巴克斯塔“比较损失”原则的方法论及判例法研究，本文主要内容关键词为：巴克论文,判例论文,斯塔论文,损失论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
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中图分类号：DF972
文献标识码：A
文章编号：1002-3933(2013)04-0128-06
美国早期的冲突法理论因受到17世纪荷兰的礼让(comity)原则的影响[1]，直到第一次冲突法重述公布前后的19世纪二三十年代长期遵循既得权(vested rights)理论[2]。如针对侵权责任的准据法，第一次重述采纳了历史悠久的侵权行为地法主义(Lex Loci Dilecti)。但是，自20世纪30年代以来，美国的国际私法学界逐渐兴起对这一理论传统的批判，其矛头直指传统的准据法选定方式机械、僵硬的特点，这种批判逐渐演变成旨在大幅修正甚至彻底废旧代新冲突法革命。此间相继诞生了诸如布拉纳德·克里(Brainerd Currie)教授的全盘否定传统冲突法理论的“政府利益分析方法(governmental interest analysis)”[3]、库克(W.W.Cook)教授的“本地法理论”(Local Law Theory)[4]、巴克斯塔(William F.Baxter)教授的“比较损失(comparative impairment)”原则[5]、勒弗拉尔(Robert A.Leflar)教授的“准据法确定影响因素考虑原则(choice-influencing consideration)，又名五点影响考虑原则(five-choice-influencing considerations)”[6]、卡弗斯教授的“结果选择原则(result selecting principles)”[7]、艾伦兹威格(Albert A.Ehrenzweig)教授的方便法院(forum convenience)及适当法院(proper forum)原则等众多新的冲突法理论[8]。这些形形色色、风起云涌的“革命”理论中的很多已经被我国学者研究分析，但是目前国内尚欠缺对于巴克斯塔的“比较损失”原则的研究。
值得注意的是，在美国的司法实践及理论研究领域，以克里的“政府利益分析方法”为代表的利益法学派对美国现代冲突法的发展具有深远的意义。而同为该学派的领军人物，巴克斯塔的学说有着与政府利益说齐名的重大的影响力，研究巴斯克塔的理论将会有助于我们全面、深入地理解美国冲突法革命对美国司法实践及理论研究所产生的影响。巴克斯塔在1963年发表了题为《准据法选定及联邦系统》的著名的论文①。他在论文中第一次提出了名为“比较损失”原则的准据法选定理论。该篇论文将论述的焦点集中于确立准据法选定的规则需要以规范式的原则为基础上面。以下，本文将通过方法论的角度结合相关判例对该理论进行深入的分析，并在最后尝试对该理论进行要约和评价。
众所周知，我国目前包括两岸四地，即大陆、台湾、香港、澳门四个地区，在今后相当长的时期里，一国中存在四个相对独立的司法秩序的现状将难以改变，而这点与美国的州际司法系统有很多的相似之处，研究巴克斯塔的比较损失原则，对于解决我国不可避免的区际法律冲突问题具有极为重大的借鉴意义。
一、规范式的准则(normative criterion)
巴克斯塔赞成克里提出的以“政府利益分析”的方法论解决有关“虚假冲突”的事件之方式②。克里在这里所谓的“虚假冲突”意指有关争议焦点的法所属的所有州当中仅有一个州对适用自州的法律目的具有正当利益的情形③。对这类事件，克里认为可以并且应该依靠规范式的基础，即依靠对事件而言具有竞合关系的法律准则的合理性的基础来加以解决④。而巴克斯塔对于克里的这一见解持相同的立场。
然而，巴克斯塔对克里主张的对“真正冲突”的事件一律适用法院所在地法的结论持反对的态度⑤。克里在这里所谓的“真正冲突”意指有关争议焦点的法所属的所有州当中有两个以上的州都对适用自州的法律目的具有正当利益的情形⑥。对此，巴克斯塔在克里的见解的基础上更进一步，他认为：“克里从虚假冲突的事件中将真正冲突的事件区别出来的分析可以解决真正冲突。对于‘作为X州法准则的基础的社会性的法律目的在像本案一样的事件的场合下能否通过该法律规则的适用而得到促进’的问题，并不需要做出‘肯定’或者‘否定’的回答。它的答案常常是‘某种程度上是肯定的’。根植于某一法律规则的法律目的以什么范围为限通过在特定类型的事件中被适用而得到促进或者因为不得适用而蒙受损失(impaired)?这里的范围可以作为对属于该类型范围之内的事件适用该法律准则时该法律准则的适当性(pertinence)及该州的利益的标准加以考虑。而真正冲突事件的解决，在主张可适用的法律准则之一比其他法律准则对该事件而言更适合的情况下是可能的。”⑦
不仅如此，巴克斯塔还对根植于“比较损失”原则的基础部分的要点予以说明。即第一个要点是：“在准据法选定的事件中，存在两种不同类型的政府利益，即对州内部的(internal)利益和对州外部的(external)利益。”⑧这里所言的“对州内的法律目的”，意指根植于与之相抵触的自州利益的各州的解决基础中的法律目的，即便是在位于事实情况完全单一的州的场合之下，其仍是事件固有的法律目的。而所谓的“对州外部的法律目的”则在交易对不同州的相关人士产生影响时被导入，在各州对包括依法发出的命令的负责人在内的所有情况下，各州为实质法的法律目的对所持有的相互竞合的自州利益进行行之有效地解决的法律目的。对此，巴克斯塔进一步指出：“就真正冲突的各个事件而言，一州的对州外的法律目的必须被置于下位。而被提示的[准据法]选定的问题乃是分配法的形成力所及范围(allocating spheres of lawmaking control)的问题。”⑨ “冲突法事件的解决，究其本质，乃是分配法形成力所及的各个范围的过程。并且，在该过程具有规范式的根据的场合下”，该规则必须最大限度地达成根植于因所有统治机构而得成立的基础中的法律目的。这么做是出于明确规定相互竞合的法律形成的集团关系之焦点，进而确定因直接关联该关系的事件进行比较而发生的适当性(comparative pertinence)⑩。
第二个要点是：“为了决定哪一个州的对州外的法律目的应该被置于下位可以通过在将规范式的准则精细化后予以适用来做到。”(11)巴克斯塔进一步认为：“在特定的事件中，该原则是将因被置于下位而将在一般范围内及冲突点上至少会蒙受损失的对州内的法律目的所属州的对州外的法律目的置于劣后。”(12)意即是说，就方法论的角度而言，“比较损失”原则将同时调查某一州的对州内的法律目的和对州外的法律目的这两个方面，在此基础上将这些调查所取得的结论反映到事实当中去。
对于倡导采用“比较损失”原则的理由，巴克斯塔论述道：“因为比较损失的原则(comparative-impairment)可以在不牺牲最初的预见可能性的基础上援用实现州的法律目的的规范式的准则(normative criterion)，所以得到提倡。我认为该原则仅仅在不稳定性——对于司法的运营而言在内容上空洞且在适用方面不稳定并达到了不适当的程度——这点上有可能受到攻击。”(13)
二、关于联邦法院的运用
巴克斯塔对于克里对其做出的“解决[准据法]选定的事件的过程必然性地会成为分配州际法律目的的所及之范围的过程”的分析和评价持肯定的态度(14)。他回应道：“各州的州法院是州的法律目的的形成及执行的积极的参与者。”(15)基于这个原因，易言之，巴克斯塔认为，准据法选定问题应当通过援用基于“州际差异”的裁判管辖权交由联邦法院来处理(16)。由是，巴克斯塔得出的结论是：在牵涉“州际差异”的事件当中，由联邦法院来对其所在州的冲突法规则的适用予以判示，且该原则应当被作为《司法判决规则》(Rules of Decision Act)及对《充分信赖和相信法律的命令》(Full-Faith-Credit-to-Laws Mandate)这两者时的标准予以采用(17)。
三、关于适用
正如巴克斯塔通过“比较损失”原则的方法论所做出的判断一样，他主张应当“参照在不遵循某一州的法律目的时会蒙受更大损失的法律目的的所属州的全部法律”。就此，巴克斯塔进一步指出：“联邦的任务在于保护州的法律目的。基于此，比较损失原则不会直至其所指定的州的法律的全部而超过当初的参照系而扩张它的范围的。而当依该原则受到保护的州不适用自州的州内法时，没有正当理由强制它适用或者强制在所有其他的州也适用该法律。”(18)依据上述探讨可知，尽管巴克斯塔主张在所有的州对州的法律问题中采用“比较损失”原则，然而，其仍未找到强制联邦法院这样做的正当理由。巴克斯塔的“比较损失”原则若限制其对联邦应承担角色的曲解，则其还是具有一定价值的。而且在州采用“比较损失”的准据法选定方法的范围之内，司法的多元性应该会参与到“比较损失”原则的精细化的过程中来。因此，“比较损失”原则的准据法选定，方法论仍显稚嫩的规则具体化，这一适用风险也将会伴随这一精细化的过程逐渐趋弱。如上所述，巴克斯塔的终极目标是促使美国联邦法院也采用“比较损失”原则的准据法选定方法。
四、司法实践中该原则被采纳的情况
纵观美国各州的司法实务，巴克斯塔所倡导的关于州的利益的“比较损失”原则在加利福尼亚州受到了高度的欢迎。在美国，加州素来以敢于尝试新的准据法选定理论而闻名。在1953年的Grant v.McAuliffe事件中(19)，州最高法院将侵权行为上的诉讼原因的死后存续(survival of a cause of action)这一法律关系定性为程序法问题，判决适用法院所在地法。该判决第一次清晰地呈现出加州法院试图摆脱传统的准据法选定方法的倾向。以下让我们来看加州采用该“比较损失”原则的两个案例，两者分别为从采用克里的“政府利益分析”理论演变到采用“比较损失”原则的过渡性案例及明确地适用该理论的案例。
(一)Hurtado v.Superior Court of Sacramento Country案
本案(20)是加州最高法院受理的发生在1974年的因交通事故导致死亡的受害人家属提起的损害赔偿诉讼。案情大致如下：
原告和死者一样，都在墨西哥合众国内拥有居所和住所。事故发生时，死者正好在美国加州作短期逗留，而被告则在加州拥有固定居所。在本案中，加州属于法院所在地州、事故发生地州及肇事车辆登记注册地州。加州法当中并未规定损害赔偿的最高限额，而墨西哥合众国法中存在最高限额。
法院在其一般论当中指出：“除了诉讼当事人适时地援用他州[外国]法的场合，法院应该会适用自州的判例法规则的。这时，诉讼当事人必须举证说明因为他州[外国]的法律规则可以促进该州[国]的利益，所以在法院针对它所面对的事件适用法律时该法律最为恰当(appropriate)。”(21)然后，法院就本案判示道：“作为法院所在地的加利福尼亚州，除非在适用墨西哥合众国的损害赔偿额的算定标准时具有利益，否则应当适用自州的有关侵权死亡的损害赔偿额的算定标准。”(22)此外，法院就如何才能证明具有正当利益这一问题提出了补充意见。即在侵权致死事件的诉讼原因当中有三个侧面，即对生存者的赔偿、不法行为的抑制及是否存在可赔偿损害的赔偿额上限是非常重要的。这些侧面从性质上来说是服从于地域性的。它们分别反应就赔偿问题对原告而言在规定赔偿问题上州的利益，就抑制问题对被告而言在抑制行为上州的利益，就是否存在损害赔偿额上限对被告而言在保护具有居所的被告使其免于过度负担这一问题上州具有的利益。作为本案的事故发生地，加州具有抑制过失行为方面的利益，而凭借支付无限制的损害赔偿额的危险促使驾驶员更加安全的驾驶车辆的精神在加州是比较明确的事情。通过这种抑制获得实惠的人大都是利用加州的高速公路的居民，因此权利侵害结果发生地的利益才具有其意义。从这些判例当中，我们可以得知，在加州，侵权行为适用侵权行为地法这一传统、封闭的系属开始遭到抛弃，而是代之以“政府利益分析”的准据法选定方法，而其后的该州法院判决也是通过比较衡量“政府利益”予以展开的。
(二)Bernhard v.Harrah’s Club案
本案(23)是加州最高法院受理的发生于1974年的因交通事故导致死亡的受害人家属提起的损害赔偿诉讼。案情大致如下：
被告是美国内华达州的法人，在同州内拥有并经营野营设施，同时向野营参加者销售、提供酒精饮料。居所在加州的夫妇，看到被告的广告宣传从加州驱车前往被告的野营设施，并从被告雇用的员工处购得酒精饮料。在饮用这些酒精饮料的过程中该夫妇逐渐陷入醉酒的状态(in toxication)，然而被告的员工仍然再次向其提供酒精饮料。其后，同夫妇驾车返回加州，在行经加州境内高速公路时，由于处在醉酒的状态，夫妇的车迎面撞上了在反向车道正常行驶、正在驾驶摩托车的原告，致使原告重伤。由于被告的员工向该夫妇提供酒精饮料，及在其已陷入醉酒状态后仍然继续向其提供酒精饮料的行为属于过失行为，且是造成本案交通事故的主因之一。被告主张，因为涉案的侵权行为系于内华达州内由内华达州法人所实施，故应适用内华达州法。而依内华达州法，前述行为并不构成侵权责任及损害赔偿义务，虽依加州成文法(24)该行为得构成侵权，但加州法不能适用于内华达州的餐馆经营者等理由提出总括性妨诉抗辩(general demurrer)(基于迫使对方当事人在法律上当然败诉的抗辩)。最终，法院采纳了被告提出的妨诉抗辩。
法院在说明了，加州采用“利益分析”方法，本案事关加州和内华达两个州，两个州的法律互不相同的基础上，认定两州都对自州法的适用具有正当利益。“与直面‘虚假冲突’的Reich事件(25)及Hurtado事件不同，自从在Reich案当中将政府利益分析理论作为准据法选定法理予以采用以来，加州法院在本案中第一次面对真正冲突的事件。”(26)
随后，法院引用了克里的见解。即“明确法院所在地的利益和他州的利益之间的冲突是非常重要的问题。被示意的属于广泛概念的州的利益与他州的利益相冲突的单纯的事实与法律目的及为了使法院的正当的法律目的具有实效而必须适用的情况这两者，和对于更加中庸且限制性的解释一同成为回答为何该概念应被再度分析的充分的理由。”[9]法院在“比较损失”的方法论基础上认为有必要进行上述再度分析并进一步判示道：“一旦确定该预备性的分析(preliminary analysis)被运用到相关的涉及真正冲突的事件这样的特定情况下，对于解决该冲突的‘比较损失’的理论要求决定哪一个州在其法律目的被置于他州法律目的之下时将蒙受更大的损失。该分析在通过适用具有某一州法如不被适用则可能会蒙受更大的损失的这个利益所属州的法律该真正冲突应该得以解决这一原则的情况下，被处理。”
法院在解决加州法对他的居民是否也能适用这个问题时采用的正是“比较损失”原则。这时，作为法院对餐馆经营者课以民事责任的基础的加州的法律目的做出“不论在哪里销售、提供酒精饮料，对所有因在陷入醉酒状态后仍然被销售、提供酒精饮料者而在加州境内蒙受权利侵害者提供保护，且包括醉酒者是通过州外的餐馆业者得到酒精饮料的情况在内”的解释(27)。此外，法院还认为，加州的民事责任法不分同州内拥有居所者或者其他顾客一律适用；而相比课以该责任的做法是出于将积极且扩张性地劝诱加州顾客的经营者从包括增大可预测且可以成为适用对象的事业的扩张的经济上的提示在内的具有不存在内华达州的州境线且不受限制的性质的民事责任中保护起来的利益，仅向对加州实施积极的劝诱的餐馆经营者课以责任时其将蒙受的损失就显得不再重要了(28)。
如上所述，法院对根植于加州法规则中的法律目的进行再度分析，并且在此基础上依照经过讨论的准据法选定对该法律目的赋予更加受到限制的解释，以此做出适用加州的实质法规则的做法具有重要的利益，如不得适用，同州将会蒙受更大损失的结论。
本案是采用“比较损失”原则解决真正冲突事件的首个判例。即在采用该原则的基础上，法院必须决定哪一州的利益在其法律目的被置于他州的法律目的的劣后位置时将会蒙受更大的损失。就这个意义而言，“比较损失”原则属于消极的方法论。而这点也即是其与同属利益法学派但采用积极的方法论的克里的“政府利益分析”原则的最大的相异之处。
五、对立法的影响
(一)判例法
在“比较损失”原则的影响下，加州在1977年公布了自州的准据法选定规则。该规则的大致内容如下：
“1.来自承认损害赔偿的州的两名当事人在不承认损害赔偿的州涉及事故的，根据Reich案应当认可损害赔偿。
2.加州的原告由于在加州制造出可被预见的损害的危险的某一州受到权利侵害的，根据Bernhard案应当适用加利福尼亚法。
3.来自不承认损害赔偿的州的原告因加利福尼亚州的被告在加利福尼亚州受到权利侵害的，根据Hurtado案应当适用承认损害赔偿的加利福尼亚法。”[10]
(二)成文法
无独有偶，在1974年公布的第二次冲突法重述中，“比较损失”原则也被作为准据法选定的部分依据予以采用。
“(前略)两个以上的州针对争议焦点具有在适用这些州的法律上具有利益时(真正冲突)，法院得适用通过下列原则所确定的州的法律。
(a)法院应当通过适用‘比较损失’的标准，即哪一个州的法律目的在其被置于下位时至少将会蒙受损失这一标准，来追求相互冲突的法之间的合理的调整。(下略)”[11]
以上，本文从方法论及判例法角度研究了巴克斯塔的“比较损失”原则。作为与克里齐名的利益法学派的代表，巴克斯塔的学说可作如下概括。首先，巴克斯塔的方法论对克里就“虚假冲突”事件采取的解决思路持赞成态度。其次，巴克斯塔的方法论将准据法选定理解为分配法的形成力的所及范围的问题，主张在“真正冲突”的事件当中，应当适用当不遵循某一法域的法律目的时将会蒙受更大损失的法律目的所属法域的实质法。即法院应当通过适用“比较损失”的标准，即哪一个州的法律目的在其被置于下位时，将会蒙受更大损失这一标准，来追求相互冲突的法之间的合理的调整。就此而言，尽管“比较损失”原则和“政府利益分析原则”同为利益学派的学说，但是“比较损失”原则因以州之间的损失的比较作为判断标准，故属于利益法学派中的消极的学说。而“政府利益分析”原则因以州之间的利益的比较作为判断标准，故属于利益法学派中的积极的学说。这是两者的最大区别。
虽然在美国的司法实践中仅有加州采用“比较损失”原则，但该原则至少具有两方面的意义。首先，该原则和“政府利益分析”原则一起作为选定准据法时须同时考虑的两个方面，为随后的著名的勒弗拉尔的“较恰当的准据法理论(application of the better rule of law)”[12]的形成起到了很好的理论支撑的作用。其次，“比较损失”原则对于美国司法实践及理论研究中解决州际法律适用冲突问题提供了一种非常实用的思路，并为加州司法实务界及第二次冲突法重述所接受。
以上，本文研究了巴克斯塔的比较损失原则。虽然今天距离该理论的提出为时不短，但在解决我国区际之间法律适用的消极冲突的场合的问题时，巴克斯塔的上述理论显然具有重大的借鉴意义。
注释：
①Baxter， Supra note(5).
②Baxter， Supra note(5) at 8.
③Currie， Supra note(3) at 107-110.
④Id.at 107-110，188-189.
⑤Id.at 107-110.
⑥B.Currie， Supra note (3) at 107-110.
⑦Baxter， Supra note (5) at 8-9.
⑧Id.at 17.
⑨Id.
⑩Id.at 11-12.
(11)Id.at 17-18.
(12)Baxter， Supra note (5)at 18.
(13)Id.at 20.
(14)Id.at 22.
(15)Baxter，Supra note (5).at 23.
(16)Id.at 40-41.
(17)Id.at 42.
(18)Id.at 42.
(19)Grant v.McAuliffe， 41 Cal.2d 859 P.944(1953).
(20)Hurtado v.Superior Court of Sacramento Country，11 Cal.3d 574， 114 cal.Rptr.106，522 P.2d 666(1974).随后引用该判例的联邦法院的判例有Nelson v.Tiffany Industries，Inc.，778 F.2d 533(9th Cir.1985).Note， after Hurtado and Bernhard： Interest Analysis and Search for a Consistent Theory for Choice-of-Law Cases， 29 Stan.L.Rev.127(1976).
(21)Hurtado v.Superior Court of Sacramento Country，11 Cal.3d 574，114 Cal.Rptr.106，522 P.2d 666(1974).随后引用该判例的联邦法院的判例有Nelson v.Tiffany Industries，Inc.， 778 F.2d 533 (9th Cir.1985).Note， after Hurtado and Bernhard： Interest Analysis and Search for a Consistent Theory for Choice-of-Law Cases， 29 Stan.L.Rev.127(1976).522 P.2d at 670.
(22)Id.
(23)Bernhard v.Harrah’s Club，16 Cal，3d 313，128 cal.Rptr.215，546 P.2d 719(1976).， Note， Conflict of Laws， 65 calif.L.Rev.290(1977)： Note， supra note(28).
(24)California Business and Professions Code§25602.
(25)Reich v.Purcell， 67 Cal.2d 551，63 Cal.Rptr.31，432 P.2d 727(1967)； Comments on Reich v.Purcell，15 UCLA L.Rev.551(1968).
(26)Supra note(31)，546 P.2d at 722.
(27)Supra note(31)，546 P.2d at 724.
(28)Id.546 P.2d at 725.