论知识产权之公权性质——对“知识产权属于私权”的补充，本文主要内容关键词为：公权论文,知识产权论文,性质论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D912.29 [文献标志码]A [文章编号]1008-942X(2004)04-0060-08
人类社会总是不断地发展变化的，知识产权制度是始终处于动态发展过程中的开放性 体系，这就要求对知识产权的认识须随着社会制度变化而不断调整。在传统罗马法体系 渊源的影响下，学界已经形成一种理论上的“思维定式”：知识产权属于私权。由于我 国正处于逐步实现从计划经济向市场经济转换的过程，这就需要将人们从强调“以国家 权力为中心”而忽视私权利的观念中解放出来，重新确立私法及私权在社会主义法律体 系中的地位。对此，学界明显倾向于“私法优位主义”(注：“私法优位主义”强调私 法在整个市场法律体系中的核心地位，私法优位于公法。参见梁彗星《市场经济与法制 现代化——座谈会发言摘要》，《法学研究》1992年第6期；丁以升《要警惕右，但主 要是防止“左”——评当前法学界的一种新动向》，《法学》1996年第6期。)。应该说 ，在这种背景下，学界极力强调“知识产权属于私权”是顺理成章的，但是我们不应该 就此忽视甚至抹煞知识产权制度的公权性质。随着社会法治理论研究的深入和法治实践 的推进，传统“知识产权属于私权”观点的缺陷与矛盾日益凸现，难以自圆其说，已经 无法适应知识经济时代经济与法治建设的需要。
在现代市场经济和法治社会条件下，知识产权制度的发展已经越来越多地突破传统私 法的领域，其“个性化”表现愈来愈突出，而这明显地表现为国家或政府干预不断强化 对知识产权制度的公权力干预，我们将之归结为知识产权制度的公权性质。关于知识产 权的性质问题是知识产权制度最基本的问题，它是构造知识产权法律制度“大厦”的基 石和根本问题，因此，作为对“知识产权属于私权”的补充，提出知识产权的公权性质 是符合深入研究知识产权制度和充分有效利用这一制度发展的需要的。
一、“公”、“私”概念的历史演变及其对知识产权的影响
(一)“公”、“私”概念的历史演变：融合
从人类学、历史学的角度看，“公”“私”观念的出现应是人类社会私有制产生和发 展的必然结果。伴随着国家与法律的产生，遂有了对法律是属于“公”还是属于“私” 问题的关注。[1]对于公法与私法、公权与私权的概念起源的探索，可以追溯到罗马法 ，最早由罗马法学家乌尔比安提出。乌尔比安在其公元3世纪的著作《学说汇纂》中指 出，法的研究对象有两个：公法与私法，公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个 人利益的法。事实上，它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。[2](p.9)公法主 要用于调整因国家或公共机构行使公共权力而产生的社会关系。而私法主要用于调整发 生在平等的公民间、私人性组织间及其相互间的关系，也可能是发生在国家、公共组织 与私人之间的社会关系。由此进一步推论，公权是为保护国家和公共利益而设定的权利 ，而私权则是为保护私人利益而设定的权利。法律领域中“公”、“私”的划分，对于 防止公权过分介入私权、维护私权的神圣性发挥了很大的作用。但是“公”、“私”划 分往往容易倾向于绝对化，以至于过分强调“公”与“私”的个性差异，而忽视了适用 于“公”与“私”的两者的共性，将公法与私法、公权与私权等概念完全对立起来。
随着自由竞争市场经济弊端的显露和法的社会化现象的进一步发展，19世纪末20世纪 初，由于国家干预的广泛出现，导致了公法、私法的融合以及公权、私权的权利竞合。 在传统的公法(或私法)领域一定程度上引进了私法(或公法)的调整方式，国家开始多方 介入传统的一些私权领域时，私权关系受到了公权关系的侵扰。原有的私法中由于引入 某些公法条款，以至于知识产权、矿业权、水权等权利形态受到大量公法规范的规制， 凸显出强烈的公权色彩。而知识产权是“公”、“私”融合过程中公权、私权的权利竞 合最为明显的一项权利。这里需要着重说明的是，在社会化立法趋势中，“公”、“私 ”的融合并不是搞对立，而是强调两者的协调一致，互相补充，共同发展。
(二)知识产权制度呈现出社会化和公法化的发展趋势
知识产权制度呈现出社会化和公法化的发展趋势，是受“公”、“私”融合的影响个 人本位向社会本位发展的结果。纯粹奉行契约自由原则和所有权绝对原则，个人权利得 不到合理正当的限制，必将导致私权滥用之势而危害法律秩序。对知识产权所有者不加 以合理有效的限制，私人垄断严重现象的出现在所难免。法律重心逐步由以自由权为主 的个人权利转变为以生存发展权为主的社会权利，这就强化了公法规范作用。私权是财 产私有的法律形态，承认知识产权为私权，意味着知识产权与其他有形财产权拥有等同 的法律地位。不可否认，这可以为知识产权提供可靠的法律保障，但这却在无意之中加 剧了知识创造者的个人利益和知识利用者的公众利益的冲突。在西方发达国家，私权神 圣是一项备受人们奉行的基本原则。TRIPS协议宣称知识产权为私权，过分强调了对知 识产权的私有保护，而发达国家正是利用了这一弊端强化对其本国知识财产的私权保护 ，忽视甚至无视发展中国家以及全人类的公共政策目标，由此带来的后果是造成各国的 不平衡。为了人类共同的知识活动而保护知识产权，成为各国知识产权法的立法宗旨， 同时，为实现这一目标，公法规范的数量和所起的作用都有较大扩展。知识产权制度的 社会化和公法化过程是知识产权制度发展的必经阶段。
现代知识产权制度注重强调权衡保护思想，这正体现了知识产权制度社会化和公法化 的发展趋势。知识产权作为人类智力创造成果，是社会精神财富的源泉，也是促进社会 发展和文明进步的重要因素。知识产权保护的客体如发明、作品等知识产品不仅关系到 权利人的私利，而且与社会公共利益关系非常密切，有的发明甚至关乎整个人类文明的 历史进程，这也就从根本上决定了国家公权对知识产权的介入。基于此，各国知识产权 法中对权利人的权利行使都进行限制并作出特殊的规定，为社会公众利益保留一定的空 间，比如，版权法中的合理使用制度、保护期限限制等，专利法中的强制许可制度、不 能许可专利的主题，商标法中对商标的申请、转让及续展、无效等方面作出的规定。
知识产权制度逐渐呈现出社会化和公法化的发展趋势，但并没有改变知识产权的私权 性质，也没有使知识产权法演变为纯粹的公法；但是，知识产权制度的这一演变赋予了 其公权的性质。这主要表现在两个方面：其一，表现为知识产权制度中传统民法私权绝 对、意思自治受到限制，而社会的权利和义务愈来愈得到强调；其二，表现为传统规范 公权力的宪法、行政法等也渗入到关系知识产权的法律规范中。在现代社会，私法规范 仍然还是以维护属于个人的财产和权能为直接目的，显然无法“同化”掉知识产权制度 中上述方面的一系列变化。因此，我们在强调知识产权制度的私权性质时，对其公权性 质的认识也是极有必要的。
二、公权力干预明显——知识产权发展对传统私法领域的突破
在我国，知识产权是个“舶来品”(注：与西方发达国家相比，在知识产权制度的确立 和发展方面，我国属于后进国家，至1980年正式加入世界知识产权组织后，开始在法律 上承认知识产权的概念，1986年颁布《民法通则》后，才正式确立知识产权的法律地位 。)，由此决定了我们对知识产权的认知需要一个逐步深入的过程。我们应该承认，人 类社会正处于知识经济的创新时代，今日之知识产权制度已非往日之传统知识产权制度 可比。知识产权的属性已经随着社会生活、人类思想观念的改变而发生变化。人类历史 已经进化到现代市场经济和法治社会时代，“守夜”式国家已不能适应当前法制文明的 基本要求，法制要求政府对社会生活的各个方面进行必要的干预。在现代社会，法律被 视为“社会控制”的主要手段，“社会控制首先是国家的职能，并通过法律来行使”[3 ](p.13)。顺应知识产权制度的社会化和公法化这一趋势，国家或政府不断强化对知识 产权制度的公权力干预。这是知识产权制度公权性质的集中体现。
对知识产权制度的历史渊源的追溯，一般认为最早是在“封建特许令时代”(注：联合 国世界知识产权组织的教材，及国外学者的专著都是这样叙述的，并有历史材料支持。 参见郑成思《知识产权论》，法律出版社1998年版，第4页。)，在某种意义上可以说， 封建特许权是知识产权的起源和萌芽。封建特许权是指以君主敕令或政府令状的形式， 授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者以进行制造、销售某种产品的专有权利。这 种特许权的本质是一种国家或君主授予出版商或专营者的特权，具有很强的行政庇护的 公权色彩。以专利制度为例，它起源于中世纪后期欧洲某些国家对某些机器和技术的发 明人“钦赐”技术垄断权的制度，如早在公元1236年，英王亨利三世就授予波尔多市一 市民制作各式色布技术以15年的特许专有权。在这种“恩赐”的封建特许权制度下，国 家掌握着智力创造成果的支配权，其受益者主要是出版印刷商、企业主以及颁发特许令 的统治者，而从事智力创造活动的发明者、作者从中获得的利益是极其有限的。值得思 考的是特许令的另一方面的作用，即封建统治阶级通过这种封建特许权制度限制当时先 进思想和技术的传播，并且对发明者、作者等加以迫害。
可见，在“封建特许令时代”，国家或政府的公权力在知识产权制度中是起到非常关 键作用的，甚至可以说，从知识产权的起源看，这一权利的产生是国家或政府的公权力 干预的结果。
在知识产权制度历经近三百年演变后的今天，国家或政府的公权力干预则体现得越来 越明显，主要表现在知识产权制度中显著的“政府角色”和“国家战略化”发展。
(一)知识产权制度“政府角色”显著
“政府角色”涉及到知识产权的授权、使用、管理和保护的全过程。首先，知识产权 的取得和转让一般需要由国家主管机构依法认可或确认。[4](p.12)并非所有的智力成 果都能够获得知识产权保护，各国立法一般都对知识产权的种类、内容作出直接的规定 ，而且知识产权的取得和转让需要由国家主管机构依法认可或确认，并履行相应的手续 。其次，知识产权的使用和管理过程中需要发挥国家的积极作用。知识产权管理就是国 家主管机关依法对知识产权的申请和授权、转移和使用等行为进行审查、评估、监督、 协调、服务等各项活动。由于我国大多数企业单位长期受计划经济体制的影响，还不能 从市场经济的角度真正领会知识产权的深刻内涵，更不善于在实践中加以灵活运用，更 需要通过国家主管机关的管理活动加强引导。还有，我国对知识产权保护实行“双轨制 ”，即行政保护和司法保护“双管齐下”。在有中国特色的国情下，行政保护和司法保 护是两个不可分割的重要部分，两者各司其职，不能相互替代。现阶段对知识产权的行 政保护不仅没有削弱，反而具有强化的趋势，行政管理机关运用行政手段处理知识产权 纠纷、制裁侵权行为，是运用得最频繁、效果最直接的保护方式。另外，对违法行为者 法律责任的追究不仅要追究民事责任，还要涉及到刑事责任和行政责任，以上都说明政 府的公权力干预作用是很明显的。
(二)知识产权“国家战略化”
当今世界，随着经济全球化进程的日益加速和科技的迅猛发展，对知识产权的创造、 占有和运用，已成为一个企业乃至一个国家在竞争中取得优势的关键因素，对知识产权 的保护成为国际竞争的必然趋势，知识产权已经上升到国家战略地位。美国政府最早提 出知识产权战略，并在其战略规划中明确指出，知识产权是国家资源和美国在全球市场 上成功的要素之一，美国经济要保持竞争力，在其全球范围有效保护知识产权是不可缺 少的条件。日本不仅出台了《知识产权战略大纲》，还制定了《知识产权基本法》，并 明确提出“知识产权立国”的基本国策。由于发达国家在经济和科技方面占有绝对优势 ，拥有知识产权项目较多，当他们与别国进行经济交往和签订协议时，往往擅于利用知 识产权优势提出各种要求和附加条件。如美国经常动用“特殊301条款”把与自己意见 不同或不听话的贸易伙伴列入“黑名单”而加以“制裁”，从而使知识产权保护制度成 为制裁他国的工具。
如果我国仍然把知识产权当做传统意义上的纯粹的“私权”看待和规范，那么，在激 烈的国际竞争中我们就会处于不利的位置。近年来，我国“自主知识产权”(注：“自 主知识产权”在法律界是一个有争议的名词，目前还没有公认的界定或说明。本文限于 篇幅，对“自主知识产权”概念的合理性不加以评述。)或“自有知识产权”等词常见 于政府和科技界、企业界、新闻界的讲话和报刊中。“自主知识产权”是一个“政治化 ”的法律概念，重在凸显权利对特定主体的有选择的“粘着”，这种粘着是以“独立自 主”、“自力更生”的本土化、国家化运作为根本前提的。[5]由于我国已正式作出决 定：将培育、形成一大批具有国际竞争优势且拥有自主知识产权的高新技术企业作为我 国科技产业化跨世纪发展战略的一项重大举措，应该说，“自主知识产权”的提出和确 立是为强化国家的主权意识、提升我国在现代科技与经济全球竞争中的强国地位服务的 。例如中国的EVD播放机正式投放市场，就足以说明“自主知识产权”这一创新概念的 确立和使用都带有强烈的公权色彩。(注：我国拥有核心技术和自主知识产权的新一代 高清晰度、高保真影碟机——EVD播放机，已于2003年11月18日在人民大会堂宣告正式 投放市场。有关人士表明，这说明我国影碟机行业开始改变在知识产权方面的被动局面 ，拥有发展主动权的振兴局面正在形成。)近年来，以低价策略迅速占领国际市场的“ 中国制造”，在我国加入WTO之后，遭遇到知识产权这把“双刃剑”的阻击，而知识产 权保护问题恰恰是“中国制造”的软肋所在。首先被击中软肋的就是影碟机产业，DVD 专利收费事件让国内厂家有了受制于人的切肤之痛。随着EVD产品的正式投放市场，我 国影碟机行业在知识产权方面的被动状态开始改变，拥有发展主动权的局面正在形成。 国内企业在运用知识产权国际规则和知识产权战略，形成自己的核心技术及标准方面， 为中国企业积极参与国际竞争积累了宝贵的经验。
三、知识产权之公权性质的表现
在前文论述的基础上，我们将知识产权的公权性质加以抽象概括总结，可以具体归纳 为社会公益性、国家授予性和利益权衡性三个主要方面。
(一)社会公益性
马克思著作中有一句经典名言：“人类奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”[ 6](p.82)而利益，从其最基本的语义来理解，就是指“好处”，与“弊”、“害”相对 。美国著名法学家罗斯柯·庞德将利益区分为个别利益、公众利益和社会利益。[7](p.136)社会利益是一种与国家利益、集体利益和个人利益相独立的利益形式，其主体是社 会公众，不能与个人、集体或者国家相混淆。早在19世纪，公共利益原则已经被美国著 作权法奉为一项普遍的司法原则，认为著作权首先应该顾及公众利益，其次才是创造者 的私人利益。[8](p.70)
毋庸置疑，以“私权神圣”为本位的私法保护的是个别的、特殊性的、利己性的私人 利益，追求的是民事主体私人利益的最大化。而知识产权制度却不同，它从社会利益的 整体角度出发促进技术的革新、转让和传播，以有利于社会经济、福利的方式去促进技 术知识生产者和使用者互利，并促进权利与义务相平衡。(注：参见《与贸易有关的知 识产权协议》第7条。)因为从社会学角度来看，知识产权作为人类智力创造成果，是社 会财富的源泉，也是促进社会发展和文明进步的重要因素。从经济学角度来看，知识产 权是一种极端重要的经济资源。人类的智力劳动成果都是在前人的智慧和文化遗产的基 础上创造完成的，同时又是促进社会进步、经济发展和文化繁荣的前提。我们必须注意 到，知识产权制度如果忽视公共利益的保护，私人利益的目标也将是无法实现的。世界 各国知识产权法律制度虽有所差异，但无不基于社会公共利益的原因而对产权人权利的 行使予以一定限制。
知识产权的社会公益性主要体现在它对“公平”和“效率”两方面价值的追求。就“ 公平”价值而言，任何一项有价值的发明创造、一部优秀的作品或一个世人公认的商标 ，既是创造者的个人智力劳动成果，也是全社会共同智慧的结晶。后创造者的成就往往 是建立在前创造者对已知世界的探索和认知的基础之上，单靠个人的能力和水平是极为 有限的。正如牛顿所说的那样，个人所取得的成果都是“站在巨人的肩膀上”才得以实 现的。知识产权制度往往容易陷入这样一个困境：“没有合法的垄断就不会有足够的信 息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用”[9](p.185)。由此，为 了维护社会公众的利益，对知识产权人的权利行使进行限制显得极为必要。其次，就“ 效率”价值而言，所谓“效率”，是指以最少的资源消耗取得同样的效果，或用同样的 资源消耗取得更大的效果，知识产权制度作为激励机制，需要实现科技创新使其不断向 前发展，以达到“新起点，新突破”。对知识产权合理的限制可以激励创造者不断地创 新，促进知识资源的更有效利用，从而实现最佳的社会效果。
(二)国家授予性
在我国早期的知识产权法著述中，许多学者都把“国家授予性”或“国家确认性”作 为知识产权的基本特征之一。这种提法也越来越受到法学界的认同，而“国家授予性” 正是知识产权的公权性质的直接体现。前文已经提到，“政府角色”在知识产权制度中 具有非常特殊的法律地位。这主要体现在国家授权行政机关对知识产权的具体权利客体 进行形式审查和实质审查。这要区别于一般有形财产所有权的设定，因为后者依据一定 的事实行为或法律行为即可取得，无需由国家主管机关确认或核准。而知识产权制度保 护的是“权利化”的创造性智力成果，生产经营者拥有的技术和品牌仅仅是一种自然占 有或事实占有。知识产品具有非物质性，不具有自然或物理属性上的排他性特征[10]， 并不能当然成为知识产权的客体；并且知识产权难以实际控制，易脱离权利人的占有而 为他人非法利用。并非所有的智力成果都能够获得知识产权保护，各国法律一般都对知 识产权的种类、内容作出直接的规定，只有获得专利局和商标局等行政机关授权后才能 受到法律的保护。由此，在知识产权的取得过程中，国家授予的这一确权程序是极为必 要的。
正由于知识产权的国家授予性这一公权性质，随着科学技术的突飞猛进，知识产权在 社会生活中的地位不断上升，知识产权制度逐渐融为国家经济、科技、文化政策的重要 组成部分。这主要表现在两个方面：一方面，知识产权制度受到国家政策性立法的限制 ，即法律基于国家政策的需要，对知识产权的取得、传播和使用等规定了严格的限定条 件。例如我国相关法律规定，依法禁止出版、传播的作品不受著作权法的保护；违反国 家法律、社会公德和公共利益的发明创造不得授予专利权；国家名称、国旗、国徽等标 志不能作为商标使用等等。另一方面，国家制定的各项具体政策都在一定程度上涉及到 知识产权问题。如我国出台的多项旨在激励企业技术创新、发展高新技术的政策，这些 政策实施过程中的科技成果的归属和转移、科技成果的专利技术评估等问题，都需要适 用知识产权制度来解决。
(三)利益权衡性
自古希腊罗马时期权利的萌芽至近代权利理论成熟以来，“个人权利本位”一直受到 人们的奉行，它强调个人的优先地位，国家的一切活动都是为个人服务的。毫无疑问， “个性的自由发展乃是人类福祉首要因素之一”，个人私权应加以提倡；但是，“个人 的自由必须约制在这样一个界限上，就是必须不使自己成为他人的妨碍”[11](p.60)。 随着社会的发展、法律思潮的进步，“个人权利本位”已逐步让位于主张限制个人权利 滥用和为弱者提供社会保障的“社会权利本位”。“社会权利本位”则由极端尊重个人 权利自由转变为更注重社会利益，更注重社会利益的维护和社会的全面发展与进步，注 重个人利益与社会整体利益的权衡。社会本位思想体现在知识产权领域，即是对知识产 权人的权利加以必要的限制，以实现知识产权保护中的个人利益和社会利益的平衡。国 家通过法律授予知识创新者以专有权，据此，这种权利未经权利人许可，他人不得以营 利为目的进行侵犯，从而使创新者获得合法的垄断利益；另外，为了保证公共利益的实 现，国家又通过法律规定对实施这种专有权进行适当控制。当前世界各国知识产权制度 始终要求达到两方面的协调和平衡：一是明确将知识产权界定为专有权利，保护创造者 的合法权益，着眼点是保护私权；二是促进知识和技术的广泛传播与利用，保障社会科 学技术的进步与文化、经济事业的繁荣，着眼点是维护社会利益。
知识产权法的发展过程，就是一个“利益权衡”的过程。“利益权衡”是在版权法、 专利法和商标法中体现最为明显的一个制度特征。知识产权制度就是一种权衡机制，是 国家在权利人私人垄断利益与社会公共利益之间进行的一种法律选择和整合。版权法是 以授予作者对其作品有期限的独占性权利，有利于促进科学进步和社会文化的繁荣。专 利法是以权利人“公开”技术秘密为代价，获得有期限的技术垄断权，以促进技术进步 和信息的快速流通。商标法也同样体现了公共符号资源与商标权人对商标和其他识别性 标志之间的平衡。智力劳动者的创造能力是智力创造成果赖以产生的源泉，为了给创造 者以创新的驱动力，知识产权制度通过授予知识产品的创造者独占使用其智力成果的专 有权利，“给人才之火添加利益之薪”。但由于智力成果与全人类思想、信息、知识的 传播和利用密切相关，为了维护社会公共利益，这种知识专有权的垄断性又不是绝对的 和无限制的。概言之，“保护私有、促进社会进步的二元立法原则是知识产权制度的价 值目标所在”[12](p.24)。