关于建立复合型违宪审查制的几点设想——兼议由各省级人大产生全国宪法委员会的新思路，本文主要内容关键词为：几点论文,宪法论文,新思路论文,人大论文,各省级论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D926.34 文献标识码：A 文章编号：1003-8477(2004)06-0024-03
目前，如何设立我国的违宪审查机构已成为宪法学界争论的热点，学者们为此提出了 各种各样的具体模式。笔者认为，综观世界宪政发展的规律，结合我国的实际情况，应 采取复合型的违宪审查模式。本文拟对如何建立复合型违宪审查机制谈几点设想。
一、设立复合型违宪审查机制的必要性
1、我国现行的立法机关违宪审查制存在缺陷，不宜继续沿用传统的立法机关模式的违 宪审查制。
我国的违宪审查体制与英国的议会监督模式相仿，都属于立法机关审查制，因此也具 有立法机关审查模式共有的缺陷。主要表现在：一、它是一种同体监督的模式，运作上 不符合法治原理。二、操作上自相矛盾，既然立法机关拥有违宪审查权，那么它所通过 的法律的合宪性就容不得再生怀疑，这就使事后的违宪审查成了多余。三、效率低下。 立法机关的工作方式是定期召开的会议制，而违宪审查却可能发生在任何时间，这就造 成了两者之间的脱节。
除了这些共同的缺陷外，我国的违宪审查制还存在一些自身的不足。首先，宪法本身 规范性差，妨碍了宪法的司法适用性；其次，违宪审查的主体模糊不清，依据我国宪法 的规定，违宪审查权并不专属于全国人大及其常委会，国务院、地方权力机关和地方人 民政府都享有一定的违宪审查权，形成了违宪审查“谁都可以管，但实际上谁都不管” [1](p72)的局面；再次，对基本法律的违宪审查未做规定，出现了立法缺位，宪法诉讼 还是一片空白，使得宪法规定的公民基本权利受到侵犯时无法得到有效的救济。[2](p4 6)
2、从我国的法律体制上看，不宜采取单纯的司法审查模式。
司法审查制建立在严格的三权分立基础上，司法权与立法权之间地位平等，最高法院 本身就具有极高的权威，因此它可以独立、有效地对立法机关行使违宪审查权。而按照 我国人民主权的理论，权力机关是人民意志的代表，其他机关都由它产生，对它负责。 因此，在我国单纯由普通法院行使违宪审查权，不但理论上依据不足，而且在制度层面 上也难以操作。其次，我国由于承受了大陆法系的传统，初任法官年龄较低，学识与经 验上难以适应违宪案件的要求，再加上我国现任法官的素质良莠不齐和司法腐败的影响 ，长期存在着对司法的不信任。再次，由于我国属成文法体例，缺乏英美法系遵循先例 的原则，实行单一的司法审查制会产生法官与法官之间分别作出不同裁断的局面，易造 成法律的不安定性。
3、从我国的国情分析，采用单纯的专门机关审查制也有困难。
在违宪审查模式的选择上，当代欧洲大陆国家越来越多地采用了专门机关审查模式。 这种模式把宪法监督权交给了专门为此设立的宪法法院或宪法委员会，独立行使违宪监 督权。它的优点在于：首先，通过遴选德高望重的法律界人士组成专门机关，使大陆法 系国家存在的法官学识、经验不足，最高法院时间、精力缺乏的问题迎刃而解；其次， 宪法法院既能行使抽象审查权又能受理宪法诉讼，兼具了立法机关模式和普通法院模式 的长处，同时保证了违宪审查权的统一。
但是，结合我国的国情分析，照搬欧洲模式也不足取。首先，这一模式理论依据不足 ，有违反人民主权理论之嫌。因为欧陆模式专门机关的组成人员多是由任命而不是选举 产生的，由它来监督民意机关的立法显然依据不足。其次，缺乏公正性，由于它实行一 审终审制，缺乏有效的审判监督机制，容易导致草率断案。再次，由于宪法法院法官数 额有限，往往满足不了大量宪法诉讼案件的审查要求。例如在德国，宪法法院为了能够 集中时间和精力审理那些事关全局的重大案件，每年不得不把绝大部分案件通过简易程 序处理掉，审理的案件数量不及申诉的2%，[3](p320)大大限制了宪法法院的作用。而 我国版图广阔，人口达13亿，各地区情况差异较大，各种法律纠纷更加复杂，如将全国 公民的宪法争议统一交给几十人的宪法法院处理，宪法法院将不堪重负，恐怕真正能由 宪法法院处理的案子将不足总数的1%。由此可见，设立单纯的专门机关审查模式也难以 产生理想的效果。
既然建立单纯的司法审查式和专门机关式在我国都行不通，那么选择专门机关为主， 司法审查为辅，两者并行行使违宪审查权的复合型模式当是我国的必然选择了。
二、对学术界提出的几种违宪审查模式的理性思考
为了完善我国的违宪审查制度，自80年代以来，学者们对宪法监督的研究不断深入， 提出了各种不同的模式。下面笔者选择几种有代表性的模式进行理性分析。
1、最高权力机关领导下的审查模式。
此种建议为目前宪法学界的多数意见，具体又分以下几种：第一是建议在全国人大之 下设立“宪法监督委员会”，受全国人大领导，协助全国人大监督宪法的实施；第二是 在全国人大常委会下设立协助监督宪法实施、解释宪法的“宪法工作委员会”，相当于 全国人大常委会的一个专门机构；第三是主张设立专门委员会性质的“宪法和法律委员 会”，具体是将现行的全国人大法律委员会改成“宪法和法律委员会”，其法律地位、 性质不变，只要增加宪法监督的职能。
采取以上方案的主要理由是，不用修改宪法和法律，在现行体制下易于实行，同时坚 持了人民主权论，维护了全国人大的权威，符合人大制度的基本原则和体制。
对此，笔者提出以下几点质疑：
第一，最高权力机关能否绝对代表人民的意志。笔者认为，我们应该全面理解人民主 权论。卢梭说：“正如主权是不能转让的，主权也是不可代表的。”[4](p320)而且， 人民代表同普通人一样，其智力、道德也并非是完美无缺的，由代表组成的权力机关背 离人民的意志和利益的可能性是存在的。“所以，人民主权原则不仅体现在选举中，还 体现在监督活动中。既然宪法的权威来自于人民，那么当国家机关之间，政府与议会之 间发生宪法争议时理应有人民来决定宪法的含义，并由人民采取一切必要的措施维护宪 法的尊严。保证经常有效地实施宪法监督，人民应该把监督权委托给其他机关行使”。 [5](p20)而且，我国宪法明确规定了人大代表接受人民监督的义务，因此，由人民另外 委托一个机关代表人民对权力机关的立法进行监督也是有其宪法依据的。此外，“根据 孟德斯鸠的分权学说及其演变，在立法、行政和司法三权之间，正义的天平倾斜于任何 一方都会使其退化为专权与邪恶。于是就要超越议会、政府和普通法院三权之外，去寻 找新的制衡力量，使其不构成与三权平起平坐的一种权力，而是在他们之上，肩负起监 督各种公共权力，确保其在宪法规定的限度内运行”。[6](p43)因此，脱离现有的立法 机关模式不但在理论上有据，而且在实践上也是可行的。
第二，在最高权力之下设立监督机构，能不能使违宪审查产生实效?这样的宪法监督机 构如何能树立起自己的权威?而没有权威如何能独立行使审查权?司法审查制度下的最高 法院本身具有的极大权威保证了它行使权力的有效性，而在坚持全国人大的最高权威的 前提下这一问题如何解决?一句话，实施这一制度设计无异于用手监督大脑，最终必将 流于形式。
2、设立宪法法院，行使违宪审查权。
采用这一主张的又可分为两类：一是宪法法院由全国人大选举产生并向全国人大负责 并报告自己的工作，为了使宪法法院能够具有相对的独立性，其组成人员不应同时兼任 全国人大或人大常委会的工作。另一类与前一类的主要区别在于突出强调其独立性和专 门性，要求宪法法院由全国人大及其常委会选举产生，由国家主席正式任命，并在国家 主席主持的就职仪式上宣誓效忠宪法。[7](p479-489)这实际上是欧洲大陆模式的中国 版。
这一主张从出发点上是希望在不触动全国人大权威的基础上引入专门机关审查制，使 现代违宪审查制实现在我国的“软着陆”。但是，理性和经验告诉我们，只要这个专门 机关出自全国人大，它对全国人大的独立性和权威就难以保证。对前一类方案，我们难 以想像一个对人大负责并报告工作的机关能对全国人大的立法做出有拘束力的裁断；而 后一类方案，没有从根源上寻求办法而是将宪法法院独立性和权威性的筹码押在了国家 主席的正式任命和任职立誓上，显得苍白无力，而且它也没有解决宪法法院与全国人大 及其常委会的地位确定问题，而是采取了回避的态度，主张对“宪法法院和全国人大及 其常委之间的关系可以不作规定”。[7](p487)
三、关于设立复合型违宪审查模式的构想
1、以专门机关审查为主，以普通法院审查为辅，二者合理分工，建立复合型违宪审查 模式。
笔者认为目前我国普通法院违宪审查的对象应限于行政机关的抽象行政行为，包括行 政立法行为和其他抽象行政行为；而对权力机关立法的合宪性审查则由宪法委员会来进 行。
2、在中央和省一级设独立的宪法委员会，行使违宪审查权。
国家宪法委员会由各省、自治区、直辖市人大各选一名代表组成，共计31人，如果加 上两个特别行政区就是33人。这些代表委员应是德高望重、有深厚法学功底之人，并由 国家主席正式任命。
既然全国人大是由各省级人大选举产生的，它能够代表人民意志，那么同样方式选出 的宪法委员会理所当然地也是人民意志的代表，完全符合人民主权原理。从理论上说， 就是从人民意志出发，设立一个机关行使人民的立法权，另设一个机关专门对立法权进 行监督。这两个机关都服从于人民意志的最高体现——宪法(这里要明确一点，宪法是 人民制定的而非全国人大制定的)。宪法委员会独立于全国人大及其常委会行使立法审 查权，由于它与全国人大地位并列，本身就具有了极大的权威，从根本上解决了权力机 关自我监督的弊端。
省级宪法委员会由省、自治区范围内的各地级市、地区人大代表各选一名代表委员组 成，直辖市内可由其直属行政区域产生，如果总数为偶数的话可由人数最多的行政区域 多选一名组成。中央和省级宪法委员会任期五年，与同级人大相同，得连选连任，并可 请一定数量的法律专家组成它的顾问咨询机构。
3、宪法委员会的职权。
宪法委员会职权包括违宪审查权及其相关权力。违宪审查权包括事前审查和事后审查 ，全国宪法委员会的事前审查包括：对纳入立法计划的全国人大的基本法律，全国人大 常委会的法律草案进行审议，提出意见(也即将原来由全国人大及其常委会负责审议法 律草案的专门委员会的职权吸收过来)；对自治区人大制定的自治条例、单行条例的批 准权。事后审查主要包括：接受行政法规、地方性法规、规章等的备案，对不合宪的予 以撤销；撤销全国人大及其常委会不合宪的决定、决议和解释等；接受有权申请审查的 机关和个人的对立法文件的合宪审查申请，其中包括普通法院诉讼中遇到的合宪性问题 而由最高法院转交的审查申请。与违宪审查权相配套，全国宪法委的职权还应当包括解 释宪法权、修宪提议权、处理国家机关之间的权限争议权。
省级宪法委员会主要处理省级权力机关以下的立法文件的合宪性，包括地方性法规、 地方规章、决定、决议，以及省级以下政府机关制定的具有普遍约束力的抽象行政行为 。其运作方式可参照全国宪法委行使，如与全国宪法委员会的决定相抵触则以全国宪法 委员会的决定为准。
4、违宪审查程序的提起方式。
对法律合宪性的提起，采用两种方式：一是由全国人大常委会、国务院、中央军事委 员会、最高人民法院、最高人民检察院，30名以上全国人大代表联名，或10名以上全国 人大常务委员会成员联名提出，或省级人大常委会提出；二是人民法院在审判过程中， 就适用案件的法律的合宪性产生怀疑，或当事人对其合宪性产生异议时，应中止诉讼， 由最高法院报全国宪法委员会审查，对行政法规和部门规章等的审查参照法律审查方式 。省级以下的法律性文件同理可由省级国家机关和代表提出以及在诉讼中附带提出，由 高级法院交省级宪法委审查。全国与省级宪法委之间如有冲突以全国宪法委裁决为准。
5、全国宪法委与全国人大及其常委会的关系。
全国宪法委的地位与全国人大并列，并高于全国人大常委会。但全国宪法委必须严格 按照职权范围行使职权，不得干涉全国人大及其常委会工作的正常运转。同时，全国人 大及其常委会对其具有监督权，如发现其成员有不当行为，可由全国人大常委向全国人 大提议对其行使弹劾权，经全国人大全体代表2/3以上通过可以罢免，缺额由其原单位 补选。
6、普通法院受理宪法诉讼，与宪法委员会分工行使违宪审查权。
公民如果认为自己的宪法权利受到了侵害可向法院起诉，并可附带提起对立法文件的 合宪性审查申请，法院在其职权范围内进行审查处理，无权处理的，由法院分别报高级 法院交省级宪法委或报最高法院交全国宪法委处理，在此期间，中止诉讼。公民对法院 依宪法委的意见作出的裁判不服可向上一级法院上诉，但宪法委的意见有终局性，上级 法院裁判必须以此为基础。公民不能直接就立法文件的合宪性问题向宪法委提出，只能 向法院或其他有权提出合宪性审查的国家机关或代表提出，由他们按法定程序向宪法委 提出申请。这样就将集中审查与分散审查的优点结合了起来，既能充分发挥宪法委专门 审查的作用，又可将大量的公民宪法诉讼化解在司法机关，多方利益都得到了保护。
7、宪法委员会行使违宪审查权的方式。
宪法委员会享有决定权和强制建议权。交宪法委员会审查的立法文件如果部分条款违 宪，宪法委员会可经全体组成人员的多数表决通过，直接决定该部分无效，但不影响其 它合宪条款的效力，如果该违宪条款涉及整部立法文件的效力，则宪法委可直接宣布全 部立法文件无效，但该决定没有溯及力。一个限制是，如果需要宣布全部无效的立法文 件是同级权力机关通过的，如全国宪法委对全国人大的立法，省级宪法委对省级人大的 立法，则不能直接宣告其全部无效，可以向其行使建议权，建议重新审查立法。该建议 具有强制性，同级权力机关必须受理，如果同级权力机关以2/3以上多数维持了立法文 件的效力，则宪法委员会必须其约束，否则宪法委员会可宣告其无效。
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