刑事立法政策与公众认同论纲，本文主要内容关键词为：公众论文,政策论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1673－1565(2013)03－0045－08
随着民主化进程的加快和信息时代的来临，民意对社会生活的方方面面的作用、影响日益凸显。近年来，许霆案、邓玉娇案、药家鑫案等案件的审理更是把民意与法律的关系推上了前所未有的高度。可见，在法律运作过程中，除了权力、人情等干扰因素，民意也逐渐渗透到各个环节，影响着法治进程。何为民意？从字面上理解，应为民众的意志、意愿、想法。其中已经制度化的民主政治的理念无需赘述，还有一些非制度的民意，即社会舆论、社会影响、民风民俗、人情世故等等。进而言之，民意在法学领域，更准确地应当表现为公共认同问题。本文拟从公共认同的角度来谈谈刑事立法政策的完善和发展问题。
一、刑事政策视野中的公众认同
对于“公众认同”的含义，学界看法不一。有人将其作为刑法理论延展的方向，有人将其作为法律制度改革的支撑，也有人将其作为评价法官个案裁判合理与否的标准。尤其是近年来，频频出现的公众参与评论的刑事案件让“公众认同”这个词更加成为刑事法理论界与实务界的热点。在周光权教授看来，“公众认同”是指公众对犯罪与刑罚的适当对应关系的确信和对刑法划定国家权力和公民权利界域中的能力的期待，以及对于依法解决社会中的冲突的尊重和服从。[1]他进一步指出：“要求刑法的理论与实践充分考虑公众的认同感，就是要考虑进入刑法司法视野的‘经验上通常的事实’：即考虑哪些判决结论或理论解释是一般的国民可以接受的，符合一般国民的规范意识，从而肯定国民的经验、情理、感受的合理性，肯定生活利益的重要性。”他认为“公众的刑法认同包括对‘生活利益的重要性’和‘规范的有效性’的认同两个方面，其最终表现为结局合理、对行为过程的妥当评价两点上。结局合理在刑法上表现为：对一些特别重要的法益，事实上或最终必须得到保护，人们愿意看到正义得到伸张，邪恶得到惩治的结果。对行为过程的妥当评价在刑法上表现为：评价犯罪必须考虑过程性因素，即行为人行为实施本身(样态、手段、动机等)是否符合国民一般的规范理念或道德观念，不符合规范要求的行为极容易被宣告为犯罪”。[2]而陈忠林教授关于公共认同的含义显然独具特色，从“为政以德”的角度诠释了对于公众认同的理解。他认为：“仁”字是由“二”、“人”组成；“德”字则是由“二人(双人旁)”加上一个“直”、一个“一”和一个“心”字组成。因此，无论是“仁”还是“德”，都意味着将不同的人连接起来的那些最基本的东西(即“德”字中的“一”)，都意味着不同的人从内心共同认同的东西(“直”)。因此，所谓“为政以德”，所谓“德政”、“仁政”，从根本上说，就是以广大民众所认同的方式做广大民众所认同的事。古语说“不审势则宽严皆误”，而民众的认同就是这个基本的“势”。[3]陈教授将“公众认同”具体化为符合“良心”或者“常识、常理、常情”。他认为，“良心”或者“常识、常理、常情”是人民群众最基本的是非标准、最基本的行为规则。在实际生活中，我们只可能要求人民群众按照已成为潜意识组成部分的“良心”，或者“常识、常理、常情”来自觉地判断是非，指导自己的行为；要求公民按照具体法律规定来行动，实际上只能是一种根本不可能实现的幻想。“良心”或者“常识、常理、常情”的核心内容，是人民群众关于社会最基本价值的基本认识，是一个社会最基本的伦理要求的基本形式，因而也是建立现代法治最基本的价值基础和社会伦理基础。[4]我们要实行法治，要坚持罪刑法定原则，但绝不能违背常理、绝不能不顾人情；我们是人民的法律，绝不应该对其作出根本背离老百姓所共同认可的常识、常理、常情的解释。[5]由上，尽管对于公共认同，学者之间存有歧见，但追求刑法的公众认同，就要在刑法理论与立法、司法实践中考虑一般国民的日常生活经验和心理感受往往会达成共识。更重要的是，“刑法符合公众认同，不等于判决违反罪刑法定的规定，曲解法律，去一味地迎合部分人的口味，从而表达一种偏见，公众的刑法认同也不必然地与舆论调查中多数人的意思画等号”。[6]
而“认同”，根据《现代汉语词典》的解释，意思为“认为与自己有共同之处，感到亲近。”在我们看来，公共认同从本质上讲，属于主观评价的范畴，公众认同是公众对刑法的一种主观评价，带有非理性的成分和极强的感情色彩。使刑法更好地获得公众的认同，当然是刑事法治的追求目标，但是不能作为立法与司法实践的风向标。详言之，刑法追求公众认同不代表其可以任意侵入立法与干涉司法。刑法秩序的维护有自己的运作机理，刑法的公众认同应当属于观念刑法中的一环，它不能直接作用于立法与审判实践，必须通过相关的法律规范和程序转化才能渗透到立法文件与审判结果中去。笔者以为，刑法的公众认同可以理解为公众认为在刑事立法与司法实践中根据刑法实施得到的结果、保护的利益与根据公众经验、情理、感受对案件的预期结果有共同之处，法律文本的颁布、个案的判决结果符合公众的预期，依法解决冲突的结果符合公众的经验、情理、感受的需要，从而最终达到公众信仰法律和服从判决的目标。公众认同实际上是基于某种文化立场上对个案的看法和意见与司法实践对比产生的情感碰撞，是公众的主观心理认知活动。公众基于朴素的正义观念、传统文化的承继以及生活经验的积累，而形成的经验、情理、感受，这些经验、情理、感受在刑事司法实践中作为公众判断行为人行为性质的价值标准，并以这种价值评判结果与法律的规定和实施结果相比较，如果两者相一致，则公众会对刑法产生一种情感和意识的归属感；如果两者形成公众心理上的较大的差异，则公众对刑法的归属感、亲切感就会大大下降。公众对刑法规定的认识和了解、刑法原则和刑事法治精神的领会主要来自于刑事立法与司法实践，而公众对刑法的期望和情愫也主要通过刑事立法与司法活动中的关注或者意见表现出来。但是，公众对刑事立法与司法活动的评价受到多种外在因素的影响和带有传统文化印记的情感和认知的羁束，有时会出现偏激的选择，对某些案件的认同与否也许并不是因为法制实施过程本身的问题，立法者与司法者应当对公众的意见理性地进行分析，找出公众意见的根基和影响因素，在坚持罪刑法定原则的前提下对公共认同予以正确的引导。
二、公众认同与刑事立法政策的博弈论
由上对于公众认同含义的揭示，我们可以看到公众认同对于刑事立法与司法活动的影响与作用，一直以来，学界较为关注刑法公共认同在司法活动的作用，事实上，公众认同在刑事立法政策的形成中也扮演着不可或缺的角色。
制定良好的刑法是贯彻罪刑法定原则的前提和基础，因此，刑事立法是罪刑法定原则的首要要求。另一方面，刑法必须得到公众认同，刑法的规范有效性才能得到维持，刑法的存在才有意义，所以，行为、规范、刑法、公众认同具有高度的一致性。[7]由此可见，公众认同对刑事立法政策中犯罪的性质和范围，刑罚的幅度等的确定具有不可或缺的作用。
(一)刑事立法政策应当以公众认同为基准
一方面，刑法要取得合法性，需要公众认同。宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，其他一切法律、法规、法律规范性文件等均不能与宪法相抵触。宪法中最基本的原则是主权在民原则，即一切权力来源于人民，权力的行使也将服务于人民。我国刑法的立法机关是全国人民代表大会，作为人民行使管理国家职能的国家最高权力机关对人民负责，受人民监督，人民普遍认同的是非判断标准，立法机关不能否定和违背，否则就背离了人民民主选举代表管理国家事务的初衷，也超越了委托人授予立法机关的权限。因此，刑法立法和实施应当重视公众认同。
另一方面，刑法本身存在的合理性也需要公众认同的支持。“刑法如果得不到公众的认同，它就是施行暴政的工具，从而与社会的法治观念格格不入。只有保持刑法与市民感觉或规范意识之间的一致性或张力，获得公众对刑法的认同感，才不会使刑事司法活动成为一个脱离公众的‘异物’”。[8]
当然，刑事立法政策要以公众认同为基础，并不表示要完全按照公众的意见来立法，本着对公众的经验、情理、感受的了解、对公众重视的生活利益的分析，同时要考虑当代法治社会对人权的保障和对程序的尊重，在“以人为本”的理念指导下，适当地完善相关意见，用符合社会发展的法律思想来引导公众的法规范意识逐步前进。立法不仅仅是跟随公众的脚步，还应当有适当的修正和引导作用。
(二)现行刑事立法中公众认同的影响
我国刑法在总体结构上采取总则与分则相结合，总则理论指导下分则具体细化的模式，在分则的具体罪名中又考虑到案件的复杂性，设定不同的刑罚种类和幅度，以便于司法者根据案件的具体情节来定罪量刑，也便于公众对个案的判决产生认同感，从而对刑法产生亲切感和归属感。中国特色的兼顾罪刑法定原则与公众情感的立法条文和模式有以下几点：
1.刑法第13条“但书”的规定
我国刑法第13条规定了犯罪的概念和实质特征，同时在后半段的“但书”中又规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。
对中国人而言，在法律与情理的关系上总是存在一种特殊的情愫，在理解法律时必得牵扯上情理，法律是否符合情理，经常被作为其优劣的一个重要评价标准。“法不外乎人情”是中国传统法律观的组成部分，意指法律与人情并无矛盾之处，或不应有矛盾之处。违背天理人情的法无法为公民所接受，其存在价值令人怀疑。因此，法律应当以情理作为其赖以存在和发展的基础，法律的内容和价值追求要尽可能地符合和体现情理的要求，情理要融于法的价值之中。我国刑法总则犯罪概念中但书的价值不容忽视，在很多情况下，它在生硬的法律和民众柔善的情理之间架起了一座沟通的桥梁，使法律的适用能够获得民众的心理认同，而这正是法律的生命力之所在。[9]近日来，“醉驾不应一律入罪”的观点即凸显出民意的认同问题。即在反对醉驾浪潮中形成的代表民意的醉驾条款，其剔除其他情节要求的规定本身就已表明立法者对其严重社会危害性的考量，亦即“醉驾”本身已被视作排除情节显著轻微不认为是犯罪的考量因素，以《刑法》第13条“但书”规定为由对醉驾予以出罪。诚然，与立法活动所面对的“醉驾”这一抽象问题有所区别的是，司法者面对的必然是纷繁复杂的具体化的案件事实，应当从危险驾驶罪构成要件本身出发，而非动辄适用难以具体操作且不具说服力的抽象“但书”规定。由于危险驾驶罪危及的法益是公共安全，即不特定多数人的人身与财产安全，所以在运用“但书”出罪时，也必须考虑一般老百姓的感受与心理认同。从一般法感情而言，似乎也难以将所有醉驾都纳入危险驾驶罪。
2.情节犯的立法模式
我国刑法分则中有很多条文规定，在评价某一行为性质的时候，只有在认定行为“情节严重”、“情节恶劣”或者“数额较大”、“后果严重”等情况出现的时候，才能将其认定为犯罪或者确认其犯罪为既遂形态。情节犯就属于这样犯罪类型中的一种。“由于立法者在制定法律时总是要受到当时物质生活条件和认识水平以及立法技术的限制，这样在将某种行为犯罪化的时候，对行为的手段、性质等在认识上就会存在把握不准确的情况，只能从宏观上或者总体上认定该行为的社会危害性，这样往往就会对行为加上某种限制性的情节要求。而随着社会发展以及结合司法实践对某种犯罪行为模式认识的成熟，立法者会对某种行为从立法模式上进行细化”。[10]情节犯的立法模式也是中国刑法的一大特色，虽然刑法学界对情节犯的作用褒贬不一，但是，笔者以为，在立法不能完全展现犯罪的各种样态同时需要保障立法的稳定性的情况下，情节犯能够在罪刑法定原则与刑法的公众认同之间起到润滑剂之功效，这也是与中国的法律文化相契合的。情节犯是立法基于对现实的关注而诞生的一种犯罪类型，其最大的特点就在于该制度是对现实的关注与公众的认同——社会生活的复杂性和多变性与法律局限性和稳定性之间存在某种不可调和的矛盾。个人需要自由，民意需要倾听，国家需要秩序，和谐社会的建立则需要游离于自由与秩序边缘间的法律制度的创设。情节犯通过“情节严重”的情节要求，限制和缩小刑法调控社会矛盾的范围，这正是与刑法的价值取向相吻合的，即实现政治国家刑法向市民社会刑法的转变。
3.非实体法律规范对罪刑法定原则的支持
我国刑法修订后，在总则中有5个条文出现了刑事程序法律规范：(1)第63条第2款，法定刑以下量刑的特殊程序是经最高人民法院核准；(2)第79条规定了减刑的程序；(3)第81条规定了特殊情况下假释的特殊程序是须经最高人民法院核准；(4)第87条第4项规定了法定最高刑为无期徒刑、死刑的犯罪在时效之外追诉的程序是须报请最高人民检察院核准；(5)第98条规定了人民检察院、近亲属对告诉才处理的犯罪的告诉权。[11]正如有学者指出的那样，这5个条文的程序规范之所以出现在刑事实体法之中，是因为司法实践中可能发生对罪刑法定原则的破坏，故有必要设定特殊程序对特定司法行为加以限制，以预防司法对罪刑法定原则的破坏。同时，我们以为，这也是立法者考虑到具体案件的复杂性和司法者自由裁量权的合理性，更是考虑到了公众对实质合理性追求过程中更好地实现判决认同的措施。上述五个程序规范是罪刑法定原则的守护者，也是刑事法律照顾公众认同的措施。
三、公众认同在现实中的困境
由上分析，公众认同在刑事立法政策的形成中地位重要，但如何在刑事立法政策形成中理性地予以疏导并最终文本化，却是一个困扰各界的难题。从整个社会发展过程来看，在某一个时期某一方面的某一个具体事件中，公众的意见不一定总是正确的、先进的，尤其在刑事司法过程中，我们可以看到公众意见的一些先天不足。
(一)公众意见的非理性
公众常常基于朴素的是非观，只从一个角度片面地看待刑事审判中的各方当事人，用传统道德观去猜测案件事实，在情感的驱动下评价当事人的行为性质，根据道德的标准对行为人应受的惩罚作出预期。同时，公众还容易受到外界的误导和鼓动，在群体行为中丧失个体的理性而随波逐流，在这种情况下容易作出非理性甚至是武断的判断，也是可想而知的。公众的这些非理性意见在张金柱案件、刘涌案与邓玉娇案件中都有所表现，公众意见传达给法官的信号是情绪化的、非理性的。“邓玉娇、谭卓等弱势受害者的利益应当加倍保护，拥有强势资源的张金柱、刘涌、胡斌等人罪孽深重，应当严惩”，在公众情绪化意见的干扰下，普通的交通肇事变成了该判死刑的故意伤害，不当的刑讯逼供行为变为了对坏人审讯的合理手段，辩护律师、不同意见学者也成了为被告人脱罪的人民公敌。对平等的过分追求在某种情况下导致了事实上新的不平等。在强权与弱势对簿公堂的时候，公众在情绪的鼓动下，在传统道德观的影响下，理性分析问题的能力大大减弱，帮助弱势打败强势的欲望蠢蠢欲动，因为行为人身份的不同而使用双重标准对待以往同样的犯罪行为。在这种情况下，公众看似正义口号下的群体情绪表现是对法治不负责任的表现，他们用道德评判代替法官的理性司法，用正义的旗帜掩盖了干预司法的欲望。司法者们应当有一定的心理准备来应对这样的非理性的公众意见的轰炸。
(二)公众意见的滞后性
虽然法治思想在我国有了一定的影响力，但是，传统的儒家思想仍然根深蒂固，在遇到很多刑事案件的时候，公众不由自主地会以儒家的道德观评价行为人的行为。他们将行为人分为善人和恶人，认为善有善报、恶有恶报，对善人的犯罪行为可以宽恕和原谅，对于恶人的犯罪行为愤怒不已，善人可以享受一切法律权利，而为了惩罚恶人则可以采取任何手段让他认罪伏法。法规范意识还很淡薄，法律知识也很匮乏，在遇到纠纷时很难做到将诉诸法律作为最优的选择，法律手段甚至可能是他们的最坏打算。在公众生活中，道德评价仍是首位的价值评判标准，追求实质正义永远是公众的第一选择，重刑主义的倾向也常常抬头。法治思想与人治观念、程序正义与实质正义斗争的时候，往往前者受到漠视。对于这种传统印记下的滞后观念，司法者有责任予以纠正和引导，使得理性、先进的法律理念尽快地在公众心中生根发芽。例如在保护国有财产的刑事立法及相关立法文件中，我们可以明显看出道德评价的印记。同样是挪用国家所有的财产或公款，挪用公款归个人使用比挪用特定款物用作其他公共用途，从法益侵害角度，两种行为的社会危害性似乎差异不应太大，但实际上我国刑法处罚挪用公款要比挪用特定款物要严厉得多，这可以说是损公肥私的道德标杆的体现。
(三)公众意见的不稳定性
公众由于一定时期社会环境、思维方式、观察角度的影响和限制，给出的意见可能是时常变化的，甚至是完全相反的。在某一条件下是此意见，而在新的条件下却是彼意见的情况也不少见。以许霆案为例，很多人支持许霆，认为一审判决过重的公众，在许霆将自己恶意取款行为解释为为银行保管的行为时，倒戈相向，指责许霆的无耻，不再为他的无期徒刑判决奋力喊冤叫屈。再以佘祥林案为例，在佘祥林的妻子失踪的情况下，其妻家属组织多人联名上书声称“民愤极大”，要求法院对佘祥林从快处决，而把公安机关的屈打成招看成是佘的罪有应得，但是，当佘被证明是无罪时，公众的意见又怎样呢？公众只能遗憾佘这样无辜的人被冤枉了，对司法机关办案的能力产生怀疑和担忧。但是，公众不需要为自己要求严惩佘的意见负责，只要改变自己的意见就行了。同时，公众秉承儒家思想的善恶观，对善人和恶人行为评价和权利保护范围采用双重标准的行为，使得公众的意见具有更大的不稳定性，同一个规则在这边适用，公众认为是合理；而在另一方适用，公众却认为是天理不容，由此看来，刑事立法或司法也不能过于倚重公众的意见。
另外，公众意见如何收集和分析也是一个影响刑事法治运作的难题。怎样的意见是公众意见的准确传达，新闻、媒体、网络的声音固然有一定的代表性，但是它们毕竟有区别。公众认同的判断是极其困难的，需要较长的时间和较深厚的物质基础来调查和证实，而且，此种事件的处理妥当与否直接关系到整个国家公权力机关在人们心目中的权威和信誉，而负责听取并凝集民意的立法或审判某一特定案件的司法机关似乎难以胜任这样复杂的工作。
四、刑法公众认同与刑事立法政策和谐关系构想
历史唯物主义告诉我们，人民群众是历史的创造者，是实践的主体。在中国，其发展成为“从群众中来到群众中去”的工作方法，而在当代，科学发展观又将其阐述为“以人为本”的理念。理论和实践都显示出人民群众的力量和智慧，也显示出人民群众的需要和发展是社会的终极目标。在一个成熟的民主国家，国民作为国家权力的主体，公众认同对法律的实施极其重要。在我国，宪法明确规定了国家的一切权力属于人民，人民是国家的主人，人民实行国家权力的机关是人民代表大会，人民代表大会对人民负责，受人民监督，制定出来的法律要在民众中应用，因此，人民代表大会所立之法如果得不到人民的认同，将导致人们对法律的信仰缺失，法律实施的效果大减。刑法作为国家的基本法律，是预防犯罪和制裁犯罪的必不可少的手段，对公众的人身、财产、政治民主以及社会生活各方面的权利利益具有重大影响，因此，刑法的公众认同很重要，社会各界需要给予应有的重视。但是，追求公众认同与贯彻刑事立法政策是有先后次序的，在二者有某些冲突的时候，罪刑法定原则依然应当成为司法者神圣不可动摇的宗旨和行为规范，而公众意见则要在法律的范围内吸收和采纳。
实现刑法的公众认同是刑事法治的目标，公众对刑法的认同度高低直接关系到刑事法治的实现程度。有人甚至认为法治的核心就是在于社会大众的接受与认同，我们必须予以高度重视。当然，由于众多的内部和外部因素，公众认同与刑法的实施过程和结果总是有些差距，但是，我们相信二者之间的差距是可以缩小的，在坚持罪刑法定原则的前提下实现公众对刑法的更高的认同感需要从提高公众的法规范意识，立法吸纳民意程序化，刑法解释常识化等方面着手。
(一)公众法规范意识的塑造
所谓法规范意识就是发自内心的以法规范为自己的行动准绳的意识和遵守规范的良好态度和习惯。在公众的刑法认同感中特别强调规范的重要性，规范之所以被市民所接受，主要是由社会关系以及利益的相互作用所决定的。[12]俗话说，“没有规矩不成方圆”。人与人交往的社会是一个充满利益矛盾的综合体，为了更好地保障自己的利益，人们必须约定一定的规则并自觉遵守，维护所定规则的权威。为了更有效地实施大家制定的规则和约定，国民让渡出一定的权力给国家集中行使。立法者运用公众赋予的权力制定出符合公众认同的法律，公众就有遵守相互约定的契约的义务，违反契约约定就要接受规则的惩罚。在规矩订立以后就应当是如何遵守的问题，而不是是否遵守的问题。
刑法规范及其配套制度都是经过严格的程序，在集聚公众意见的精髓，理性分析和选择之后制定出来的科学性规则，罪刑法定原则是保障这些规则得以遵守的前提，司法者们依法办案是我们认可的解决纠纷的方式，以上就是我们制定的相互遵守的契约。因此，罪刑法定原则的贯彻领域就应当成为每一个社会成员的行为界限。然而，在面对个案时，公众却可能因为情绪的左右，道德观的羁束而有推翻理性规则(也就是违反罪刑法定原则)的欲望，去执著地追求个案正义。殊不知，公众的这种行为是对集体契约的严重违反，是逾越行为边界的行为，也是不遵守自己承诺的表现。当我们可以对订立的规则和原则肆意违反，对行为的界限任意突破的时候，我们的社会秩序又如何保障，每个人的自由又以什么来保障呢？没有契约的遵守，先前的契约就成为了空中楼阁，设计得再好也不能为人类带来幸福的生活。尤其是在刑事司法中我们要剥夺某人的权利时，没有对契约的遵守，践踏权利就是不可避免的。
近年来，随着法治的发展，普法教育的深入，公众的法规范意识有很大程度的提高，通过法律途径来维护自身权益的例子也越来越多，但是，从总体上看，我国公众的法规范意识仍然不高。很多人特别是基层的老百姓对法律缺乏信仰，法律往往是作为最后的、无奈的选择，即使通过法律途径也免不了使用走后门、拉关系、请客送礼的手段，权力至上仍然是公众内心对司法的认识。要实现真正的法治，使得公众对法律规范和法律精神认同，不仅仅是通过普法教育将法律知识传授给公众那么简单，更重要的是通过司法活动本身向公众证明法律是具有至高无上权威的，是神圣不可侵犯的，是对任何人平等适用的，是保障公民自由限制权力滥用的大宪章，是可以为公众所依赖的。培根说过：“一次不公正的裁判，其恶果超过十次犯罪，因为犯罪是无视法律，而不公正的审判是毁坏法律。”正是那些成为权力奴隶的法官制造出了一个个不公正的裁判，在公众心里种下了蔑视法规范的种子。有很多时候，公众不是不懂得用法律来解决纠纷，用法律来评价行为，但是，他们担心的是法律是掌权者的奴隶，是弱势群体的坟墓，他们在内心里不信任法律会给他们真正的保护。而这种观念形成以后，就会影响公众观察事物的视角、价值取向和行为方式，没有什么比这对法治的发展更具有破坏性了。综上不难看出，要完善刑事法治建设，要坚持罪刑法定原则，就必须重视公众法规范意识的培养，让公众学会运用法规范分析、评价自己和他人的行为，将法规范作为自己生活的一部分。当然，培养公众法规范意识的最有效方法还是要求法官们依法办事，公正司法，以实际行动来培养公众对法规范的信心。这将是一个长期渐进的过程，同时需要全社会成员的共同努力，只有让公众相信法律是有绝对权威的，遵守法规范，运用法规范，以法规范的思维理解和评价司法活动才会成为习惯，公众对刑法的理解、接受和认同才会更进一步。
(二)立法吸纳民意的程序化
为了获得刑法的公众认同，在刑事法规范制定与修改过程中吸收公众参与是必要的。首先，公众参与本身就是人民主权的要求，也增强了人民主人翁地位的责任感和使命感，使公众更加关心法律的运行，将法律实施的效果与自己的切身利益相联系；其次，公众参与更直接地再现了公众的想法，使公众深刻感受刑法规范形成过程，有利于公众更好地理解和遵守法律，从而促进法律的更好实施。“正义不是一件孤芳自赏的装饰品，民众在外部对它的理解、接受与认同决定着它是否是真实的正义”。[13]人们参与立法过程，可以将民众对司法“正义”的感性认识传达给立法者，进而立法者根据民众对正义的理解，改革和完善司法运作的程序和制度，从而促进司法实践与民众生活的亲近和融合。
在日本法律体系中，有一种听证会制度称为“公听会”，是通过程序的运作保障和实现公众参与立法的目标的。所谓“公听会”，是指国家或者公共团体的机关在行使其权限、决定某事项的过程中，为了作为参考，而召开听取一般公民、利害关系人或者专家学者(所谓“学识经验者”)的意见的会议制度，包括中央听证会以及地方听证会两种实施方式。日本的国会立法听证会在民间受到好评，被认为是增加立法过程透明度、加强公众参与度，发扬民主的重要形式之一。公众参与过程中不仅能直接向立法者反映民意，而且也可以向公众传播法律内容。[14]
日本对公众参与立法的制度和程序保障措施应当是非常值得我国借鉴的。公众参与立法应当有相应的程序和制度保障，没有相关的法律保障，公众参与立法将成为一句空话，而最重要的保障莫过于制定公众参与立法的程序，尽可能地为公众参与立法、表达自己的意见提供与决策者交流的平台。刑法修正案修改的意见稿经过公众讨论后进行修正，广泛地听取公众的意见，就是一个立法吸纳民意的典范，但是，这种做法还没有在法律中予以规定，也没有相应的程序和制度保障，实在令人遗憾。借鉴国外的相关做法，将立法过程中吸纳民意程序化，既是法治发展的要求，也是法律更好地与公众培养亲近感的良好途径。在中国刑法修改过程上，开始愈加体现对民意的尊重和吸纳，突出立法过程的公开性与民主性。刑法修改过程越来越重视发扬民主，坚持走群众路线，刑法修正案(七)和(八)的草案更是在网上公布并向社会广泛征求意见。立法过程的公开、民主，不仅可以起到良好的法制宣传教育作用，有利于刑法的实施，同时也是一个倾听民众意见、吸纳民众合理诉求和凝聚社会共识的过程。
(三)刑法解释的常识化
有学者曾将刑法解释的常识化表述为刑法解释上的“公众认同”，我们深以为然。这种常识化，就是从法律遵守的意义上，以社会公众根据生活经验能够直接理解、认同和接受为标准来确定刑法规定的内容和含义，违背社会经验的法律解释被认为是错误的，即刑法解释正确与否取决于一般国民的判断能力和水平。[15]这种常识化的解释方法有利于法律与公众生活经验的完美对接，实现公正与效率的统一。例如，对于不作为义务在何种关系的人之间存在，哪些权力参与的交易方式属于腐败等问题，在社会生活中公众根据经验、情理就可以得出结论，而这些结论是极其合理的，也是刑法规范对公众生活利益的合理保护，有利于司法实践中某些犯罪行为的认定。法律来源于生活，是生活中重要利益的倡导者和守护者，人与人交往的生活经验告诉公众哪些是重要的生活利益，而刑法对这些利益的保护，必然是对公众的情感的尊重，也是对生活的尊重，刑法解释的常识化有利于刑法获得更高的认同度。即使是在德、日等刑法理论高度精密化、体系化和专业化的国度，刑法解释学也非常重视以民众的普遍法感情来检验理论的妥当性。20世纪30年代，德国著名刑法学家韦尔策尔提出了社会相当性理论(Lehre von der sozialen Adaequanz)，主张“应于历史所形成的国民共同秩序内，将具有机能作用的行为排除于不法概念之外，并将此种不脱逸社会生活上的常规的行为，称为社会相当行为”。[16]实际上是把形成于社会生活中的国民观念作为解释构成要件和违法性的基准。日本著名学者大塚仁也认为：“刑法理论要尽可能地符合一般人的感觉来构成。法律既然是社会的规范，法律理论就不能是只要法律家能够理解就行的，至少在结论上，需要社会一般人的认同和接受。”[17]另一位日本学者大谷实亦指出，犯罪的本质是违反社会伦理规范的法益侵害行为，而社会伦理规范是以社会一般人认为妥当的行为为标准的。他还反复强调，构成要件是以社会一般观念或社会心理为基础的可罚行为的类型，所以“构成要件的解释必须以社会一般观念为基础”。[18]
当然，我们主张法解释的常识化，并不是刑法盲目迎合公众兴趣，随意解释。刑法解释的常识化只能在法律规定的范围内，在符合刑事法治精神的原则指导下，根据合理的公众经验、情理和感受来给出常识化的解释。即使是需要常识化解释的部分，也要先构建相关的科学理论作为指导，否则就很可能成为打着公众旗号的伪常识化解释，导致司法的任意妄为。因此，刑法解释的常识化要以刑法条文的普遍性和客观性为前提。另一方面，即使采用了某些常识化的解释，也不代表裁判结果就同公众的预期完全一致。司法者对公众认同的经验、情理的重视，是在规范和制度运作之下的重视。“相对于法律实务工作者而言，刑法是一种职业上的操作规程和制度，法律适用有着特殊的专业要求和严格的技术规范，并非只是单纯地应合、附随社会公众的法制观念和法律心理，对发生在社会生活中的刑事案件，要运用法律专业知识作出分析判断，要严格遵循司法职业技术的基本要求进行裁量”。[19]尤其是公众的常识化解释对法治理念有所违背时，司法者应当警惕而不是随波逐流，应当教育、引导而不是屈从、妥协。
最后也需要看到，刑法公众认同与刑事立法政策和谐关系的建立不会是一蹴而就的。刑法规范作为法规范中的一种，其内化为公众行为规范是一个过程，同时，法规范认同的判断也需要一段时间。法规范中与公众的“常识、常理、常情”相一致的部分需要磨合、认知和了解，才能取得共鸣，毕竟，法律规范作为一种抽象的行为规范，使用的语言具有很强的抽象性和概括性，应当给公众一定的实践、体验、接受的过程，才能检验出刑法法律规范是否是公众所认同的。另一方面，中国本身的国情也使得公众对现代法规范的理解、接受需要很长的时间。“在文化的变迁过程中，通常的顺序如下：首先是物质层次，其次是制度层次，再其次是风俗习惯层次，最后是思想与价值层次。大体而言，物质的、有形的变迁较易，无形的、精神的变迁则甚难，因为精神生产永远比物质生产的惯性大”。[20]人治思想、重刑主义、实质正义第一位等思想的影响，加重了公众对法规范的认同难度。因此，在刑事立法政策形成与完善过程中，对于公共认同的植入，我们不仅仅需要信心，而且更重要的是要有耐心。
收稿日期：2013－02－17
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