徇私枉法罪主观方面疑难问题探讨，本文主要内容关键词为：徇私枉法论文,主观论文,疑难问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF639
文献标识码：A
文章编号：1002-6320（2005）05-0082-05
根据我国刑法第399条第1款的规定，徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律做枉法裁判的行为。关于本罪的主观方面，只能由故意构成，过失不构成本罪。这是刑法理论界和司法实务界比较一致的观点。但是在故意犯罪中又分为直接故意和间接故意两种形式。对于本罪而言，其主观方面除了直接故意外，究竟间接故意能否构成本罪呢？另外，对于本罪主观方面中“明知”的含义以及“徇私、徇情”的含义究竟该如何进行正确的理解和把握？这些问题在刑法理论界和司法实务界并没有得到统一的认识。因此，对这些问题的研究和探讨无疑具有重要的理论价值和实践意义。
一、对本罪中“明知”含义的理解
刑法第399条第1款对徇私枉法罪的规定中两次提到“明知”，即明知是无罪的人而使他受追诉，明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。那么在司法实践中，对于本罪中“明知”的含义如何进行理解呢？
在我国刑法理论界，如何判断对无罪的人而使他受追诉、对有罪的人而故意包庇不使他受追诉中行为人主观上的“明知”，同样存在着意见分歧。归纳起来，主要有广义说和狭义说两种对立的观点。狭义说认为，“明知”就是行为人确切地知道是有罪的人或无罪的人，在法律含义上只能表现为行为人对有罪的人或无罪的人的确定性认识，若是不确定的认识，不能视为明知。广义说认为，行为人对有罪的人或无罪的人的“明知”，以其认识到具有可能性已足，即“明知”包括行为人对有罪的人或无罪的人的确定性认识，也包括对其的可能性认识。笔者认为，本罪中的“明知”就是“明确地知道”，即是一种确定性认识，它是指行为人当时确确实实知道。因为本罪中的主观方面是故意，而且是直接故意，间接故意是不能构成本罪的，所以本罪中行为人主观上的“明知”是一种确定性的认识，而不包括可能性的认识。
司法实践中判断行为人对“明知”的认识标准，要把握以下两点。一是要与行为人自身的职责相联系。因为行为人是有特定职业的特殊主体，有其自身的特殊职业和业务素质，所以行为人对“明知”的认识能力就是要与他所负的职责相均衡，不能以社会上一般人的认识能力和水平为标准。即在当时的情况下或条件下，一般的人或许认识不到，但作为行为人应该能认识到的。二是行为人的“明知”虽然是确定性认识，但不一定是具体的实质性认识。即行为人对有罪的人或无罪的人的明知，只应要求其明知有证据材料或事实迹象表明犯罪对象是形式有罪或形式无罪，至于犯罪对象是否会被法院依法确定为实质有罪或实质无罪，并不在其明知范围之内。在理解这一问题时，我们首先做一个比较。最高人民检察院1999年《立案标准》司法解释中，将“明知是有罪的人”解释为“明知有犯罪事实，需要追究刑事责任的人”。刑事诉讼法将刑事立案条件规定为“认为有犯罪事实，需要追究刑事责任”。显然，二者“认为”与“明知”的标准和内容是不同的。司法机关作为“认为”的主体，有着强大的查证能力和广泛的证据来源，某些案件在立案前已经过初查。而徇私枉法行为人的“明知”是犯罪主体对犯罪对象的明知，其“明知”的标准和内容理应低于或少于司法机关“认为”的标准和内容。比如，某司法工作人员听说其朋友杀了人，该司法工作人员即属明知其朋友是“有犯罪事实，需要追究刑事责任的人”。也就是说法律在规定该司法工作人员的徇私枉法行为时，要求其明知其朋友是“有罪的人”，对其朋友杀人的时间、地点、过程、动机最终能否被法院确定为实质有罪等不要求其明知，这就是一种确定性认识。而司法机关认为该司法工作人员的朋友“有犯罪事实，需要追究刑事责任”予以立案，则需要掌握一定的证据材料，证明被立案者有需要追究刑事责任的犯罪事实的存在，这就是一种具体的实质性认识。
另外，对于本罪中的“明知”还应从以下几个方面予以理解和把握。（1）明知主体。即是什么人明知。根据刑法条文对徇私枉法罪的规定，“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉……”可以看出，这里的明知主体显然是指徇私枉法行为人，而不是司法机关或者其他人。（2）明知对象。即徇私枉法行为人明知的犯罪对象是什么。根据刑法条文和有关司法解释，这里明知的对象包括：是无罪的人而使他受追诉；是有罪的人而故意包庇不使他受追诉；在刑事审判活动中故意违背事实和法律做枉法裁判。说到底不外乎两种情况，即明知是被冤枉的人，或者明知是被放纵的罪犯。因此，本罪中明知的对象是有罪的人和无罪的人。（3）明知时间。即要求徇私枉法行为人在什么时间明知“是有罪的人”或者明知“是无罪的人”。笔者认为，明知的时间应该是枉法行为人在实施枉法行为的“当时”。具体地说是在实施枉法行为“当时”，已经明知前案嫌疑人有犯罪事实需要追究刑事责任，而不是前案嫌疑人经人民法院判决生效并确认有罪后的时间而明知的；或者是在实施枉法行为的“当时”，已经明知前案嫌疑人没有实施危害社会行为，或者根据刑法第13条的规定，实施了危害社会行为但情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，以及其他依照刑法规定不负刑事责任的人，而不是对前案嫌疑人经司法机关确认为无罪后的时间而明知的。（4）明知是利用职务之便而实施枉法行为的。徇私枉法罪是一种职务犯罪，利用职务之便是构成本罪在客观上的必然要求。要实现冤枉好人或放纵罪犯的目的，普通人即使有这样的愿望也是很难实现的，只有司法工作人员才有这种便利条件，即利用自己职权范围内承办、经手或主管案件之便利，去实现枉法追诉或裁判之目的。那么作为司法工作人员在实施某种枉法行为时，显然知道自己是利用了职务上的便利条件的。如果行为人自己没有这样的“职务之便”，那么他也很清楚地知道自己是无法实施这种枉法行为的。所以说，枉法行为人在实施行为时，对利用职务之便是明知的。
综上所述，对于本罪中“明知”的含义必须从上述几个方面进行理解和把握，这样才能确切地领会本条款的立法意图。但是在司法实务中，对“明知”的认定，还要根据案件的客观事实和行为特征做综合分析，不能仅凭口供。只要根据案件事实和行为的特征能够证明枉法行为人知道或者应当知道，即符合这里的“明知”要求。如果司法工作人员由于对案件事实和证据的认识以及对法律规定的理解存在偏差，误以为犯罪嫌疑人、被告人没有实施犯罪而提出不追究刑事责任的意见或做出不追究刑事责任的处理决定，即使犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实确实存在，也不构成本罪。同样，如果犯罪嫌疑人、被告人没有犯罪事实而司法工作人员由于主观认识等能力原因而认为是犯罪，即使在职务活动中过分强调有罪证据，也不能构成本罪。
二、对本罪中“徇私、徇情”含义及相关问题的理解
在汉语里，徇情也即指徇私，二者含义基本相同。所谓徇私是指为了私情而做不合法的事。既然刑法第399条第1款中分别以“徇私枉法”、“徇情枉法”明确列出，说明二者在本罪中的含义是不尽相同的。根据最高人民检察院1996年5月《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第1条之规定，刑法中的徇私是指贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利。这是因为修订前刑法在当时的表述仅为徇私。现行刑法对本罪进一步表述为徇私、徇情。显然二者的侧重点有所不同。根据本条立法意图，并结合司法实践，在这里，徇私是指徇私利，包括金钱、财物或其他物质性或者非物质性利益；徇情是指徇私情，包括亲情、友情、乡情、爱情或色情等。
那么对于“徇私、徇情”在定罪量刑中具有什么意义，目前理论界认识并不一致，概括起来，主要存在以下四种学说。
“行为说”认为，刑法中的“徇私、徇情”是徇私枉法罪客观方面的特征。如有学者认为：“徇私枉法罪客观方面的特征有两点：一是徇私行为，即司法工作人员利用职务之便，为谋取私利或者其他个人目的而实施的行为；二是枉法行为，即司法工作人员故意歪曲事实，违反法律，出入人罪的行为。”[1]
“目的说”认为，刑法中的“徇私、徇情”是徇私枉法罪中行为人的犯罪目的。如有学者认为：“行为人实施徇私枉法行为的目的是徇私情。动机则可能是多种多样的，诸如贪财图利、官报私仇、袒护熟人亲友等。如果在工作中确实是由于经验不足，就不能按本罪处理。”[2]又有人提出，本罪“如果出于徇私的目的，故意进行枉法追诉或枉法裁判的，则构成本罪；如果行为人是由于水平、能力问题以致在追诉、裁判活动中出现错误的，则不构成本罪”[3]。
“动机与行为说”认为，刑法中的“徇私、徇情”既是行为人的犯罪动机，也是本罪客观方面的表现之一。如有学者指出，本罪“犯罪的目的是放纵罪犯，或者冤枉好人，动机是徇私、徇情……如果不是出于徇私、徇情动机，造成错押、错捕当事人的，一般不构成犯罪”；同时又认为，“本罪的客观方面表现为司法工作人员利用职权徇私、徇情枉法的行为。徇私、徇情枉法的行为特征：一是徇私行为，即司法工作人员利用承办案件的便利条件，谋取私利或者其他个人目的的行为；二是枉法行为，即司法工作人员故意歪曲事实、违反法律，使无罪的人受追诉，使有罪的人不受追诉”。即这种观点既强调“徇私、徇情”是本罪的犯罪动机，同时又强调它是本罪客观方面的表现行为之一。
“动机说”认为，刑法中的“徇私、徇情”是徇私枉法罪的犯罪动机。如有学者提出，“本罪行为人枉法的动机就在于徇私、徇情。在认定本罪时，除查明行为人主观上具有直接故意以外，还须查明其动机是出于徇私、徇情。如果是由于隶属关系，不得不执行上级错误指令，造成错案，而行为人并不具有徇私枉法、徇情枉法的共同故意和行为的，不能以徇私枉法罪论处”[4]。又如有学者认为，本罪“在主观方面是故意，而且是直接故意。动机是徇私、徇情。徇私是指徇私利，包括金钱、女色或其他利益，徇情是指徇私情，包括亲情、友情等”。
上述四种学说，前三种学说仅为少数学者之观点，第四种学说为大多数学者之观点。根据刑法理论和刑法第399条对本罪的立法本意，笔者对第四种学说即“动机学”是赞同的。
“目的说”认为“徇私、徇情”是行为人的犯罪目的。该学说是把本罪的犯罪目的与犯罪动机混为一谈。所谓犯罪目的，是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度，也就是危害结果在犯罪人主观上的表现。而犯罪动机则是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因。行为人某种犯罪目的的确定，绝不是无缘无故的，而是始终以一定的犯罪动机做指引的。也就是说犯罪目的是以犯罪动机为前提和基础的。结合本罪我们不难断定，枉法行为人希望通过实施枉法行为达到危害社会的结果，即使无罪的人受追诉，或者使有罪的人不受追诉，或者枉法裁判，就是本罪的犯罪目的。而刺激枉法行为人实施这种枉法行为以达到使无罪的人受追诉、或者使有罪的人不受追诉、或者做枉法裁判的内心冲动就是出于“徇私、徇情”。所以说“目的说”把“徇私、徇情”作为本罪的犯罪目的是不符合刑法理论和本罪的立法本意的。
“行为说”与“动机与行为说”把“徇私、徇情”作为徇私枉法罪客观方面的表现特征即徇私行为，这既不符合刑法设立本罪的立法原意，也不切合司法实践。从刑法第399条第1款的规定来看，其中的徇私、徇情，主要是指行为人的一种主观动机，并不要求这种犯罪动机必须客观外化为一种徇私行为。试想如果我们把“徇私、徇情”作为本罪客观方面的必备表现特征即徇私行为，那么在司法实务中，对行为人徇私行为、徇情行为的查证与认定是很不切合实际的。因为司法工作人员故意枉法一般多出于“徇私、徇情”，而这种徇私、徇情往往是私下的、隐蔽的、几乎不为外人所知的。虽然在很多情况下会出现徇私行为与枉法行为相伴产生，如贪赃枉法，但是，在有些情况下构成本罪根本不可能存在独立的徇私行为，犯罪人的徇私完全是通过其枉法追诉或裁判行为得以实现的[5]。例如，出于袒护亲友或泄愤报复而枉法追诉或裁判的，在客观方面除了表现出枉法行为外，并不可能存在实际的徇私行为。而根据我国现行法律，认定徇私枉法罪的徇私行为、徇情行为，需由追诉机关以证据证明。由于查证徇私行为或徇情行为困难，有些甚至乏证不可查，致使有的犯罪行为人故意枉法行为非常明显，却因为徇私行为难以查证属实而无法对其以徇私枉法罪进行追诉。
另外，从最高人民检察院1996年《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》来看，也是将徇私作为犯罪动机规定的。《解释》第1条规定：“司法工作人员……为贪图钱财，袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利，具有下列行为之一的，应当依照刑法第188条的规定，追究刑事责任。”其中所谓“下列行为”均是指枉法追诉或裁判行为，而不包括徇私行为。司法解释如此规定，显然是把徇私、徇情作为犯罪动机的。
基于上述分析，笔者认为，根据刑法第399条第1款和有关司法解释之规定精神，充分考虑立法者之本意，本罪在主观方面均出自直接故意，行为人的目的是放纵或冤枉他人，动机是徇私、徇情，并且这种动机明显被立法者纳入了本罪的构成要件之中。
最后，我们在正确理解和把握“徇私、徇情”在本罪中的含义的同时，在司法实践中，还必须注意把握以下两点。
第一，本罪中的“徇私、徇情”不仅仅指司法工作人员徇个人之私情，同时也包括那些为了小集团、小团体利益而徇单位、集体之私的行为。那些打着为“公”的名义而徇单位、集体之私的行为，其实质上是为了局部利益而损害国家整体利益的枉法行为，理应以徇私枉法罪追究刑事责任。理由是：从渎职罪的立法本意和渎职犯罪的社会危害性本质来探究，徇私枉法罪中的“徇私”不仅是徇个人之“私利”、“私情”，而且也包括徇单位、集体之私。渎职罪的立法目的是为了保护国家机关对社会管理活动的正常进行，渎职犯罪的社会危害性本质也是破坏国家机关对社会管理活动的正常进行，这种破坏一般表现为国家机关工作人员个人的渎职行为，对其所在的国家机关所进行的对社会正常管理活动的破坏。但这只是表面现象，这种表面现象的背后，是对整个国家机关对社会所进行的正常管理活动的破坏。在这个意义上，国家机关工作人员个人的渎职行为也好，以国家机关名义的渎职行为也好，其渎职行为都是对整个国家机关对社会所进行的正常管理活动的破坏，二者的本质是一致的。因此，以国家机关名义所进行的渎职行为，包括集体研究决定的玩忽职守、滥用职权，也包括徇单位、集体之私的徇私舞弊，只要该渎职行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，符合刑法关于渎职犯罪的法律规定，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，都应以渎职犯罪追究刑事责任[6]。徇私枉法罪作为渎职类犯罪的一种具体犯罪，应该服从该类犯罪的立法本意。因此，这种徇单位、集体之私而损害国家整体利益的徇私枉法行为实为放大了的个人利益，实质上是为私，而并非为“公”。对这些为牟取局部利益（单位或者小集体利益）损害国家整体利益而枉法者，亦应以徇私枉法罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，而不能让单位来代替行为者个人承担刑事责任。否则，只会助长司法工作人员打着为单位利益的旗号而徇私枉法，却不承担任何刑事责任。
第二，本罪中的“徇私、徇情”作为行为人的犯罪动机，是本罪的构成要件之一，在认定本罪时，除查明行为人主观上具有直接故意以外，还须查明其动机是出于徇私、徇情。在我国传统的刑法理论中，一般认为犯罪动机不是犯罪构成的必要要件，它不影响犯罪的性质，只是影响犯罪的社会危害程度，因此，徇私、徇情作为犯罪的动机只是影响量刑轻重的一种情节，而不能成为影响定罪的一个因素。但是，按照我国现行的刑法典规定，决定某个犯罪的犯罪动机是否作为犯罪构成要件，是立法上明确规定的。因此判断犯罪动机是否为某个犯罪构成的必要要件，应以我国刑法典的具体规定为依据，即以刑法规定的该具体犯罪的构成要件为依据，如果刑法条文规定了该犯罪的成立必须要有犯罪动机的要件，那么犯罪动机就是该犯罪构成的必要要件，从而决定并影响犯罪的性质。我国刑法中有许多条文都明确规定了犯罪动机是构成该罪的要件之一，如受贿罪中规定了“为他人谋取利益”这一犯罪动机就是构成该罪的必要要件，行为人非法收受他人财物同时还要具备“为他人谋取利益”的条件才能构成受贿罪。既然刑法典对徇私枉法罪规定了明确的犯罪动机，那么没有徇私、徇情的动机就构不成本罪。当然，在司法实践中，对于行为人主观上的“徇私、徇情”动机，需要司法人员通过其客观行为去仔细推定、判断。
三、间接故意能否构成本罪
对于本罪主观方面的故意，大多数观点认为，本罪的主观方面只能是直接故意，不存在间接故意的情况[7]；但也有少数观点认为，本罪的主观方面是故意，包括直接故意和间接故意两种形式，认为间接故意形式的徇私枉法犯罪是完全存在的。其所持的理由是：“首先，行为人实施枉法行为时在对其行为的渎职性有认识的前提下有可能对行为结果发生与否不能确定；其次，在这种情况下，如果他对案件侦诉工作听之任之，可认定其对可能出现的结果是持放任态度的。”[8]笔者赞同大多数论者的观点。
根据刑法第399条的规定，本罪在主观方面只能是故意，而且是直接故意，间接故意不构成本罪。这是因为直接故意犯罪主观方面都包含犯罪目的的内容，即具有对这种结果希望和追求的心理态度；而间接故意犯罪中，行为人对他所放任的那个危害结果的发生没有犯罪目的，即不具有对这种结果希望和追求的心理态度。所以间接故意的放任心理与犯罪目的的希望心理是不相同的。间接故意只是明知结果发生的可能性，而不包括必然性因素。行为人既然明知自己的行为必然要发生某种危害结果而仍为之，促使这种结果发生，这种心理态度很难说明是放任，实际上行为人是在积极追求这种危害结果的发生。放任是以存在两种可能性为前提的，即只有同时存在可能发生和不可能发生两种情况时，才是一种放任的心理态度，如果行为人预见到自己的行为必然发生某种危害结果，根本就不存在不可能发生的情况，那么其实施这种行为显然是希望这种结果发生。结合本罪而言，首先，刑法第399条第1款明确规定，徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律做枉法裁判。在本罪的规定中，条文中两次明确提到“明知”，即明知是无罪的人而使他受追诉，明知是有罪的人而不使他受追诉；两次明确提到“故意”，即故意包庇、故意违背事实和法律做枉法裁判。这充分可以证明，刑法做如此规定说明本罪枉法行为人的行为是具有明确的目的性的。由此可见，作为不具有犯罪目的性的间接故意是不构成本罪的，其次，刑法第399条第1款明确规定了徇私枉法罪的三种行为：一种是对明知是无罪的人而使他受追诉，这一以故意冤枉、陷害他人为目的的行为；另一种是对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，这是一目的是故意包庇罪犯、放纵罪犯的行为；第三种是在刑事审判活动中故意违背事实和法律做枉法裁判。这三种行为本身已表明，这些都是具有一定目的性的行为。这种目的归结起来不外乎是要么冤枉好人，要么放纵罪犯。行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果的发生，显然属于直接故意的范畴。结合本罪，我们不能设想行为人在明知的前提下，故意实施的上述行为会不希望危害结果的发生，而出现放任这种危害结果发生的情况[9]。