论物权救济模式的选择及其依据，本文主要内容关键词为：物权论文,模式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
针对我国物权立法过程中出现的关于物权救济模式的选择分歧，王轶教授撰文评论，①涉及笔者所倡导的物权请求权、侵权损害赔偿、不当得利返还请求权等制度衔接配合的意见，②有必要回应。
一、论争的差别不仅仅是把物权救济方式规定在物权编还是侵权责任编
王轶教授主张，我们应当区分民法问题与民法学问题，民法问题的讨论最终都要落脚在民法规则的设计和适用上。因而，“就物权的保护而言，魏振瀛教授心目中的侵权请求权，当以停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产作为请求内容时，实际上就是被称为‘侵权请求权’的‘物上请求权’，与物上请求权稍有不同的是，这些对物权进行保护的制度不是规定在物权法中，作为对物权提供特殊保护的措施，而是规定在侵权行为法中，作为对包括物权在内的各种民事权利以及非权利的利益进行保护的措施。这样，魏振瀛教授所坚持的第一种观点与崔建远教授所坚持的第二种观点，从立法的角度看，在价值判断的结论上并无实际分歧，从法律规则适用的效果看，也不会存在差别。两种观点的差别仅在于停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产等请求权究竟应该规定在我国未来民法典的哪一部分，是物权编中还是侵权责任编中？这是属于立法技术上的分歧。当然，立法技术上的分歧，会对与此有关的一系列民法规则、相关民法理论的建构以及适用法律的技术产生影响：比如如何确定侵权责任的构成条件、基于侵权请求权是否一概适用诉讼时效制度、民事责任学说、请求权基础的检索顺序等都会因此而有所不同。其实魏振瀛教授和崔建远教授在‘论战’的过程中，提出的不少对立意见就是属于以采纳不同的立法技术为前提，如何建构相关民法理论的分歧，这是属于民法问题以外的民法学问题。换言之，属于纯粹理论层面的问题，并不会对法律的实际适用效果产生影响。”③
笔者认为，即使承认“民法问题的讨论最终都要落脚在民法规则的设计和适用上”的断语，也不宜得出“两种观点的差别仅在于停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产等请求权，究竟应该规定在我国未来民法典的哪一部分，是物权编中还是侵权责任编中？这是属于立法技术上的分歧”的结论。因为民法规则的设计和适用，远比这些请求权是规定在物权编还是侵权责任编的内容丰富，至少涉及法律规范的构成和法律效果。第一种观点和第二种观点在侵权行为的构成上存在着差别，在物权保护规则的法律效果上区别更大。
这些请求权规则作为法律规则，应当包含构成和法律效果两部分。就其构成而言，虽然按照魏振瀛教授的设计不要求过错等要件，接近于物权请求权规范的构成，但仍有若干不同：(1)侵权行为的构成方面，存在着把债务不履行作为侵权行为的不适当现象。魏振瀛教授把合同无效、被撤销、终止时的给付物的返还，也作为侵权责任的方式，意味着承认这些场合存在着侵权行为。在我看来，这里首先是债务履行问题，即在合同无效、被撤销的场合，受领人负有返还给付物的债务；若不返还，构成债务不履行。在租赁合同、借用合同等终止场合，承租人或者借用人负有返还租赁物或者借用物的债务；若不返还，构成债务不履行。但是，按照魏振瀛教授的模式，这些债务不履行全部是侵权行为。如此替换，又反对侵权责任关系为债权关系，反对适用债法的一般规范，难免造成适用法律在事实上的错位。(2)在侵权行为的构成方面，存在着拟制行为的问题。在消除危险请求权场合，本来不存在着侵权行为，但由于把消除危险作为侵权责任的方式，不得不拟制一个侵权行为出来。其不足还表现在，大陆法系的固有理论认为，侵权行为的构成须有损害，没有损害就没有侵权行为。消除危险场合，难说存在着损害。为了自圆其说，恐怕得借用普通法系的trespass制度来解释没有损害仍构成侵权行为的现象，这又带来侵权行为制度的统一化和侵权行为制度的条块分割孰优孰劣之争。
至于法律效果方面，则差距更大，侵权请求权取代物权请求权模式变相消除物权的优先效力，使物权的追及效力虚化，使一些制度丧失伦理基础。兹分析如下：
1.侵权责任模式取代物权请求权模式会导致物权的追及效力虚化
在物权的救济模式上，王轶教授比较倾向于以侵权责任模式取代物权请求权模式，而笔者认为这会导致物权的追及效力虚化，理由如下。
物权的追及效力和物的返还请求权是从不同角度观察同一种或者近似的物权效力而出现的不同表述，至少在所有物被他人无权占有场合它们具有相同的含义。当然，哪个概念用在什么场合，确实有个更为准确、贴切和形象的问题。比如，追及效力用在抵押权场合非常传神，使用物的返还请求权则不妥当。④
按照侵权责任取代物权请求权的模式，物权的追及效力被作为侵权责任的返还原物取而代之，也就是把物权的追及效力从物权中切削下来。如此，在抵押物转让给第三人的情况下，能否适当地保护抵押权人的合法权益，不影响交易安全，符合效率原则，均成问题。
首先，抵押物转让给第三人，不一定都构成侵权行为，如抵押权人同意抵押人转让抵押物（《中华人民共和国物权法》第191条），或者抵押权人收到了抵押物转让的通知（《中华人民共和国担保法》第49条），或者即使抵押权人不同意、未收到通知，转让行为也有效。在这些不构成侵权行为的情况下，侵权请求权制度在保护抵押权人的方面爱莫能助，但抵押权的追及效力（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67-68条）却三全其美；“不通知或告知则转让无效制度”（《中华人民共和国担保法》第 49条第1款），“提供相应的担保制度”（《中华人民共和国担保法》第49条第2款），“提前清偿或提存制度”（《中华人民共和国担保法》第49条第 3款），非常优惠于抵押权人，只是交易安全照顾不够和效率略低；转让行为无效（《中华人民共和国物权法》第191条第2款）也比较有利于抵押权人，尽管它代价昂贵。从物权的本质、交易安全、抵押权人保护、效益各个方面衡量，抵押权的追及效力模式最佳，《中华人民共和国担保法》规定的模式次之，《中华人民共和国物权法》采取的模式为下策。
在侵权责任取代物权请求权模式的背景下，追及效力不复存在，侵权行为又不构成，抵押物转让的效力如何，是侵权行为构成与否的前提问题，回避不了。因为不确定抵押物转让行为的效力，连侵权行为构成与否都无法确定，更谈不上以侵权责任救济了。可是侵权责任制度无此功能，还得由物权法或者合同法解决转让行为有无效力的问题。
其次，抵押物转让给第三人，即使构成了对抵押权的侵权，停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状诸救济方式也都无能为力，因为不符合它们的构成。在抵押权人因此而遭受损失的情况下，损害赔偿制度可以适用，但在抵押人的财产不足以赔偿抵押权人因此而受到的损失场合，效果肯定不如抵押权的追及效力。
2.侵权请求权取代物权请求权模式在出卖他人之物场合面临着尴尬
按照以侵权责任方式取代物权请求权的模式，处理出卖他人之物问题，会面临尴尬的局面。因为侵权责任的对面就是请求权，在传统民法上，它们没有优先的效力，如此，按照侵权责任方式取代物权请求权的模式，在出卖他人之物场合，物权人向受让人主张原物返还请求权，受让人以其已经有偿受让了该物予以抗辩时，物权人不享有属于物权效力的物的返还请求权，只有与受让人的给付受领权平等的权利，基于什么反驳受领人的抗辩呢？实在寻觅不出来。相反，如果承认物权请求权制度，这个问题会迎刃而解。
当然，为了解决这个难题，可以站在立法论的立场上，设计出法律直接规定侵权请求权具有优先的效力。可是，这样一来，又得标新立异，修正大家共识的侵权责任的属性，在世界范围内出现中国特色。此其一。其二，赋予侵权请求权优先的效力，与承认物权请求权在效果上不就一样了吗？！还有必要兴建如此庞大的工程吗？！
3.侵权责任取代物权请求权模式在拾得遗失物、漂流物场合面临着尴尬
这些尴尬表现在如下几点：(1)拾得遗失物、漂流物场合，拾得人对于遗失物、漂流物应为有权占有，有权占有还构成侵权行为，逻辑上不通。 (2)退一步说，假定构成侵权行为，问题也随之出现：既然拾得人是侵权行为人，不承受较多的负担就是对他的体谅，没有必要使其获得利益；可是《中华人民共和国物权法》却令失主付给拾得人保管遗失物、漂流物的必要费用，尤其是报酬（第 112条）。这在伦理上难以寻觅到合适的理由。 (3)按照《中华人民共和国物权法》规定，遗失物、漂流物自发布招领公告半年内无人认领的，归国家所有（第113条）。如果多数学者呼吁将该项规定修正为归拾得人所有，那么，显然存在着侵权行为人不但不承担责任，还要获得侵占物的所有权。这明显失去权衡。
4.侵权责任取代物权请求权模式与占有的效力
古今中外的经验教训告诉我们，占有制度不可或缺，而占有制度中特别重要的恐怕要数占有人的物上请求权。《中华人民共和国物权法》意识到了这个问题，特设一编规定了占有制度（第 241-245条）。其中，以第243条、第245条规定了占有人的物上请求权。按照侵权责任取代物权请求权的模式处理，占有制度会面临着两难境况： (1)如果按照侵权请求权取代物上请求权模式的思路，将侵权行为的客体界定为宽泛的法益，包括占有，那么，占有一编没有几个条文，比人格权单独成编还要尴尬。(2)如果把侵权行为的客体局限于权利，或者加上若干种法益，不包括占有，那么，占有人的物上请求权依然如故，而物权请求权却不复存在，极不和谐。
侵权责任取代物权请求权模式的方案，为了修补自身的漏洞不惜大面积地重新界定既有的民法概念、修正既有的民法制度及其理论，结果还是捉襟见肘。在这方面，王闯博士说得好：民法的基本范畴，如物权、债权、侵权行为、民事责任等，不宜轻易改变是含义，因为牵一发而动全身，可能对整个民法制度及其理论产生意想不到的影响。为了满足侵权责任方式取代物权请求权的要求，修正民法的基本范畴，在这里可能自圆其说了，在他处可能出现了破绽。⑤此言不虚！
二、侵权请求权的定性和定位
以侵权责任方式取代物权请求权制度来保护物权，一定得符合“民事权利—民事义务—民事责任”的法律构造。“民事权利—民事义务—民事责任”的法律构造最终是“民事权利—民事义务”的法律构造。就是说，侵权责任从归根结底的意义上说是民事义务。民事责任也好，民事义务也罢，从主动的方面即对方当事人方面观察，就是民事权利。“侵权请求权”的命名也印证了这一点。
侵权请求权属于什么权利？不得不回答。要么新创一种权利类型，否则，就得在既有的权利类型体系中寻觅。若是后者，则只有债权最合适。
但是，使侵权请求权拥有典型的（标准的）债权的效力，并不能圆满地解决问题，从以上有限的所述已经看出来了，必须赋予它更多的效力，也就是绝对权那样的效力。可是，这样一来，侵权行为法本身便面目全非，放着现成的物权制度不用，另辟坎坷的路径，除了为自己的信条还有什么？
三、如何看待物权请求权的局限性
王轶教授认为，物权请求权和侵权损害赔偿救济方式并立的模式，可能导致困难。如在日本民法中，就除损害赔偿请求权外，作为侵权行为的效果，是否应该认可能够请求停止、排除侵害行为的停止行为请求权，存在着对立的意见。而且关于谋求停止正在进行的加害行为和预防有加害危险的行为的停止行为请求的法律根据，存在着权利说和侵权行为说的对立。权利说包含着物权性请求权说、人格权说、环境权说；在侵权行为说中，存在着以包含故意、过失在内的纯粹侵权行为说、不以故意、过失为要件的违法侵害说以及以忍受限度的概念一元化地置换故意、过失与违法性的新忍受限度论等不同见解。审判实践中的做法也未尽一致。⑥对此，笔者评论如下：
这些困难在物权法和侵权行为法两个领域是不存在的，存在于环境侵权场合。即使在环境侵权领域，也是因日本法在设计上没有考虑到今日的环境侵权状况，以及日本法学界和法律界完全遵循着法解释学规则的缘故。为使问题清楚明白，先简要考察日本环境法领域的状况。
日本环境法领域，判例确认侵害排除为侵权责任的方式，其重要的原因在于物权请求权有时鞭长莫及。(1)物权请求权的产生须以物权存在为基础，可是在环境侵权案件中，有些不存在着物权，例如，通行人、来客、入院患者、学校学生等可能因无物权而难以获得救济；还有公害、生活妨害的本质在于，对人类自身健康乃至生活的侵害，而与居民或土地等不动产的物权人没有直接的关系，而物权请求权却以土地利用妨害为理论构成前提，与被害的实质不相符合，并且，有轻视人格利益重要性之嫌。⑦(2)不仅如此，在司法实务中，以物权请求权为侵害排除请求权的理论构成还面临着以下难题：侵害排除请求权的要件，是否应当理解为包含侵害人格利益在内；侵害排除请求权的具体内容，特别是关于作为的内容，应当如何记载，请求目的及主要内容如何，也成问题；因事业公共性而限制物权请求权时，是否应当承认受害人的无过错补偿请求权；加害人为复数场合，是否可以依据侵权行为法上的共同侵权行为理论展开共同物权请求权。⑧
以人格权作为侵害排除请求权的依据，是日本的有力说，但也面临着是否进行利益衡量的问题。在因煤烟、噪音等造成的生活妨害的诉讼中，人们如果不能相互忍受轻微的损害，就无法维持全体社会的共同生活，所以，侵害排除请求权必须受到一定限制。⑨
以环境权作为侵害排除请求权的根据，遭到了如下批判：有的环境说主张排除利益衡量，因而会导致其结论僵硬而无弹性；而有的实际上又在利益衡量。⑩
既然以物权、人格权、环境权作为请求导致环境污染的企业承担侵害排除责任的基础，有时会面临着一些困难，甚至达不到目的，以侵权行为作为请求权基础相对好些。侵权行为说不以物权、人格权或环境权等绝对权为要件，主张通过对被侵害利益的种类、程度、侵害行为的形态等进行利益衡量，判断是否承认侵害排除请求权。特别是在日本侵权行为法理论从“权利侵害向违法性”转变之后，重新认识权利侵害，扩大侵害排除请求权的适用范围，成为可能。这样，侵权行为说的适用范围似乎较权利说的适用范围更为广泛。(11)不过，在实务上，明确采取侵权行为理论构成，承认侵害排除请求权的判例，在比例上最少。其中，较为著名的判例，有利川制钢事件诉讼判决。(12)
这告诉我们，如果仅仅在物权遭受侵害或妨害以及存在着妨害之虞的领域内，或者说在物权法和侵权行为法之间的关系上，拒绝采取物权请求权与侵权责任请求权的竞合模式，不仅丝毫没有不当，而且还会使侵权行为法内部和谐。不过，在环境侵权领域内，固守侵权责任的方式限于损害赔偿的理论，虽然内部规范和谐，但在对受害人的救济方面，确实会带来不适当的后果。
中国大陆正在进行民事、环境等立法，也正在进行诉讼法的修订工作，完全有机会、条件和可能选择一条较好的路径保护物权、人格权、知识产权等权益。
侵权请求权取代物权请求权是其中的一条。对其不足，除了已经谈论过的，还可以加上一些：它进一步模糊了物权和债权的区分；把债权局限于原权范畴为创新；把停止侵害、排除妨碍、消除危险作为民事责任，不符合债的一般担保说，停止侵害、消除危险也不符合惩罚说；等等。
诚然，物权请求权制度也有局限性，例如，在环境侵权领域的捉襟见肘，在狂风将树枝吹落入邻居院内、小偷把载有污染物的车丢弃在他人的田野，等情况下的费用负担。对于这些乃至更多的局限性，需要具体分析。(1)环境侵权问题，中国大陆完全可以通过此次人格权立法，把有些环境侵权作为侵害人格权处理；还可以在修订环境法时确认环境权，把环境侵权一律作为侵害环境权；再就是在环境侵权领域扩张侵权救济方式的类型，承认竞合模式。(2)狂风将树枝吹落入邻居院内、小偷把载有污染物的车丢弃在他人的田野引发的费用负担问题，无论是物权法还是侵权行为法，都难以妥当处理，即使按照侵权请求权模式也是如此。可以采取综合治理的办法，如对环境法进行相应修订，保险法参与其中。(3)当然，也可以在环境侵权领域有条件地承认竞合模式。
四、不宜高估“传统”、“习惯”在选取物权救济模式方面的作用
鉴于以侵权责任模式替代物权请求权的模式是《中华人民共和国民法通则》（第134条等）所设置的事实，王轶教授为论证其正当性，便特别强调，一国的传统和习惯在界定概念、选取制度、模式上具有决定性的作用，结论就是：我国物权立法应当承继《中华人民共和国民法通则》的精神及具体的制度设计。
其实，事情远非如此简单，“逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值”。(13)在一个需要守成的时代，在一个制度相对完善和合理的国度，传统、习惯很可能是需要维系和坚持的，是界定某个法律概念、确定某项法律制度的标准；但在一个变革的时代，一个继受法律及其学说的国度，继受国、变革国的传统、习惯往往是需要破除的，改变的。就是说，传统、习惯在这种情况下大多不是界定法律概念、确定法律模式的标准。
在物权救济模式上，以侵权责任取代物权请求权是《中华人民共和国民法通则》采取的模式（第134条等），虽然在历史上发挥了重要的作用，但时至今日，随着物权制度及其理论越来越完善，它便暴露出了若干不足。例如，在无权占有他人之物的情况下，如果无权占有人对此没有过错，则物的所有权人难以基于侵权责任制度请求其返还；在建筑物等严重威胁他人的物权安全、妨碍物权行使等情况下，如果物的控制人、妨碍物权行使者对此没有过错，则物权人难以基于侵权责任制度请求排除妨碍、消除危险；侵权行为法内部不和谐。对于这样的“传统”、“习惯”，在物权立法的过程中还要遵循，继续承继有明显缺点的模式，反对物权请求权、侵权损害赔偿、不当得利等各项制度衔接配合的模式，显然不是明智的选择。
五、余论
以上所述，是以我国物权立法不沿袭德国民法关于所有权人与占有人关系（所有物返还请求权与从请求权）的规则为前提的。假如我们继受了德国民法的这些规则，有的结论还要修正。
注释：
①参见王轶教授于2006年6月10日在清华大学法学院民法沙龙发表的《物权保护制度的立法选择》的主题报告。
②崔建远：《物权救济模式的选择及其依据》，《吉林大学社会科学学报》2005年第1期，第116-129页。
③王轶：《物权保护制度的立法选择》，第3-4页。
④崔建远：《准物权研究》，北京；法律出版社，2003年，第157页。
⑤王闯博士于2006年6月11日在清华大学法学院民法沙龙评论王轶教授关于《物权保护制度的立法选择》报告时发表的意见。
⑥参见于敏：《日本侵权行为法》，北京：法律出版社，1998年，第334-339页。
⑦加藤一郎编：《公害法的生成与展开》，东京：岩波书店，1970年，第20页。转引自罗丽：《中日环境侵权民事责任比较研究》，清华大学民商法学博士学位论文，2004年，第237页。
⑧大阪地方法院法官东孝行的观点。参见木宫高彦：《公害概论》，东京：有斐阁，1974年，第155页。转引自罗丽：《中日环境侵权民事责任比较研究》，第237页。
⑨参见泽井裕：《公害停止行为的法理》，东京：日本评论社，1976年，第55页。转引自罗丽：《中日环境侵权民事责任比较研究》，第239页。
⑩罗丽：《中日环境侵权民事责任比较研究》，第140页。
(11)泽井裕：《公害停止的法理》，第45页。转引自罗丽：《中日环境侵权民事责任比较研究》，第243页。
(12)日本名古屋地方法院1973年10月19日判决。转引自罗丽：《中日环境侵权民事责任比较研究》，第247页。
(13)本杰明·卡多佐：《私法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆，1998年，第69页。
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