二十世纪初期的中国法学，本文主要内容关键词为：中国论文,二十世纪论文,法学论文,初期论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
〔编者按〕 本刊今年第一期卷首语中曾向读者预告：回顾本世纪中国法学的发展历程、科学地总结其中的经验教训，是本刊今后数年间的任务之一。从本期起，本刊正式开辟“二十世纪之中国法学”专栏，着手这一工作。
20世纪的中国是历史上的其它世纪所无法比拟的，其间发生的翻天覆地的变化都关连着国家的前途、民族的命运。辛亥革命，导致皇冠落地，延续二千多年的封建王朝寿终正寝；抗日战争的胜利，赢得了民族独立；三年解放战争，迫使代表大地主大买办阶级利益的中华民国退出历史舞台，中华人民共和国屹立世界东方，宣告半殖民地、半封建时代的结束；六、七十年代发生的十年文革及其后的改革开放，都提供了深刻的教训、经验与启示。失败与胜利，悲壮与激昂、血泪与欢乐，交织进行，波澜起伏。历史上的哪一个百年有如此巨大的变化呢！20世纪的中国法学，紧随中国国家社会的这种发展变化而相应变迁，几经曲折，终于在世纪后期，迎来灿烂春天。中华民族有辉煌的古代文明，有光彩夺目的古代法文化。同有二千多年历史的古代法学相比，近百年来的中国近现代法学还显得年轻。而惟其年轻，正显得生机勃勃，昂扬向上。我们愿与读者诸君一起共同回顾、总结本世纪中国法学的百年历程，共同创造和迎接21世纪中国法学的辉煌。
八十年代，中国知识界曾有一句“法学幼稚”的流行语。是讥讽？是鞭策？是激励？抑或兼而有之？笔者不想做过多的深思。但是，就法界中人而言，闻此流语，便难免有一种沉甸甸的感觉。
这句流行语中的“法学”，专指中国现代法学。中国现代法学源於中国近代法学。中国近代法学萌芽於本世纪初年，而孕育於19世纪末年。20世纪初期中国的大规模立法，结束了中国的古代法学，催生了中国的近现代法学〔1〕。屈指算来，中国近现代法学，从初生到现在， 历时一个世纪。百年沧桑，斗转星移，法学仍难免“幼稚”之讥，不能不使人产生一种莫名的感慨。
笔者历来不以历史责任感，时代责任感自任。本文意在对本世纪初期（清末、民初）的中国法学做一点粗浅的反思。尚有余力，对中期和后期的中国法学，也想做一点粗线条的描述。希望这种反思和描述，能对中国法学的世纪经历有所解说，对21世纪中国法学的建设有所补益。
一、维新运动对法学的呼唤
1913年，辛亥革命的枪声刚过。因武昌起义而停刊的北京法学会会刊《法学会杂志》复刊。在复刊的第一号上，刊出了沈家本先生的《法学会杂志序》一文。老先生在耄耋之年，追述中西法学的不同发展，提出这样的见解：“吾国近代十年来，亦渐知采用东西法律。余从事斯役，延访名流，分司编辑；聘东方博士相与讨论讲求，复创设法律学堂以造就人材。中国法学于焉萌芽”〔2〕。沈氏把“东西法律”之采用，学者对法之研究，法学教育之兴，视为中国法学萌芽之要素。这些要素，都是中国进入20世纪以后，才在中国社会陆续萌生。因此，20世纪的中国法学，也就是中国的近现代法学。
（一）维新骄子首倡法律之学
沈家本先生是20世纪中国近代法学的开创者，学术界对此大体没有什么异议。但是，从现有的资料看，倡言发明中国法学，建设中国法学者，却是19世纪末期的维新骄子梁任公先生。笔者以为，萌生於20世纪的中国近代法学，为19世纪的中国社会所孕育，经过戊戍维新运动的胎动，而在20世纪初期呱呱落地。因此，描述20世纪的中国法学，对它的胚胎期做一点回顾，还是很有必要的。
清光绪二十四年（1898年）二月十五日，《湘报》在湖南省会长沙创刊。在该刊第5号上， 任公先生的重要论作《论中国宜讲求法律之学》问世〔3〕。在这篇简短的文章中， 梁氏发出了中国“今日非发明法律之学，不足以自存矣”的呼唤。这是中国自1840年进入近代社会以来，迄今所能见到的第一篇倡言中国应研究法学的论作〔4〕。
任公先生是一位开风气之先的思想家宣传家。由他登高而呼，其对维新人士的影响可想而知。但是由于当时他对西学，特别是西方法学知识的欠缺。因此，在这篇文章中，他对为什么要发明法律之学？发明什么样的法律之学？怎样去发明法律之学？等等问题的回答，至少在今天看来，却未免难尽人意。
对第一个问题，他并未从西方法学中去寻找理论根据。他的理论武器是中国传统思想，特别是万木草堂其师康有为所授“公羊三世说”和大同思想。（梁氏自己也说“启超之学，实无一字不出於南海”。见《汪康年师友书札》）文章开篇就以设问方式定义法之价值和功用〔5 〕，指出：法不过是治群的工具而已。（这种说法，立刻使人联想起荀子的“明分使群”）。地球之上，人类和禽兽，都以合“群”而存，而每个“群”都以各自的“条教部勒”加以约束。人类区别於禽兽，文明人区别於野蛮人，就在於前者对自己的“条教部勒”“析之愈分明，守之愈坚定”，最后而成为法律。“条教部勒”是“群”赖以存续的基础，法律是人类文明抑或野蛮的标尺。所以，古代的“神圣教主，明君贤相”，“其最大事业，则为民定律法而已”。在论证法律的这种价值和功用以后，他并直接搬来康有为的“公羊三世说”。指出，孔子作为“圣之神”者，他对后世的最大功德，就在於“作春秋”立“治据乱世之律法”、“治升平世之律法”和“治太平世之律法”，以示“法之当变，变而日进”。创“礼义”，以使人明公理，守权限〔6〕。 只不过在中国“秦汉以后，此学中绝”。造成中国“种族日繁，而法律日简，不足以资约束，事理日变，而法律一成不易，守之无可守。因相率视法律如无物，於是所谓条教部勒者荡然矣”。至今日而被西方国家视为三等野蛮国。西方国家则正好与中国相反。不但古代希腊罗马“治法家之学者，继轨并作，赓续不衰”。近百年来，更因法学之兴畅，而至“以十数布衣，主持天下之是非。使数十百暴主，戢戢受绳墨。”举国之内，“群臣上下，权限划然”。从而“使世界渐进於文明大同之域”。在西方文明的压迫下，中国要摆脱野蛮国的地位，就必须讲求法律之学，发明法律之学。
沿着他的这种思路，他倡言在中国所讲求、发明的法律之学，显然是西方资产阶级法学。但是，由于戊戌时期，任公先生无法摆脱其师的影响，因此，他的答案中留下《大同书》的深刻烙印〔7〕。 在他看来，西方法学带给人类的文明，不过是升平之世的小康文明，“於国与国、家与家、人与人，各私其私之根原，不知所以去之”。而他的理想是太平世的大同文明。所以，在文章的结尾，他大声疾呼：“吾愿发明西人法律之学，以文明我中国。又愿发明吾圣人法律之学，以文明我地球。文明之界无尽，吾之愿亦无尽也”。从这里可以看出，他心目中所要讲求、发明的法律之学，首先是西人法律之学。通过对西方法学的讲求，使中国进入升平之世，然后发明中国圣人太平世法律之学，使地球进入无比美好大同之世。
从学术价值上说，这篇文章很难算得上学术论文。但是，维新骄子以其当时的声望。用包含激情的文字，呼唤国人重视法学，发明法学，讲求法学，它的作用，又远非一般学术文章可比。他的眼光和胸怀令人佩服。
任公先生的这篇短文，仅回答为什么、什么样这两个问题，而没有回答怎样在中国发明法律之学。综观这一时期他的其他著述，其方法大体有三；一为兴学校，特别是政学。“今中国而不思自强则己，苟犹思之，其必自兴政学始。宜以六经诸子为经，而以西人公理公法之书辅之，以求治天下之道；以历朝掌故为纬，而以希腊罗马古史辅之，以求古人治天下之法；以按切当今时势为用，而以各国近政近事辅之，以求治今日之天下所当有事”〔8〕。
一为设法学会，“西人之为学也，有一学即有一会”。“今欲振中国，在广人才；欲广人才，在兴学会”。从乡会、县会，直到中央总会，层层兴设。这样，就法学会而言，“欲求使才，则法学会之才，不可胜用也”〔9〕。
一为译书。“夫政法者，立国之本也”。今日中国之计，“必尽取其国律、民律、商律、刑律等书，而广译之。如罗玛律要、诸国律例异同，诸国商律考异，民主与君主经国之经，公法例案等书，皆当速译”。因“律法之读尤重在律意”，所以“必尽采西人律意之书，而斟酌损益之”〔10〕。
（二）中国的第一个法律学会
任公先生这篇极富鼓动性的论作的刊出，无疑给当时湖南维新知识界产生很大的刺激。就当时的条件而言，设立法律学校，大规模的翻译外国法学书籍，因新的立法尚未提上日程而无法付诸实践。（就兴学校而言，1895年开办的天津大学堂，开设法科并招生。但规模极小，且用英语教学讲授美国法。详后）但是设立法律学会以讲说法律，则是维新者们可以立即着手进行的工作，梁文刊出后，《湘报》陆续刊发的其它文章，记录了当年法学会创立的足迹。这些文章计有：
唐才常撰，《公法学会叙》，第43号。
毕永年撰，《公法学会章程》，第48号。
施文焱撰，《法律学会章程》，第60号。
辜天祐撰，《公法律例相为表里说》，第155号。
前三篇显为学会的创立而作。《湘报》为日刊。梁文刊出不足两个月，即有两个学会面世，其速度不能说不快。
对这两个学会的活动，因资料阙如，难明其中究竟。但从《法学会章程》和法律学会会友名单分析，这个由任公先生化育的法学胚胎，与梁文一样，充满了理想与现实、形式与内容之间的矛盾，发育极为不良。一是会友人数甚少〔11〕。二是章程内容散乱。下面对这个章程略予分析。
首先，第1 条对设立法律学会的宗旨作了规定：“本会专集同人讲读律令”。第22条复云：“本会各友志在讲求法律，贯穿公理，浏览群书，洞识时务，以开拓胸襟，磨
热力。善不耻相师，过不惜相纠，开诚布公，力除客气”。从这两条可以看出，设会宗旨是明确的。其性质则为同人组织，成员为“会友”而不称“会员”原因看来在此。
其次，宗旨虽明，但是可能是律令、法律之书，特别是西方法律法学之书一时难得，所以用读经、读史、习公牍以替代。此可见之第3 条：“会友择读古经、古字、历代史、国朝掌故、东西史志、内外公法各书”。第5条“匪鉴前车，罔知依据；匪征前史，罔识变通。 盖规矩设试后学之师，新例既颂，旧律斯废。本会有手钞近年公牍功课”。所读内容，所做功课，与学会宗者相差甚远。
最后，对会友的规定不切实际。第9条“会友每日除办公外， 读书必上万言，读律必上十条，钞公牍必上五千字，讲习必得两点钟，违者各自记过”。又：第19条：会友“遇有要事，必须亲自出外料理者，一月不得过六十点钟，违者各自记过。若须耽延时日，将事由告知各会友公议假期，逾期各自记过”。这些规定，细而不当，也被列入章程。
但是，不管这个章程如何幼稚，也不管这个法学会当时是否真正进行过研究讲求活动，而且它的存在不过短几十天、即因西太后发动政变而销声匿迹。它毕竟是19世纪出现在中国社会的新事物，是中国近代社会的第一个法学会。它的出现，预示中国近代法学即将诞生。
（三）早期法学论作
对19世纪的法学专著和论作，时至今日，尚未见到有关统计资料。笔者识见寡陋，多年搜求，从未见过真正以近代法为研究对象的法学专著。至于论作，除前述梁任公先生和孙中山先生以及《湘报》第155 号辜天祐之文外，就是麦仲华氏所辑《皇朝经世文新编》卷四中的论文。这一卷是法律卷，辑文九篇。从现有资料看，这九篇文章是迄今所能看到的19世纪末期最为集中，最能反映当时法学研究水平的法学专论。兹将这九篇论文列表如下：
表1：《皇朝经世文新编》法律卷目录
文章名称 作者
论邦国交际公法学 阙名
交涉学阙名
论日本制定宪法来历(日)伊藤博文
英美增添公法记阙名
日本刑法志序 黄遵宪
日本邻交志序 黄遵宪
掌故学阙名
论中西刑律轻重异同之故阙名
英华谳案定章考(英)哲美森
九篇论作，有五篇不明作者。两篇为黄遵宪之作，辑自黄氏《日本国志》。外人所撰两文，一为日本伊藤博文，一为英国哲美森。
查伊藤於光绪二十四年来华，除与荣禄、袁世凯、康有为、李鸿章等清政府和思想界要人会面外，并入觐光绪皇帝。此文当为其访华期间，应维新人士之请而作。伊藤为日本政界要人，而非法律学者。他主持制定日本明治宪法，故此文除缕述日本明治维新和宪法制定之经过外，他无所论。
英人哲美森（Jamieson），系英国驻华领事官。1891年任英国驻上海领事兼“大英按察使司衙门”按察使，后任英国驻上海总领事，中英公司董事，研究中国商法，著有《关于河南省地税的报告》和《中国的家庭和商业法》〔13〕，是一位中国通。他的《华英谳案定章考》，将中（清朝）英司法审判制度相对照，是迄今所能看到的第一篇详细比较研究中国（清朝）与英国司法审判制度异同之作。
这组法学论作旨在开风气，“变易中国守旧之重心”，且为短期搜集。故所涉之面很窄（仅公法、宪法、刑法、诉讼法），有些纯属介绍性。但是和90年代以前相比，其对法学之认识已大为前进。通过对中西法律的比较，已初步按触到传统法律落后於世界的原因，发出改革旧法，以收回治外法权，保护人民权利的呼声〔14〕；提出京师和各省均设律学堂，培育司法审判人员和律师的主张〔15〕；呼吁在中国实行西方和日本式的法治〔16〕
小结：19世纪末期躁动的中国近代法学，是适应当时维新变法运动的需要，被维新者们在极短的时间里快速造作出来，最后，又被西太后的政变所闷杀的极不成熟的胚胎，社会基础的薄弱，造作者们对中外法学知识的欠缺，社会认同的淡漠，实际掌握国家权力的封建统治者的自私愚顽，是19世纪中国近代法学无法萌生的原因。19世纪的这页沉重的历史，直接间接地影响着20世纪的中国法学。
二、法律用语的创制和引进（上）
中国古代法律和法学，自李悝著《法经》起，中经商鞅改法为律，西汉董仲舒引经注律，晋代张斐撰律表，最后到《唐律疏议》问世，形成一套完整而系统的法言法语。这套法律术语，不但扎根中国社会，而且影响日本、朝鲜半岛和东南亚国家。这是中国古代法文化的奇葩。但是，在中国社会进入近代后，由于中外法律的差异，以及深沉的民族心理。这套法律术语又严重地阻碍西方法律、法学的导入，成了近代法学创建的严重障碍。创立一套新的、能与西方法律、法学相衔接的、适用近代社会的法言法语，是20世纪中国法学必须首先解决的问题。这个问题不解决，中国近代法学无法起步。
如前所言，中国的古代法文化，作为中国古代文化的重要部分，曾经造就了辉煌的古代文明，并幅射周边国家。但是进入近代以后，在西方近代文明的挑战下，便如垂暮老翁，举步艰难。就法学语言而言，我们的近代先辈，实在有愧后人。中华民族的创造力，似乎已在他们的身上枯竭，在衔接古代法与近代法的过程中，他们给自己的后辈留下的，由他们自己所创造的新的法律语言屈指可数。
（一）从“公法”到“权利”
从现有的资料看，由我们的19世纪先辈所创制的第一个法律新词，应该是“公法”一词。鸦片战争时期， 由林则徐主持， 美国人伯驾（Peter Parker）和中国人袁德辉，将18世纪瑞典法学家和外交家瓦特尔（Vattel，旧译滑达尔）的著作《国际法》中的一些段落翻译成中文，〔17〕定名《各国律例》。“公法”一词即正式出现在这本译作中。
“公法”一词，在我国先秦即已使用：“君宠臣，臣爱君；公法废，私欲行；乱国也。〔18〕”在这里，“公法”的含义是国家法令。
《各国律例》的“公法”一词，没有这种含义。当时是这样解释的：“公法者，但有人买卖违禁之货物，货与人正法照办。”“或各花旗人，各司共事花旗之事，别国之人，往花旗去，立不能做此处兵丁也”（原文未断句。下同）。这种解释，文字艰涩，意思极为含混。前一句的“正法”是“依法”之意。买卖违禁货物、人与货物要依法处罚。显然，买卖违禁货物的行为，就是不合“公法”的行为。反过来，正常的买卖行为即为合于“公法”的行为。后一句，推敲其文意，当是没有本国国籍的人，不能成为本国的武装部队的成员。可以说，这也是国际惯例。
第172条用这样的文字表述：“中国、日本国， 无有照会某处之船准进，某处之船不准进，皆禁止外国人不许进口。在欧罗洲中，各国除与有仇敌之数国，此外人人皆可游行，国国可以进口。一经准其进口，就当遵顺其律例。我思律例之设，原为保存身家性命起见，非关遵其例即子其民之理。国家立法，应须如此。而外国人一入其地，即须凛然遵顺。国家抚有天下，治理亿兆，而律例亦不止此。自法制一定，普天之下，莫不遵守，故外国有犯者即各按各犯事国中律例治罪。其治罪之意，不过令人保全身家性命也”。（着重点为原文所有）这种文字，今天看来，很难说是翻译，最多只能算是编译。甲国之人到了乙国，必须遵守乙国的法律，这是国际惯例，也是“公法”。林则徐要他们把这一条译出来，实际就是要求英美等国，到中国要遵守这一国际通行惯例，遵守中国的法律。
总结上述， 《各国律例》创制的“公法”一词，还不是今天把In-ternational Law译成“国际公法”上的“公法”。 而是将瓦特尔《国际法》中所列某些国际贸易和交往中的通行做法，即甲国之人到乙国贸易、旅游，必须遵守乙法律的通行做法，用“公法”来加以概括。它没有中国古代“公法”之内涵，也不是今天将国内法分成“公法”“私法”中的“公法”。与英语International Law （国际公法）也不完全相合。
60年代洋务运动的兴起，导致国内对国际交往规则知识的需求，学界所熟知的美国传教士丁韪良（William Alexander Parsons Martin）于1860年首次将惠顿（H.Wheaton）所著的《International Law》用《万国公法》这一中文名称表述，全书译成中文后由洋务官僚的支持而刻版成书。此后，以“公法”为名被译成中文的西方法学著作，如《公法会通》、《公法便览》、《公法千章》、《公法总论》、《各国交涉公法》等，纷纷刊版问世。这一与英语International Law 相对应的“公法”才被中国人所接受，并成为洋务派和早期维新派的流行语。
国际公法作为一门学科，实际介于政治学和法学之间。因此公法的翻译，必然遇到很多法律概念。中国古代法学无法为这些西方术语提供对应的概念。因此，翻译除用意译外，出现了几个新创的沿用到现在的法律语汇。就笔者所见，这些新语新词计有：“主权”、“人民之权利”、“民权”、“法院”、“权利”。特别是“权利”使用频率颇高，如“邦国之权利出于义理”、“各国之通例，既由其本有之权利而推，……”、“均有不可夺之权利”、“论定邦国本有之权利”〔20〕。
“权利”一词， 也是中国古已有之， 其含意是“权势与货财”〔21〕。这种含意显然不同于“公法”译述中的“权利”。《万国公法》卷一出现“人民通行之权利”。因时人不解，因此丁氏在《公法便览》中特别解释“权利”一词之意：“公法既别为一科，则应有专用之字样。故原文内偶有汉文所难达之意，因之用字往往似觉勉强。即如一权字，书内不独指有司所操之权，亦指凡人理所应得之分。有时增一利字，如谓庶人本有之权利云云。此等字句，初见多不入目，屡见方知为不得已而用之。”“有司所操之权”是“权利”，“凡人理所应得之分”也是“权利”。这就是当初创制的“权利”的含义。
（二）《刑法志》与法律新名词
在20世纪初年的法律改革中，主持者沈家本先生曾指出：“今日法律之名词，其学说之最新者，大抵出于西方而译自东国”〔22〕。在这里，沈家本先生用“译”字来表述对日本法律名词的采用。实际上，近代中国，特别是20世纪初期因立法和法学教育的一边倒，对日本的法律新词不是“译”而是“拿”，是拿来主义。而最早进行这一“拿来”工作的，不是沈家本而是黄遵宪；做“拿来”工作的时间也不是20世纪初，而是19世纪80、90年代。具体说，就是黄遵宪所著的《日本国志·刑法志》。〔23〕。
黄氏于光绪三年（1877）到达日本，担任清朝驻日公使馆参赞。其时，日本明治维新已进行十年。他既震惊于日本维新后的变化，也为日本的维新所鼓舞。因此，在任期间，千方百计收集日本变法维新的有关材料，经过10年努力，终于在光绪十三年（1887）写成五十余万言的《日本国志》。全书按传统中国史书的编纂体例，分12志，40卷。《刑法志》即为其中之一“志”。
日本从我国唐朝起，到明治初年，一直输入我国的古代法律，来制定本国法律。明治十三年（1887）颁布《治罪法》和《刑法》（当今日本通称其为《旧刑法》，以与20世初期颁布的《刑法》相区别），正式抛弃我国的古代法传统，转而采用西方法。正在日本任内的黄氏，立刻抓住这两部仿照法国法而制定的新法，将其逐条译成汉文，并加上自己的注释，以《刑法志》之名，列入《日本国志》。因此，从严格意义上说，《刑法志》是一部译作而不是著作。黄氏是中国日本近代法的第一个翻译者和研究者，也是第一个输入日本法的中国人。
日本的《治罪法》和旧《刑法》，由于依照法国法而制定，因而使用一套新的法律语言。又因为中国是日本的文化母国，日文中存在的大量汉字，导致新的法律语言的汉字化。这就为黄遵宪（当然也包括后来者）“拿取”这套语言，提供了极为方便的条件：有些新词直接使用，有些词稍一改造便予使用。下面将《治罪法》和旧《刑法》的日文目录与黄氏的翻译列表比较，一方面以见日本当日的法律新词，另一方面也可见黄氏当日如何在翻译中拿取这些新词。
表2：《治罪法》目录原文与《刑法志》译文比较
编、章、节 日文原文
《刑法志》文
第一编 总则(同)
第二编 刑事裁判所ノ构成及ヒ权限刑事裁判所区别及权限
第一章 通则(同)
第二章 违警罪裁判所(同)
第三章 轻罪裁判所 (同)
第四章 控诉裁判所 (同)
第五章 重罪裁判所 (同)
第六章 大审院 (同)
第七章 高等法院(同)
第三编 犯罪ノ搜查起诉及ヒ豫审 犯罪搜查起诉及豫审
第一章 搜查(同)
第一节 告诉及ヒ告发告诉及告发
第二节 现行犯罪(同)
第二章 起诉(同)
第一节 检察官ノ起诉检察官起诉
第二节 民事原告人ノ起诉民事原告人起诉
第三章 豫审(同)
第一节 令状(同)
第二节 密室监禁(同)
第三节 证据(同)
第四节 被告人ノ讯问及ヒ对质被告人之推问及对质
第五节 检证及ヒ物件差押检证及勒押物件
第六节 证人讯问(同)
第七节 鉴定(同)
第八节 现行犯ノ豫审现行犯豫审
第九节 保释(同)
第十节 豫审终结(同)
第四编 公判(同)
第一章 通则(同)
第二章 违警罪公判 (同)
第三章 轻罪公判(同)
第四章 重罪公判(同)
第五编 大审院ノ职务大审院职务
第一章 上告(同)
第二章 再审ノ诉再审之诉
第三章 裁判管辖ヌ定ムルノ诉定裁判所管之诉
第四章 公安又ハ嫌疑ノ为メ裁判管为保安或避嫌移转裁判
辖ヌ移スノ诉所管之诉
第六编 裁判执行复权及ヒ特赦裁判施行复权及特赦
第一章 裁判执行裁判施行
第二章 复权(同)
第三章 特赦(同)
表3：旧《刑法》目录原文与《刑法志》译文比较
编、章、节 中文原文
《刑法志》译文
第一编 总则(同)
第一章 法例(同)
第二章 刑例(同)
第一节 刑名(同)
第二节 主刑处分(同)
第三节 附加刑处分 附刑处分
第四节 徵偿处分(同)
第五节 刑期计算(同)
第六节 假出狱 (同)
第七节 期满免除(同)
第八节 复权(同)
第三章 加减例 (同)
第四章 不论罪及ヒ减轻 不论罪及减轻
第一节 不论罪及ヒ宥恕减轻 不论罪及宥恕减轻
第二节 自首减轻(同)
第三节 酌量减轻(同)
第五章 再犯加重(同)
第六章 加减顺序加减次序
第七章 数罪俱发(同)
第八章 数人共犯(同)
第一节 正犯(同)
第二节 从犯(同)
第九章 未遂犯罪(同)
第十章 亲属例 (同)
第二编 公益二关スル重罪轻罪有关于公益重罪轻罪
第一章 皇室二对スル罪 对皇室罪
第二章 国事二关スル罪 关国事罪
第一节 内乱二关スル罪 关国乱罪
第二节 外患二关スル罪 关外患罪
第三章 静谧ヌ害スル罪 害静谧罪
第一节 凶徒聚众ノ罪凶徒聚众罪
第二节 官吏ノ职务ヌ行フス妨害スル 妨害官吏职务罪
罪
第三节 囚徒逃走ノ罪及罪人ヌ藏匿
スル罪 囚徒逃走及藏匿罪人罪
第四节 附加刑ノ执行ヌ遁ル、罪 遁附刑罪
第五节 私二军用ノ铳砲弹药 私造军用铳炮弹及私藏
ヌ制造シ及ヒ所有スル罪 罪
第六节 往来通信ヌ妨害スル罪妨害通行音信罪
第七节 人ノ住所ヌ侵ス罪侵他人居处罪
第八节 官ノ封印ヌ破弃スル罪弃毁官署钤印罪
第九节 公务ヌ行フヌ拒ム罪 扦拒公务罪
第四章 信用ヌ害スル罪 害信用之罪
第一节 货币ス伪造スル罪伪造货币罪
第二节 官印ヌ伪造スル罪伪造官印罪
第三节 官ノ文书ヌ伪造スル罪伪造官文书罪
第四节 私印私书ヌ伪造スル罪伪造私印私书罪
第五节 免状鉴札及ヒ疾病证书ヌ伪伪造准照准牌及病患证
造スル罪状罪
第六节 伪证ノ罪伪证罪
第七节 度量衡ヌ伪造スル罪 伪造度量衡罪
第八节 身份ヌ诈称スル罪诈称当身地位罪
第九节 公选ノ投票ヌ伪造スル罪 伪造公选投票罪
第五章 健康ヌ害スル罪 害养生道罪
第一节 阿片烟二关スル罪关阿片烟罪
第二节 饮料ノ净水ヌ污秽スル罪 污秽饮水罪
第三节 传染病豫防规则二关スル罪关传染病豫防规则罪
第四节 危害品及ヒ健康ヌ害ス可キ物 关危害品、伤生物制造
品制造ノ规则二关スル罪 规则罪
第五节 健康ヌ害ス可キ饮食物及ヒ药 贩卖伤生饮食及药剂罪
剂ヌ贩卖スル罪
第六节 私二医药ヌ为ス罪私营医业罪
第六章 风俗ヌ害スル罪 败风俗罪
第七章 死尸ヌ毁弃シ及ヒ坟墓ヌ发堀 毁弃死尸及发堀坟墓罪
スル罪
第八章 商业及ヒ农工ノ业ヌ妨害スル 妨碍商业及农工业罪
罪
第九章 官吏渎职ノ罪官吏渎职罪
第一节 官吏公益ヌ害スル罪 官吏害公益罪
第二节 官吏人民二对スル罪 官吏待人民之罪
第三节 财产二对スル罪 官吏对财产之罪
第三编 身体财产二对スル重罪轻罪对身体财产重罪轻罪
第一章 身体二对スル罪 对身体之罪
第一节 谋杀故杀ノ罪谋杀故杀罪
第二节 殴打创伤ノ罪殴打创伤罪
第三节 杀伤二关スル罪宥恕及ヒ不论 关于杀伤者宥恕及不论
罪 罪
第四节 过失杀伤ノ罪过失杀伤之罪
第五节 自杀二关スル罪 关自杀之罪
第六节 擅二人ヌ逮捕监禁スル罪 擅逮捕监禁人之罪
第七节 胁迫ノ罪胁迫之罪
第八节 堕胎ノ罪堕胎之罪
第九节 幼者又ハ老疾者ヌ遗弃スル罪 遗弃幼儿及老者病者之
罪
第十节 幼者ヌ略取诱拐スル罪略取诱拐幼者之罪
第十一节猥亵奸淫重婚ノ罪猥亵奸淫重婚之罪
第十二节诬告及ヒ诽毁ノ罪诬告及诽毁之罪
第十三节祖父母父母二对スル罪对其祖父母父母之罪
第二章 财产二对スル罪 对人财产之罪
第一节 窃盗ノ罪窃盗之罪
第二节 强盗ノ罪强盗之罪
第三节 遗失物埋藏物二关スル罪 关遗失物埋藏物之罪
第四节 家资分散二关スル罪 关家资分散之罪
第五节 诈欺取财ノ罪及ヒ受寄财物二 诈欺取财之罪及关受寄
关スル罪财物之罪
第六节 赃物二关スル罪 关赃物之罪
第七节 放火失火ノ罪放火失火之罪
第八节 决水ノ罪决水之罪
第九节 船舶ヌ覆没スル罪覆没船舶之罪
第十节 家屋物品ヌ毁损シ及ヒ动植物 毁坏家屋物品及害动植
ヌ害スル罪 物之罪
第四编 违警罪 违警之罪
* 原文为繁体字
从表2表3中，可以看出：
1.对没有日文假名连接、完全用汉字表述的术语概念、采取拿来主义，全部照抄。这类术语概念在目录中的数量就不少，在法律条文中就更多。这些不用经过翻译，直接拿过来的新语，中国的知识层，当时虽然不一定都能理解。但是能阅读书写，这一点是毫无疑义的。
2.中国古代诸法合体法典，以刑法、诉讼法的内容为主，特别是刑法。日本古代输入中国法，受这个传统影响，在刑法和诉讼法中有丰富的古代法言法语。而汉字又是可以用单个字不断组合成新词的文字。这就为日本学者借用古代法言法语中的单个字，组合新词以对应西方刑法、诉讼法中的各种名词术语提供了方便之门。从上表可以看出，大部分新词都是这样组合而成的（下面我们还可以看到，以民商法为主的法律新用语也是采用这种方法组合而成的。详后。）新语言就这样被创制出来（有些词如“刑名”、“自首”等，不用重新组合就可以直接对应西方法中的名词述语）。通过这些新词，我们仍然可以品赏东方古代法的流风余韵。
3.黄遵宪是外交家和维新思想家，不是法学家，而且身处中国近代法学尚未起步时期。因此翻译和解释，在今天看来，都难免不确切，甚至错误之处。如《治罪法》第四、五章的章名“定裁判所管之诉”、“为保安或避嫌移转裁判所管之诉”，如果今天翻译，很可能用更简炼的“管辖”（或法院管辖、审判管辖）和“回避”（或回避之诉）来代替。旧《刑法》第二编第五章“害养生道罪”，也会被“危害健康罪”这样一类词所代替。法律条文翻译中的这类问题更多，我们不能过于苛求。
由于《沿罪法》和旧《刑法》仿法国法而成，故《刑法志》不仅从日本拿来大量的法律新词，也输入大量比较系统准确的西方法知识（主要是大陆法）。在19世纪，这样的译作可以说绝无仅有。下面略举一、二、以见其貌。
译文（《治罪法）：
第1条：公诉以证明罪犯依律处刑为主，检察官按律分别行之。
第2条：私诉以赔偿损害归还赃物为主， 为照依民法听被害者自便。
在这两条中，“公诉”、“私诉”、“检察官”、“民法”、“赔偿”、“损害”、“归还”等，在当时的中国都是新词。由于中国古代法没有“公诉”、“私诉”之分，所以黄氏对此加以解释：
第1条谓犯罪者亏损公益，扰乱治道，则检察官自为公众原告人，以护公益保治道，故曰公诉。公诉者自告发裁判所而言。
第2条谓罪质有止害公益扰治道不系私益者，若谋反、谋叛、 伪造宝货是已；有公私俱害者，若斗杀伤、强窃盗是己；至私诉，原系民事。要偿与不要偿，应听被害者自主。故与公诉求刑者有殊。赔偿、归还，谓久债者须赔偿，失物者须归还也。
用今天的眼光看，翻译、解释的准确性都有可议之处。但通过这样的解释，对缺乏近代法学知识的时人来说，特别是知识层中人来说，只要认真捉摸，对何为“公诉”何为“私诉”，还是能够明白其中的意思。下面再举旧《刑法》的译文和译释：
译文：第2条：法律无正条，虽所为有不合者，不得遽行其罚。
第3条：新法未颁以前所犯之罪，不得以此法行罚。 若颁布
以前所犯未经判决者，比照新旧二法，从轻处断。
这两条，在今天的刑法中，一为罪刑法定，一为刑法溯及力，都是近代刑法必不可少的条款。为什么要实行“罪刑法定”，黄氏解释说：“刑法为一国公法，官民所共守，未有正条而处罚之，似为非理。然而旧法条例未备，不得不别设不应为一律，以备临时酌议。新法既删此条，并明示此语，所以防滥纵也。”“罪刑法定”，是近代刑法的基本原则之一。通观黄氏解释，似未完全理解这一原则的价值。比照日文原文〔24〕，翻译也不完全准确。但是，他最早向国人介绍解释这一原则，其功仍不可设。
由于国人当时对这些新词十分陌生，故《刑法志》中，有很多新词的解释。如：
公权：凡国民固有权力曰公权。
禁治产：其人所有财产不许自治，别设管理者摄治之。
外患罪：背本国潜从外国，比之国乱罪可恶尤甚。然征之古今史乘，其犯罪多因政事，故亦列于此，为国事犯之一。
伪证罪：凡民事刑事商事各裁判厅所命证人，必先依《治罪法》誓明其所陈述公正。乃所陈述反背誓食言，变乱黑白，使官民两受其害，是不得不罪之也。
搜查：谓搜索有无犯罪，但知其犯罪，则收拾现证旁证，或搜寻犯身所在，为起诉次序耳，非探侦隐情，推问证人，勒押物件之谓。
保释：保释者得保证而解释也。凡被告人未至定谳宣刑之间，待其人以无罪，是为治罪要义。一许保释，二许责付。保释，以金圆保其出廷，责付唯责之其人。二者唯在判事所命耳。但时不免有在逃或堙证之惧，于是不得已而拘留耳。
公判：由豫审判事送到罪案，直句换于裁判所，推问辩论而行判决，名曰公判。公之云者，稠人环听中以公是判决之谓。
类似上述这样的解释，《刑法志》中随处可见。尽管这些解释，今天看来难尽人意，甚至可以讥其幼稚可笑；尽管有些词后来有修正变化。但是，它毕竟是中国人自己引进的第一批新词，第一次理解这些新词的含义。这其中一部分（如上面所举），历一百多年，一直使用到今天。不但成了中国近代法学的有机构成部分，而且被纳入汉语词汇，成了我们的通用语言。这就是《刑法》的价值和意义。
小结：语言文字是文化、学说的载体。由语言文字组成的法律概念，既是法的构成要素，也是法学学术的基石。我们的先人以其丰富的创造力，构筑了一整套古代法学概念，从而使中华法系成为世界主要法系之一。但是，进入近代以后，我们的近代先辈由于受各种条件的限制，在法言法语的创造上，没有给我们留下多少东西。中国近代法学的起步，在语言上就碰到极大的障碍。在这种情况下，只好采用拿来主义，向同文之国日本拿取现成的词汇概念。黄遵宪是第一个拿来主义者，《日本国志·刑法志》是第一部拿来主义译著。但是，他所拿来的仅仅是刑法和刑事诉讼审判方面的词汇概念，而且，因日本的《治罪法》和旧《刑法》是第一部仿照西法而制定的新法，有些词汇概念尚未凝固定型。因此，这方面的拿来，也还有待以后的进一步完整和定型。而在法律词汇概念中，数量最大的民商法和民事诉讼方面的词汇概念，《刑法志》虽有片言只语，但是可以说基本上没有道及。这个任务，落在后来者的肩上，时间则为本世纪。
（未完待续）
*本文杀青后，中国政法大学刘广安先生曾认真阅读全稿，并提出宝贵意见。特此致谢。——作者
注释：
〔1〕中国古代有无法学，80年代以来学术界有不同的看法。 如张中秋先生在他的《中西法律文化比较研究》（1991年南京大学出版社版）第六章，即以专章论述。认为“中国的传统法律学术是‘律学’而非‘法学’”。梁治平先生在他的《法学盛衰说》（见《比较法研究》第七卷第一期）也认为，沈家本先生所叙的中国古代的法学，“乃律学而非法学”，“中国法学之兴，实始自本世纪初”。在这个问题上，笔者既未持传统说法，并不持后说。认为：为区别古代与近现代法学的质的差异，将20世纪以前称为中国古代法学，20世纪以后称为中国近现代法学。
〔2〕见《法学会杂志》1913年第一卷第一号。 发表在《法学会杂志》的这篇文章，与刊行在《沈寄簃先生遗书·寄簃文存》中的同名文章，内容变化甚钜。详见拙作《寄簃文存版本漫谈》（1989年北京大学出版社版《改革与法制建设》）。因《杂志》发文时，沈氏尚健全。故笔者此处所引为《杂志》刊文。
〔3 〕据汤志钧《戊戌变法人物传稿·湘报重要论著撰人题名》（中华书局1961年版）注：《湘报》创刊于光绪二十四年二月十五日，终刊于同年九月初一。共出刊177号。该报为日刊，据此推算， 第五号当刊行于创刊之当月。但是，中华书局版《饮冰室合集》（林志钧编1936年出版，1941年重印，1989年再次重印）载明此文时间是光绪二十二年（1896年），两处时间互异。对照两处文字，无少差异（仅番禺之“禺”，《湘报》作“隅”）。那么，为什么时间上有此不同呢？据《饮冰室合集·例言》，其三云：“全书据初印旧本复校，其有手稿者则悉依原稿”，则《合集》认定此文为光绪二十二年，容或据手稿而来。
〔4〕1897年7月，英国《东亚》杂志第1卷第1期刊出孙中山先生与英国人埃·柯斯林（Eduin Collins）用英文合写的《Judicial Refor-min China》。 时间略早于《湘报》第五号刊出的梁文。但两文趣旨不同，孙文旨在批判清朝封建法制，而未议及中国法学的研究。且孙文1983年才被日本学者中村义才发现（影印发表于日本的《辛亥革命研究》1983年第3期）。《近代史研究》1984年第2期，有余霞中译本，译名为《中国的司法改革》。《中山大学学报》（哲学社会科学版）1984年第1期，有贺跃夫、周黎明中译本，译名为《中国之司法改革》。 1990年上海人民出版社版《孙中山集外集》，收入贺、周译本。更早一些的，还有黄遵宪《日本刑法志序》，该文为黄氏为其《日本国志》之《刑法志》所作之序。对日本和欧美近代法律和法治做了比较深刻的阐述，对欧美日本之近代法治褒扬备至，但是，并未专论中国之法学。综此，笔者认为，梁文实乃中国第一篇倡言法学研究之作。
〔5〕本文开篇云：“法者何？所以治其群也。大地之中， 凡有血气者，莫不有群，即莫不有其群之条教部勒。大抵其群之智愈开力愈大者，则其条教部勒愈繁。虎豹，天下之至不仁者也，而不闻自噬其同类，必其一群之中，公立此号令而不许或犯者也。何也？以为苟如是，则于吾之群有大不利也。此其理至简至浅，而天下万世之治法学者，不外是矣”。并认为，古代“神圣教主，明君贤相”，“其最大事业，则为民定律法而已”。
〔6〕本文云：“春秋之记号也，有礼义者谓之中国， 无礼义者谓之夷狄。礼者何？公理而已。义者何？权限而已”。
〔7〕《大同书》当时尚未问世，但是，一般认为， 早在万木草堂师从康有为，梁氏即已读其初稿。本文所受之影响，以对人种划分可见其一斑。“以今日之中国视泰西，中国固为野蛮矣。以今之中国视苗黎猺獞及非洲之黑奴，墨洲之红人，巫来由之椶色人，则中国固文明也。以苗黎诸种人视禽兽，则彼诸种人固亦文明也。”对人种的这种分类，与《大同书》对人种的分类，基本没有什么差别。
〔8〕梁启超：《变法通议·学校余论》。
〔9〕梁启超：《变法通议·论学会》。
〔10〕梁启超：《变法通议·论译书》。
〔11〕据《湘学报》第38册所载，当时会友仅20人。这20人是：李延豫、周焘、严毓清、全鼎春、施文焱、李海寰、沈嗣衡、施文森、吴文培、丰文达、刘佐楫、洪润、周宝廉、李炳寰、李延镛、俞成铣、苏熙、李昶、端木勋、陈增珅。
〔12〕梁启超在湖南寄函汪康年云，“此间欲辑《经世文新编》，专采近人通达之言，刻以告天下，其于转移风气，视新闻纸之力量，似尚过之。已属人在军机总署搜奏稿，兄所自为文字及同志中有所造述，望多觅见寄，以速为佳，陆续寄来可也”。另一面又云“前书所言欲觅大著及同志中文字辑《经世文新编》，此事似于变易中国守旧之重心，颇有力量，望留意也”。据此，《皇朝经世文新编》法律卷阙名之作，显为梁氏同志之作。见《汪康年师友书札》。
〔13〕参见中国社会科学出版社1981年12月版《近代来华外国人名辞典》。
〔14〕《掌故学》：“中外刑律之比，中以惩暴而得严，西以弼教而得宽；中以任吏而得苛妎，西以任士而得廉平；中以牵隘识而得洗冤之谬谱，西以崇实验而得谳狱之确证”。《论中西刑律轻重异同之故》：“西国之例有叛民叛国之罪而无叛君之罪”，西国“自主之说悬为帜志，浸成礼俗。故男女平权而妇人有自由之势，贩奴立禁而奴隶与平民为齿。贵信而贱诈，故诳语之罪至监禁七年；重勤而恶惰，故童子嬉游，亦遭监禁罚作”。中国“倘非因时变通，储谙熟西律之才，译西律最要之书，酌改中律，立保护民权之制，……则杞人之忧，正未有艾也”。
〔15〕《掌故学》：“今窃为之议曰：每行省上暨京师，宜设律学堂一区，以博习中外律例，宜广译西人律学之书，以资考镜；宜细究中外刑律轻重异同之故，而决之以经义；宜改定中律以收内治之权，以重民命；宜详考西人医学化学之书以广洗冤之术；宜设考察罪囚之会，以苏积狱之苦”。
〔16〕《日本刑法志序》：“余闻西人好论权限二字。今读西人法律诸书，见其反复推阐，亦不外所谓权限者。人无论尊卑，事无论大小，悉予之权以使之无抑，复立之限以使之无纵，胥全国上下同受治于法律之中。举所谓正名定分息争弭患，一以法行之。余观欧美大小诸国，无论君主、君民共主，一言以蔽之曰：以法治国而已矣。”
〔17〕伯驾，英文名Peter Parker，美国人，基督教派往中国的第一个传教医生，1934年来华，在广州创办眼科医院，曾给林则徐治病，后为美国驻华外交官。顾长声《传教士与近代中国》（1981年上海人民出版社版）转引1840年4 月《中国丛报》所载伯驾“病案”：“他（按：指林则徐）第一次申请是在七月间，不是为了看病，而是要我翻译滑达尔著的《各国律例》一书中的若干段落，是由高级行商送来的。摘译的段落包括战事及其附带的敌对措施，如封锁、禁运等等，是用毛笔写的。”
〔18〕《尹文子·大道下》。
〔19〕《各国律例》中，“法律本性正理所载第39条”是对这一句的详细说明：“各国有禁止外国货物，不准进口的道理。贸易之人，有违禁货物，格于例禁，不能进口，心怀怨恨，何异人类背却本分。最为可笑。若不分别违禁不违禁，以及将本求利均不准进口，可以含怨。即如甲国货物而至乙国，并不见有违碍，而乙国禁之，此谓之不是好意，亦可含怨。已无遗（按：当为“违”）碍，而又无实在明白说出其所以不准之理，立此等例禁，令人难以推测，算是与人隔别断绝往来也。所立例禁，即如走私，出口入口有违例禁货物，并例准货物偷漏不上税饷情事，有违犯者，将船并货入官充公”。这段话意思分三层：在国际贸易中，违禁货物为法律所禁止，不能进口，不能因此而心怀怨恨。如果不区分违禁不违禁，把“将本求利”正常的贸易也加以禁止，不准进口，这是“与人隔别断绝往来”的做法。各国惯例，走私、违禁以及虽不违禁但是偷税漏税，都将船和货物没收。这就是“法律本性正理”，换言之即“公法”。
〔20〕丁韪良译《公法便览》，同文馆光绪三年版，据丁氏自序云：该书原作为美国人吴尔玺，翻译历时三年。同文馆学生汪凤藻、汪凤仪、左秉隆、德明等四人协同翻译。有人认为，大半出自汪凤藻之手。
〔21〕《荀子·君道》：“按之以声色、权利、忿怒、患险，而观其能无离守也。”又：《史记》卷106 《魏其武安侯传》附灌夫：“家累数千金，食客日数十百人，陂池田园，宗族宾客为权利，横于颖川。”又见《辞源》。
〔22〕《沈寄簃先生遗书·寄簃文存》卷四。
〔23〕《日本国志》很早就被史学界所重视。但是也许是受“刑为盛世所不能废，而亦盛也所正尚”传统思想的影响，研究者对其中的《刑法志》大抵略而不论。法史界也没有人提起。笔者以为，就古代法与近代法的衔接而言，《刑法志》有其特殊的地位和价值。
〔24〕日文原文为：法律二正条ナキ者ハ何等ノ所为ト虽モ之ヌ罚スルフ得ス。