控制与反抗：清代抱告制度的实践，本文主要内容关键词为：清代论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：1673-8330(2015)02-0125-14 所谓“抱告”，指的是官员、士人、①妇人以及老幼、残疾②等在诉讼时，除少数特定案件外，他们不能自己独立诉讼，而必须由他人代为诉讼。对于抱告制度的内容，笔者已有文章论述，可以简述如下：抱告制度涉及老、幼、妇女、残疾、官员、士人等六种主体，他们告状都需要有人为其抱告。只有他们以外的人才能充任抱告者，且抱告人至少应是他们的家人。抱告制度的适用基本上没有案件类型方面的限制，但是却有主体上的限制。也就是说，如若不是上述六种特殊主体的人，就不能使用抱告。抱告人所起的作用是做告呈人之“替身”，他们代替告呈人呈状，接受官府的讯问和羁押，代替告呈人承受诉讼可能导致的刑罚。可以这样说，抱告制度是一种诉讼代替制度，这种诉讼代替的实质是以一个刑法上的普通人代替老幼等享有刑法上减免特权的人参加诉讼，从而控制他们利用特权诬告(滥用诉讼)的行为。也就是说，抱告制度是一个司法控制制度。 瞿同祖先生曾经指出：“条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。”③但凡观察过此一问题的学者都会同意这一说法。那么这个结论是否同样适用于清代抱告制度的实践呢？这是本文所要着重讨论的问题。为了较好地完成本章的任务，我们主要利用诉讼档案和判牍来讨论此一问题。 一、抱告的主体 正如前文所言，清代法律规定老幼、妇女、残疾、士人、官员六类主体在诉讼时必须有人抱告。那么这些人在司法实践中是否真的使用了抱告呢？为了回答这个问题，我们可以从考察黄岩诉讼档案开始。黄岩诉讼档案共有78个案件，其中使用抱告的案件有37件。④除去信息残缺的2件，有抱告的案件占所有案件(76件)的48.68%，这个比例无疑是较高的。这说明抱告在当时的诉讼中是常见的。 在这37个案件中，具呈人分别为妇女20例、老人6例、⑤生员8例、⑥职员3例。这37个案件中有2个案件(案27、案35)，其具呈人为一般民人，按照当时法律的要求不应该抱告，而采用了抱告。从反面而言，所有的76个案件中，只有1个案件，即案18的具呈人是法定需要抱告的主体——监生，但没有采用抱告；其他按照法律规定需要抱告的案件都使用了抱告。从黄岩诉讼档案所反映的情况来看，抱告制度在总体上得到了较好的落实。 当然，考虑到黄岩诉讼档案作为单份证据的代表性不足，我们还可以用其他材料来进一步考察抱告制度的落实情况。 邵雅玲对淡新档案中女性出控使用抱告的情况进行了统计，结果发现有近九成案件皆有抱告。⑦樊增祥在《樊山批判》中收录了这样一份批词：“尔以七十二之老妇，被尔侄拳打脚踢，纵使不死，亦应有伤，何不请验？究其起衅之故，则因墙上安窗。此亦何关紧要，竟敢恃妇侍者，来案饰渎？尔身旁必有唆使之人，而且词无抱告，何从讯理？如不敛迹回村，定将唆讼者查拿严究。所控不准。”⑧在这个批词中，审判官员非常明确地意识到妇女告呈需要抱告，并以此为理由驳回了该妇的告呈。可见，在当时，如该抱告的案件不使用抱告，则告呈就很有可能被驳回。 当然，不使用抱告的例子也有，其中以无子为由不使用抱告的情况居多。在宝坻档案中，杨守明(男，61岁)一案，杨即称“子外出无人抱呈”；⑨在另外一个案件中，孀妇王杨氏称“无子无人抱呈”。⑩黄岩档案中也有类似例子，案18的告呈人为监生周官凰，按照法律规定监生必须使用抱告，但该案中他并没有使用抱告，其原因可能是没有适合的人可以抱告。他无子，且诉讼是与其堂弟周官升之间发生，其他亲属可能也不方便为抱告。另外，他自己家道也并不殷实，仅有一牧童，而牧童自己也是涉案人，亦不方便为抱告。(11)这个案件无人抱告是可以理解的，在无子的情况下，如果告呈人亲属较少，或者与亲属关系欠佳，又无家丁时，无人为其抱告是有可能发生的。(12) 有些情况下，妇女、老人等还会恃妇、恃老不用抱告，如《今白华堂文集》记载：“东省风俗虽坏，其实良民千百，莠民不过一二。地方官甚畏莠民，因而不爱良民，于办案可概见焉。查向来放告有期，状词有式，恃老恃妇及诬告越诉者有禁，推原其故，盖以潜杜刁风，非以抑勒善类也。立法本自平易，良民无不愿遵，惟莠民则以为不便，于已必破坏条例以肆其诪张之术，批呈稍不如意，状榜一出，即图顶控，则不候告期矣；呈词荒唐违悖，恐官代书不敢誊写用戳，则不依状式矣；年老妇女莫敢谁何，得以放赖撒泼，则不用抱告矣。”(13) 为防“莠民”干扰司法，官府设立了放告、状式等制度，也禁止“恃老恃妇”的行为，而这主要通过抱告制度予以实现。但即使有抱告制度，老人和妇女也还是可能凭借“莫敢谁何”的地位，而放赖撒泼，不用抱告。这种“莫敢谁何”的地位来自于儒家对老人和妇女的矜恤，他们是弱者，应该受到特殊照顾。这种弱者的地位反而成为“弱者的武器”，以此对抗官府的法律，实现自己的诉讼意图。也就是说，这些“弱者”既然应该受到特殊对待，那么即使犯错，官员一般也不能严惩，这就形成了“莫敢谁何”的局面，也就是所谓的“恃老恃妇”。(14) 总的来说，在老幼、妇女、官员、士人、残疾等六类主体控告时，至少在形式上大多遵守了法律的规定，使用了抱告。当然，不使用抱告的情况也是存在的，如以无子为由不使用抱告，或者老人、妇女“恃老恃妇”不使用抱告。那么，究竟如何解释这种现象呢？应该看到，在当时百姓以准状为难事的诉讼环境中，百姓为求官府受理案件，一般都会尽力在形式上满足抱告制度的要求，提供抱告，不给官府以驳状的理由。但是，由于抱告仅限于家人范围内，且具有一定的风险，所以容易出现无人为抱告的情形，特别是在没有儿子的情况下，对于老人、妇女等人而言，无人抱告是极有可能的。如果这些人因为没有抱告而不能诉讼，则势必违反官府的儒家原则。因此，官府对这部分人以无子为由不使用的抱告往往也是默认的。当然，为规避抱告的风险和可能的花费，(15)老人和妇女依赖其弱者的地位，不使用抱告，也是一种策略选择。 二、告呈人的年龄 按清代法律的规定，可以独立诉讼的告呈人的年龄段应为十五岁到六十岁。(16)从司法实践中显示出来的信息，与此大体相符。淡新档案中有这样一个案件，一个五十六岁之人(男性)以子为抱告到官府告呈，但审判官员驳回了这一起诉，理由是：“既无功名，年又未到六十，何以用抱告，不准”。(17)从这里可以看出，六十以上之人告呈需要抱告，六十以下之人可以独立诉讼。 黄岩诉讼档案中具呈人年龄六十岁以上的案件有4个，(18)全部使用了抱告。但案35中，具呈人年龄为五十八岁，且身份为民人，也使用了抱告。(19)这个案件是否能否认六十岁这一年龄界限，尚有疑问。在淡新档案中有一个案件，告呈人为郑如汉，其身份为贡生，抱告人郑鸿升为五十九岁，(20)从上文推理可知，只有具备独立诉讼资格的人才具有抱告资格，五十九岁能为抱告，就说明五十九岁是能独立诉讼的，不需要抱告。况且五十八岁在清代的年龄划分中尚不属于“老”的范围，可以认为前引案件35是孤例而已，难以作为突破六十岁这一“年老”标准。 在黄岩诉讼档案中，年龄最小的具呈人只有十八岁(案27)，但是该案有抱告。(21)有学者认为，这意味着十八岁还不具有独立诉讼资格，还会被认为是“年幼”，而需要抱告。因此，清代的(可以独立)起诉年龄应为十九岁。(22)这种看法可能不正确：第一，正如上文所言，清代年幼的年龄界限为十五岁。而黄岩档案中的状式条例也明确指出了未成丁者方需要抱告，(23)十八岁已经明显超过成丁年龄。第二，这个案件从表面上看具呈人为一般民人，因为具呈人一栏填写者无特殊身份。但是这个人可能身份为生员，其身份可能漏填了，而该案诉状中有“寿(具呈人)幼失恃，恨命课读”(24)等语，说明该具呈人至少是读书人。并且从告呈人与抱告人的关系来看，该案使用的抱告人为“本人之工”。在黄岩诉讼档案中，除该案外，只有告呈人为职员或士人的情况下，才会使用这一身份的抱告人。而此案具呈人显非职员，所以其身份很有可能为生员，而生员是需要使用抱告的。 三、抱告人的资格 既然诉讼主体必须适格，那么抱告人也有资格问题。就现存资料来看，抱告人的资格包括两个层面：其一是对抱告人本身的资格要求；其二是抱告人与告呈人的关系条件。 (一)抱告人本身的资格 按前文所言，清律规定抱告人应为老幼、妇女、残疾、士人、官员以外的一般民人。在黄岩诉讼档案中，所有的抱告人应该都是一般民人，(25)年龄最大的抱告者五十四岁(案47)，最小的为十四岁(案26)。(26)但十四岁为抱告是违反当时法律规定的，黄岩诉讼档案上所载的状式条例就规定：“绅衿、妇女、老幼、废疾无抱告及虽有抱告，年未成丁者不准。”(27)除了这一个案件外，其他案件中的抱告年龄都在十五岁以上，符合法律的规定。 在淡新档案中，也有以未成丁者为抱告的案例。如档案22608中，魏郑氏以十四岁之子魏贤森为抱告，知县批：“……尔男年未成丁，应另遣抱告投到候讯，领结掷还”。(28)以未成丁为由，不准其告呈，这是符合当时法律规定的。可见在司法实践中，司法官员确实对抱告人的资格有明确的认识。 但认识到有这一规定和严格执行这一规定是两回事。如上段所提黄岩档案第26案中，孀妇管连氏遣十四岁管汝桃为抱告控诉管庆模及子仙德等人霸占其田产，知县批：“着尊前批赴场，呈请核办，不得恃妇混渎。特饬。”(29)虽然该控诉没有被批准，但知县并不是以抱告未成丁为由不批的，并且也完全没有提到抱告年龄的事。 与此相似，在淡新档案33309中，彭林氏以其子彭传胜为抱告，其子年龄仅为10岁，被淡水同知陈星聚批：“……本应提抱严究，姑宽再斥”；“该氏之诬告早已毕露……姑再尽此一批，为果怙恶不悛，则是咎由自取，定即提抱，跟交讼棍，一并严办，以儆诬告”。(30)此案中，该妇拒不到案，有司认为其是诬告，但威胁要严惩，要提抱严究。但是抱告只有十岁，是不能“任刑”之人，不知有司如何严惩？有司是明确知道抱告年龄的，但批文中却完全没有提到抱告年龄之事，没有要求重换一个有资格抱告的人。 又，淡新档案第32602中，黄钟氏以十四岁之子黄凰为抱告。淡水同知严金清还传讯了抱告黄凰，但也没有提及年龄问题。(31)档案12606中抱告年仅五岁，为所见材料中为抱告年龄最小者。(32)从以上这些案例可以看出，虽然法律对抱告人的年龄有严格的规定，但并不是每个案件中该规定都得到严格执行。没执行的原因，一方面要求抱告只是清代众多诉讼规范中的一项，而一个告呈可能违反了不止一项诉讼规范，有司完全可以用其他理由驳回诉讼，而不必提及抱告资格；另一方面，现有材料中，没有发现老人、士人、官员、妇女、笃疾等人为抱告的情况，唯独有未成丁者为抱告的案例，且所有这种案件都有一个共同特点，都是母以子为抱告，这似乎反映了官府对寡妇的特别优待。 (二)抱告人与告呈人的关系 清律规定，年老、妇女、废疾之人的抱告者，应为“同居家属”，而官员和士人的抱告者为“家人”，(33)“家人”既包括亲属，也包括仆役。 黄岩诉讼档案中抱告人有两种情况：亲戚和“本人之工”。其中，抱告者为告呈人之子的情况最多，有9个，其他如侄子、兄弟、族亲等亲属的有20个，“本人之工”有6个，不详有2个。如下表：
结合此表和其他一些材料，可以得出如下结论：第一，在妇女、老人为告呈人时，按照法律的要求，抱告人应为其同居家属。但从黄岩档案的情况来看，这一法律并没有得到严格遵守。一些明显的非同居家属，如母舅、戚等人也成为了抱告人。(34)但总体而言，至少从形式上看，所有抱告人都是亲属，没有非亲属为抱告人的情况发生。(35) 第二，以子为抱告的情况最多，有9个。可见如果以家人为抱告，告呈人往往选择与自己关系最亲密的人为抱告。从另一个角度说，因为抱告人有可能遭受刑责，也只有关系较为紧密的亲属才肯为抱告。特别是对于老人和妇女而言，往往是在无子或子幼的情况下，才以其他亲属为抱告人。如黄岩诉讼档案31，徐罗氏之夫徐仁富被郑祖涣等人殴杀，后郑祖涣要求私和，许赔银洋四百元，徐罗氏答应。但后，徐罗氏向郑祖涣讨要之时，郑只付十四元，相差甚大。徐罗氏遂向官告理，但她“夫死子幼”，所以只能以侄子徐功金为抱告。(36)在极端的情况下，告呈人能够以无子为由不用抱告告呈，这种情况前文已有论述。 第三，从该表中可以看出，抱告人主要是告呈人的卑亲属，如子、侄、婿等。当然也有尊亲属，如兄、母舅等，但这主要发生在孀妇为告呈人时，且主要是在孀妇与夫家涉讼，其母族长辈以保护者的角色介入。总体而言，抱告人在身份上比告呈人要低的情况占多数，这是因为抱告是需要负风险的。非极亲之长辈，而肯主动为抱告者必定不多；但对于卑亲属，特别是儿子、弟弟之类的人时，告呈人可以尊亲属的身份迫使其做抱告。主人遣家丁抱告的情形同样如此，家丁未必不知道抱告的风险，但在主人的命令之下，不得不为之。正是因为抱告具有非自愿性的特点，所以在官府追究责任的场合，才会以抱告人系听从家长或主人命令为由，放过一些抱告人，不予惩治。具体内容，详见下文讨论。 第四，官府对抱告人的选择只规定了一个范围，告呈人可以在这一范围内自主选择抱告人。这从抱告所涉及主体身份之多样性上就可以很清楚地看出。 第五，在官员、生员为告呈者的情况，抱告人有两种：亲属和“本人之工”。仅有官员、生员以“本人之工”为抱告。当然，这只是黄岩档案反映出来的情况，其他材料中反映出来的情况未必如此。淡新档案中有妇女以家中工人为抱告的案件，如档案33505，吴陈氏以工人钟同为抱告递呈喊冤，其案也为官府所理。(37)妇女、老幼疾等人以家中工人为抱告，也并非全无依据。清律“应议者犯罪”条下例文载：“凡宗室觉罗妇女出名具控案件，除系呈送忤逆照例讯办外，其余概不准理。如有擅受，照例参处。倘实有冤抑，许令成丁兄弟子侄，或母家至戚；抱告无亲丁者，令其家人抱告；官为审理，如审系虚，诬罪坐抱告之人。”(38) 从该例文可以看出，妇女控告并非严格要求同居家属甚至是一般亲属抱告，仆役之人也可以为其抱告。值得指出的是，这种权利并非只是宗室妇女所专有，一般的老幼、妇女也有这种权利。《牧令须知》载：“遇有妇人，暨年七十老人，或幼孩出名呈诉者，除真正尸亲或失物事主，并呈送忤逆三项外，概不可轻易受理。如有冤枉，责令该妇人亲属出名具呈；如无亲属，令家人雇工上堂听审……”(39) 另外，光绪时任平阳知县的汤肇熙也谈到这点：“逢三八日，本县当堂亲收呈词。凡递呈，必须正身亲到；或有年老废疾及闺流绅宦等，亦须子弟家人作为抱告。”(40) 可以这样认为，虽然律典要求老疾幼、妇女等人以亲属为抱告，士人和官员既可以用亲属也可以用奴仆为抱告，但在诉讼实践中，这个区别并没有得到严格执行。此时，官府看重的是抱告人与告呈人是否属于“一家之人”。当然，这个“家”范围是广阔的，既可以是同居，也可以是非同居；可以是亲属，也可以是奴仆。但是，如果完全没有这些亲属关系，又非家人，则不能为抱告。如“控争坟山情急赴京刎颈呈告”一案，道、嘉年间，安徽泾县徐、吴两姓为坟山争讼。徐姓族人徐华遣抱告徐行赴京呈控，徐行在刑部门前刎颈自杀。此案因是自杀呈控，故引起皇帝重视，令地方严办。吴姓为扳回不利局面，质疑抱告人徐行的身份，说他系徐华“同姓不同宗之人”，也就是说抱告人和告呈人没有亲属关系，抱告的资格存在问题。吴姓意图以此种策略来消解抱告自杀带来的不利影响。官府对于吴姓的指控慎重对待，令地方彻查“徐行是否正身”。最后查明徐行确实为徐华之胞侄，抱告的资格问题才解决。(41)从该案中可以看出，抱告也可以为“同宗”关系，(42)也可以是家人，可见“家人”的范畴已被放得很宽泛。但另一方面也可以看出，官府也仍然在意抱告的资格问题，抱告人和告呈人如果全无亲属关系，则不被允许。 在司法实践中，因为抱告人有可能遭受刑责，在家人不愿意为抱告或意图避免家人承担抱告风险时，告呈人往往出钱雇佣不相关之人为抱告。《陶甓公牍》所录“黟县封妇胡余氏呈批”载：“该氏前月具呈，当经本府提讯，该抱告胡升茫然不知，并不悉该氏为何村人。此次具呈，该抱告又贸贸而来，再三诘问，始悉该抱告为府城人，抱告一次得钱四百文，由雇顶而来。”(43) 从该案中我们可以得知：第一，请不相关之人抱告需要花钱，抱告一次的费用为四百文，如果这一价格反映的是当时行价的话，可以说当时花钱请人抱告的代价并不高。(44)既然价格不高，那为何有人甘冒如此风险呢？因为当时贫寒之人太多，如“婺源县民人王成们控朱宗煌等藉尸抬诈”案，革书朱宗煌等人藉尸敲诈，金纳梨贪贿充任抱告，所幸有司网开一面，批：“金纳梨得赃无多，其受雇作抱，察系迫于贫寒，不无一线可原，应管押六个月。”(45)因为贫寒，迫于无奈，才甘愿冒险受雇抱告。 第二，为防止雇人抱告的事情发生，官府会要求抱告人回答告呈人的有关信息，以确认抱告人是否确系告呈人之家人。如前引《出山草谱》载：“或有年老废疾及闺流绅宦等，亦须子弟家人作为抱告，如或雇人代替，问未能答，及问有年貌居住不符，即将呈词掷还不准。”(46) 官府通过问及年貌、居住等信息来甄别抱告人是否为告呈人之家人，但这种甄别方法应该是很容易被规避的，抱告人只要在事前作好准备即可。所以，很多案件中抱告人虽然名义上是家人，而事实上却很有可能是雇佣的无关之人，只是官府没有发觉而已。 第三，该案中抱告人的身份值得注意。按批文中所言，“抱告为府城人”，而该案恰恰由府衙所处理，也就是说抱告正好是处理该案衙门所在地之人。这仅仅只是巧合吗？笔者认为不是，如果去府城控告，由于路途较远，必定会耗费一定的财力和人力，所以即使请家人抱告，其必要开支仍然要由原告承担。为了节省这些费用，不如花钱在府城请人抱告。如此一来，虽然花了钱，但却规避了风险，甚至还节省了路费、食宿费以及来回的时间。在其他案件中也有这种情况，如《陶甓公牍》所录“黟县从九衔胡承椿呈批”载：“渔亭距县祗三十里，何必舍近就远，赴分府衙门控追，岂县属捕役皆坐地分赃？分府差役皆不名一钱之好百姓乎？殊不可解。且该商赴屯控告，至跋涉二百里之遥，何以来府控告，仅飞一来稿？雇一抱告？该商并未出里门一步，本府放告日期皆当堂研讯，以察情伪，似此荒谬，本不准理。”(47) 告呈人通过“雇一抱告”，“并未出里门一步”就实现了告呈之目的，虽然支付给抱告一定的报酬，但节约了相应的时间和食宿、路费，规避了家人抱告的风险。 这种雇人抱告的做法在省控和京控案件中应更加常见，因为去这些地方控告的路途更加遥远，花费的金钱和时间将更多，所以雇人抱告是更划得来的。光绪时，给事中郭从上奏：“近来京控案件往往有滥列多名，意存倾陷，并有顶替、包揽、教唆等弊。”(48)所谓“顶替”，也就是他人顶替代告，并且这种代告都已经专业化了，往往是由讼师主持的。这些讼师住在省城或京城附近，他们与各地的讼师相联系，由各地的讼师为其提供案源，他们则负责处理一切与京控相关的问题，(49)所以才会被称为“包揽”，从这个意义上说，顶替也是包揽的一项。 这种包揽一方面利用讼师的专业技能，增大打赢官司的几率，另一方面，降低了当事人自身来告(或派抱告来告)的成本(以顶替的方式)。(50)针对这种情形，光绪时制定新例：“叩阍案件，除所控之案尚未讯结者，仍发回原省审讯外，其余户婚、田土、钱债等项细故，牵涉人命，情节支离，显系捏砌耸听者，照例立案不行，仍治以冲突仗卫之罪。如系代人抱告，卑幼罪坐尊长，妇女罪坐夫男，雇工罪坐家长，抱告之卑幼、妇女、雇工从宽免议。至不相干之人扛帮受雇，应严究有无包揽教唆情弊，与主使之人一体治罪。”(51) 按该例文之意，常规之抱告被从宽处理，而受雇之代告则要被严惩。例文后的按语解释了这么做的原因：“若受财雇寄之犯以不干己之事挺身作抱，辄敢叩阍，已属不安本分。况其中包揽教唆等项情弊，更难保其必无，自应与主使之人一体治罪，以示惩儆。”(52)既不是家人，又以不干之己事作抱，显属不安本分，同时也违反了抱告的规定，理应受罚。当然，官府也注意到受雇抱告的后面，往往有讼师包揽的情形存在，所以更应严惩。讼师通过抱告制度参与到诉讼中来，这是百姓对抱告制度最大的滥用(至少在官府看来是如此)，这种滥用导致了官府对讼师围追堵截的失败；讼师以抱告身份出现在公堂之上，无疑是对官府权威的挑战，可审判官员却很有可能被蒙在鼓里，并不知道堂下所立就是他平日所憎恨的刁钻讼师。 在司法实践中，确实有这样的案例。在一个案件中，抱告人伍昌信为当地有名之恶棍，他利用寡妇吴氏丧子之事，唆令吴氏控告其子被他人殴死，他自己也挺身为吴氏抱告，但该案后来被发现是诬告，伍遭到惩处。在该案中，伍昌信的行为是政府眼中典型的“讼棍”行为，挑词架讼，诬陷他人。(53)这种行为在京控案件中可能更为平常。美国学者麦柯丽通过对《朱批奏折》的研究指出，讼师利用抱告制度(54)成为寡妇代理人的情况十分常见。(55)笔者也发现一例：吴得敏与朱荣衣斗殴被伤，伤复后得伤寒病死。吴殷氏之族母舅涂起运闻听此事后，意图起诈，唆使吴殷氏诬告朱荣衣谋杀亲夫，并代为起草呈词，将自己填为抱告，与吴殷氏一起上京控告。(56)该案的特殊之处在于，讼师涂起运与告呈人吴殷氏确有亲属关系，虽然这种关系较远。正如前文所言，虽然律例中的要求抱告人与告呈人是“同居亲属”，但实践中往往只要有亲属关系即可，由于这种放宽，讼师有可能以“正当”的抱告人身份参与到诉讼中来。 为了防止讼师利用抱告制度钻空子，官府才会明确规定抱告只能为特定主体所使用。另外，官府会反复重申律例中的规定，强调抱告人必须是告呈人的亲属或家人。清末修律时制定的《法部所拟之各级审判厅试办章程》更是明确规定积惯讼棍不得为代诉，而此处之代诉乃抱告制度与西方近代之诉讼代理制度的混合体。 对于诉讼人的资格，可以总结如下：一方面，虽然法律规定老幼、残疾、妇女、官员、士人等本身诉讼需要抱告的人不能为抱告，但是在司法实践中却发现母以未成丁之子为抱告的情况较常见；另一方面，虽然律典对抱告人与告呈人的关系有较严格的要求，特别是对老人、妇女甚至严格要求“同居家属”，但是实际上远没有严格执行，抱告之人只要是“一家之人”就可以了，并且家人的范畴很宽，亲属、母族、奴仆等人都可以包括进来。这种放宽无疑显示了官府在面对诉讼实际情况时的务实态度，如果对抱告的范围进行严格限制的话，那么有些案件中必将出现无人可抱告的局面，这也不符合抱告制度设置的原意。但从官府的立场来看，这种放宽还是有底线的，抱告人一定是告呈人的家人。在司法实践中，就连这一点百姓也经常违反。为规避抱告所带来的风险，百姓往往雇佣其他不相关之人来做抱告，甚至让讼师也参与到诉讼中来，使得官府制度设计的目的落空，而官府为了防止此种行为，强调在告呈之时，要讯明抱告人与告呈人是何关系，并且要抱告人说出告呈人的年龄、相貌等特征，以资甄别。当然，以常理推断，这些仍然是可以伪装的，官府的控制仍然可能失效。从这个意义上说，只要基本的制度构架和社会结构不发生变化，围绕抱告人资格问题所发生的官府控制与百姓抗争是没有尽头的。 四、抱告人的作用 (一)代告 在起诉阶段，抱告人的作用是代替原告起诉(告呈)，即代告。正如前文所言，清代强调百姓只能告“切己之事”，一般情况下不允许他人代告，因此告呈之时也需本人亲到，《大清会典则例》即有：“凡民间冤抑必亲身赴告”(57)的规定。当然，抱告属于例外。也就是说，在需要抱告的情况下，告呈之时，原告无须亲到，可以派遣抱告代告。如“王庆椿被诬”案中，“已革常州府通判王庆椿，遣抱告王复，以盐案被诬等词具控”；(58)如“东台县民周绍汶控”案中，“东台县民周绍汶，以周慖勋等吞欠窃殴，并印庄司巡检柯伟吸烟开赌等情，遣抱赴提督衙门呈控”。(59)在司法实践中，多人呈控，可用一人为抱告，如“江西南丰县耆民联名控”案中，“南丰县耆民谢恒周等，联名五十余人遣抱告，呈控绅棍邹希孟等包漕需索”；(60)黄岩档案中的案3也是如此，耆民王英美等5人控告，以徐仁清一人为抱告。(61)在抱告代告的情况下，原告无须自到。在“赵绳祖控辛龙儿”案中，审判官员对遣送抱告的老人言：“有抱告即无须自到”；(62)前引《陶甓公牍》所录“黟县从九衔胡承椿呈批”载：“该商赴屯控告至跋涉二百里之遥，何以来府控告？仅飞一来稿，雇一抱告，该商并未出里门一步。”(63) (二)代审 在审判阶段，抱告人的作用是代替告呈人接受讯问。在淡新档案22410中，告呈人郑恒利为抱告人李秋水之东家，代替郑恒利接受讯问：“据郑恒利即抱告李秋水供：年四十二岁，原籍同安县，现住北门外。小的在郑恒利为辛劳，那陈勇是小的东主之佃户，因与小的东主郑恒利备出银四百元，与这郑吉利合借曾国兴。续后曾国兴对陈勇一佃大租，与小的东主收抵利息。至光绪四年间，曾国兴纔备银四百元还小的东主收领，落后佃人陈勇之大租，经已照前完纳清款，并无短欠情事。今蒙提讯，总求公断，小的甘愿具结完案，沾恩就是。”(64)从该档案中可以看出，告呈人郑恒利没有接受讯问，而只是抱告李秋水代替接受讯问，陈述案情。又如淡新档案22301，简陈氏以子简庆顺为抱告，有司只传讯抱告，至于原告简陈氏则批以“毋庸该氏女流投讯”。(65)抱告代替原告接受讯问，可以体现出朝廷维护原告体面的良好用意。但在司法实践中，原告与抱告都被传讯的情况十分普遍。如“李陈氏诉胞弟陈明德”案，原告李陈氏和抱告之子李正文都被审判官员传讯作供；(66)案“王左氏诉王文金把持继产”中，原告王左氏和抱告之父左辉山也都出堂作供。(67)在淡新档案的妇女抱告案件中，只有7%的案件只传讯抱告。原告与抱告都被传讯的占55%，而只传讯原告，不传讯抱告的占38%，是只传讯抱告案件的5倍多。(68)可见，司法实践中，在有抱告的情况下，原告被传讯的情况占到大多数，审判官员往往并不顾及妇女等人的体面。事实上，遣抱告以维护体面的说法很大程度上是一种儒家式的粉饰，(69)而司法实践中的做法将这一层粉饰消除掉了，人们发现，抱告制度温存的一面可能并不存在。 (三)责任承担 正如前文所言，抱告制度设立的主要目的就是抱告人代替告呈人承担诬告的责任，但在司法实践中，这种责任的承担显得十分复杂。沈家本等人在《大清现行新律例》谈到了京控案件中对抱告人的惩罚：“历来问拟此等案件有坐罪主使者，有坐罪抱告者，亦有将主使抱告一并问罪者，各省皆系随案酌量科断，未能画一。”(70)从相关材料来看，不仅京控案件如此，其他一般案件中对抱告的处理也是“随案酌量科断，未能画一”。 1.告呈人收赎，抱告人承担刑责，这应该是最普遍的情况。案“子媳诬告伊翁衅起怀疑冒昧”中，儿媳周张氏诬告翁父，被处以满流后收赎，其兄张勤勉为抱告，被审判官员认为是“不察事之轻重，听从抱告”，所以“照不应重杖加枷号一个月”。(71)值得注意的是，该案中抱告并没有被处以告呈人被收赎以前的刑罚(满流)，而是按照不应为律杖八十加枷号。事实上，在现在所见的材料中，并没有找到抱告人所受的刑罚与告呈人所收赎的刑罚之间一致的案例。 2.仅坐抱告。仅坐抱告的案件往往是告呈人无法承担诬告的责任或者审判官员认为告呈人“情有可原”，不应该承担诬告责任。在一个告呈人只有七岁的案件中，审判官员这样处置诬告责任分配：“查乞得年仅七岁，无所知识，应杖抱告”。(72)年仅七岁，按照当时的法律是不用承受任何刑罚的，所以只能杖抱告，而审判官员也指出了杖抱告的目的是“以儆刁风”。当然，该案是诬告杀人，如果严格按照法律规定判决，抱告人应该杖一百，流三千里，加徒役三年，但该案只处以杖，这完全是从轻处理了，此案并非孤例，这种从轻处理在当时是常态。(73) 在“王腾氏京控”一案中，作为告呈人的王腾氏虽然反复砌词诬告，但审判官员认为她是“由于痛夫情切”，所以“应请免其置议”。而对于抱告人，则认为其“不行查明阻止，听王滕氏一面之词，作抱京控，究属不合”，故“应照不应重律，杖八十”。(74)在清代，如果妇女诬告被认为是“痛夫情切”、“痛子情切”等原因，可以被认为是情有可原，而得到从宽处理，而“痛夫情切”这种词语具有很强的主观性，其认定完全把握在审判官员的手中，(75)在该案中，正是因为审判官员认定该妇女“痛夫情切”，所以其诬告责任没有被追究。另外值得注意的是，该案中抱告人按照不应为律承担的责任，这在抱告人的责任承担中也是常见的。 3.仅坐告呈人，不坐抱告。这种情况发生在告呈人的刑责不能收赎的案件中。最主要的是京控案件，在这种案件中，卑幼为尊长抱告，罪坐尊长，而免卑幼的抱告责任。在常规案件中，老幼、妇女等人往往能凭借其特殊身份而收赎，不承担刑责。但在京控案件中，这一特权受到了限制，老幼、残疾、妇女等人如因诬告，罪至军流以上，则不允许收赎。(76)所以在京控案件中，很多告呈人是可以自行承担诬告责任的。在“听从伊兄主使赴抱告重情”案中，作为告呈人之兄被“依告重事不实例拟军”，而抱告之弟“以一家共犯，罪坐尊长，董宗珠系听从伊兄主使，业已罪坐其兄，应置免议”。(77)在“邹涫告张文复”案中，邹涫以其子邹兆廊为抱告，控张文复学习天极圣教，后被审明乃是诬告，邹涫被重惩，“于扛帮赴京告重罪不实发近边充军例上量减一等，杖一百，徒三年，至配所各折责四十板”，而其子邹兆廊则被放过，“听从伊父邹涫主使抱告，系一家共犯业已罪坐其父，免其置议”。(78)在另一个案件中，李芳林命仆役何顺作抱京控，审系虚诬，李芳林“照蓦越赴京告重事不实发边远充军例上量减一等，杖一百，徒三年”，而何顺则被判“听从伊主李芳林赴京抱告，讯不知所控情节，均应免其置议”。(79)该些案件中，抱告人能够脱罪，乃是由于他们乃是卑幼或奴仆，系听从家长之命而抱告。 在清代，家长在家中拥有极大的权威，卑幼在大部分情况下必须听从家长的命令，故清律规定“若一家人共犯，止坐家长……，谓如尊长与卑幼共犯罪，不论造意，独坐尊长，卑幼无罪，以尊长有专制之义也。”(80)在当时，如果尊长命令卑幼为其抱告，卑幼既便知道是诬告，会有风险，也很难抗拒，所以如果要卑幼承担诬告责任有不公平之处。因此，在尊长的刑罚不能被收赎的情况下，由尊长来承担诬告的责任，而免去听从之卑幼抱告的责任，是合理的。这种做法在光绪朝撰为新例：“叩阍案件除所控之案尚未讯结者，仍发回原省审讯外，其余户婚、田土、钱债等项细故，牵涉人命，情节支离，显系捏砌耸听者，照例立案不行，仍治以冲突仗卫之罪。如系亲身赍呈，严究有无教唆之人，照例问拟。如系代人抱告，卑幼罪坐尊长。”(81) 在非京控案件中，也有这种情况发生。在“胡效伦越葬诬告”案中，胡效伦诬告他人越葬、行贿等事，按律本应反坐，但审判官员将其从宽只重责三十。该案中之抱告胡聘三乃胡效伦之弟，“念系乡愚听兄效伦指使”，因而“免其责处”。(82)该案与正式法律冲突的地方在于，告呈人胡效伦能够遣送抱告说明其身份很有可能是老幼或残疾，(83)那么他不应该被杖责，而应该收赎，而审判官员违背了这一法律的要求，对他施加了刑罚。为何应该收赎而没收赎呢？一个可能的原因是审判官员认为他是“刁棍也”，为了惩治刁棍故而没有让其收赎，这样的做法在当时的司法实践中是存在的。当然，也还存在另一种可能性，即胡效伦本是一般民人，按律不应遣送抱告，他违律使用了抱告，所以对他进行惩处是正常的。但案件中没有他遣送抱告是否恰当的内容，所以无从判断。 4.告呈人、抱告皆坐。与第二种情况相对应，在告呈人的刑责不能被收赎的情况下，如果抱告人非卑幼，不能适用“以一家共犯，罪坐尊长”的律文，则告呈人、抱告皆要负诬告之责任。在这种情形下，往往是将告呈人作为主犯、抱告作为从犯对待。 在“夫被殴伤病故妻私和复告检”案中，薛氏诬告他人殴死丈夫，按诬告人死罪未决律，杖一百、流三千里，加徒役三年。而为薛氏抱告之人乃其夫兄欧又成，他被当作从犯在主犯刑罚的基础上减一等，杖一百，徒三年。(84) 在有些案件中，抱告人与其他跟从诬告的人一起被当作从犯处理。在“捏砌重情诬告致子尸遭蒸检”案中，告呈人王氏诬告他人殴死自己的儿子，而导致儿子的尸体遭到蒸检，按律处以杖一百、流三千里，加徒役三年的重罚。而抱告之穆成林和随同赴控之穆成材“均依为从律拟杖一百，总徒四年”。(85)从该案中可以看出，抱告被处置，不是因为他要代替告呈人承担诬告责任，而是与其他随同赴控之人一样，被官府认为是在主犯之旁推动诬告之人，故而要承担从犯的责任。 5.告呈人、抱告人皆免坐。在少数案件中，告呈人完全不能负刑事责任，审判官员又宽宥了抱告人的刑责，就出现了告呈人和抱告人都不承担刑责的情况。在“徐珍遣抱京控”案中，告呈人已经年过九十，按照清律的规定已不能施加任何刑罚，(86)所以只能“姑念年逾九十，请免置议”。而抱告人徐卓系徐珍雇工，被判决“听从作抱京控，亦请免议”。(87)这种免去抱告人刑责的做法，已经违背了抱告制度设计的目的，造成虽有抱告，也无人承担诬告责任的局面出现。但该案的判决符合光绪朝时制定新例的精神：“叩阍案件……如系代人抱告……雇工罪坐家长。”(88)抱告人作为雇工是听从家长之命而告，一定程度上具有被迫性，故而免其刑责。 从这五种情况中可以看出，虽然抱告制度的设计目的是抱告人代替告呈人承担刑责，但在司法实践中，抱告人承担的刑责与告呈人的刑责并不是完全替代性的，在告呈人承担责任的情况下，抱告人仍然可能会被追究责任；而在另外一些情况下，告呈人被免除责任后，抱告人也可能因为其他原因被免责。抱告人承担刑责的方式十分多样化，其刑罚往往与告呈人之刑罚不同：有按照不应为律处理的、有作为告呈人之从犯处理的、还有仅仅被枷号处理的。(89)抱告人以卑幼、奴仆等身份为家长抱告时，还可以被免去刑责。 为何抱告制度在司法实践中会如此走样呢，本文在此尝试分析如下： 第一，抱告人承担刑责方式多样化的一个很重要原因是，清代对诬告的处理本来就不是严格按照律例规定执行的：有按照不应为律惩处的、有仅仅枷号示众的、有完全放过其责任的、当然也有少数造成严重伤害后果被反坐的。(90)这种局面是由官员策略地回应科层压力，故意轻纵诬告造成的。(91)既然告呈人本身的惩处是多样化的，那么对作“替身”的抱告人的惩处多样化也是可以理解的。 第二，抱告制度本身只是清代官府对付百姓诬告行为的制度中的一种。当官府觉得对某些诬告行为必须要进行严惩时，完全可以绕开抱告制度，直接追究告呈人的刑责。嘉庆年间，官府为了严厉打击京控案件中的诬告行为，规定对妇女、老人的诬告行为进行严惩，不允许收赎，追究其刑责，这使得抱告制度丧失了其原有意义。薛允升针对此评论到：“妇人犯徒流等罪，例得与老疾等一体收赎，故律有老小、笃疾、妇人，除谋反、叛逆、子孙不孝或己身及同居之内为人盗诈、侵夺、杀伤听告，余不得告之文。例又有诬告者，罪坐代告之人。及隐下壮丁，故令老幼残疾妇女家人奏诉，立案不行，仍提壮丁问罪，并妇女有犯小事牵连，提子侄代审之女，皆所以示矜全、防诬陷也。现在罪坐代告之例竟成具文，而又特立京控不准驳斥之条，殊与律意不同。”(92)当然，抱告制度并没有完全成为具文，只是其运转轨迹与当初设计时已不同。 既然已经追究了告呈人的责任，那么官府就不再着眼于抱告人的替代性责任了，而是视其对于诬告行为的推动程度来追究其责任。将抱告人视为告呈人之从犯，遵行的就是这一逻辑。在这一逻辑中，抱告人与跟从控诉之人一样成为推动诬告行为的助手，所以必须受到惩处。在这一逻辑之上，也可以理解光绪朝的新例，即不追究卑幼、家人等抱告人的诬告责任，因为他们是在家长命令之下，很有可能是在压力之下才抱告的，并非诬告行为的积极主动推进者，因此可以免去其责任。但对那些主动推动之人，则必须惩处，所以这一条例文规定：“如系代人抱告，卑幼罪坐尊长，妇女罪坐夫男，雇工罪坐家长，抱告之卑幼妇女雇工从免议。至不相干之人扛帮受雇应严究有无包揽教唆情弊，与主使之人一体治罪。”(93)不相干之人肯出来抱告，扛帮受雇，可见他们对诬告行为是持主动积极之态度的，所以应该严究责任。 第三，在抱告为卑幼之时，如果要求卑幼承担诬告责任有失公平，也违反官府的儒家式治理原则。在儒家的原则中，卑幼与尊长存在严格的等级，卑幼必须服从尊长，但是尊长也因为此权威负上更大的责任，“家人犯罪，止坐家长”的规定遵循的就是这个原则。在抱告问题上，卑幼即使明知告诉是诬告，但在当时的体制下，很有可能也必须服从尊长的命令而抱告。此时，如果再对抱告施加严酷的刑罚，那是不公正的，因此清代才会规定卑幼抱告，罪坐尊长(雇工抱告，罪坐家长的原理相同)。但这种制度设计又会出现新的问题，在尊长(家长)不能承担刑责的时候，将会出现无人承担刑责的局面。 (四)在其他诉讼程序中的作用 除了代告、代审、代替承受刑罚三种作用外，在档案材料中还发现抱告人在其他诉讼程序中也发挥代替作用，主要是代替告呈人到案备质和代替告呈人具结。 1.代替告呈人备质 在京控案件的档案中，往往有将抱告“照例解往备质”等语，如林则徐奏折中的“陈席聘京控案”提到：“遣抱赴都察院具控。奏奉谕旨，此案着交林则徐亲提人证卷宗，秉公严审，按律定拟具奏。抱告陈惟硅，该部照例解往备质。”(94)另外在“王滕氏京控案”、“徐珍遣抱京控案”、“蔡锦泉京控案”中都有此语。(95)在其他资料中也有类似记载，如《丁文诚公奏稿》中记载：“抱告家丁黄玉该部照例解往备质”。(96)抱告被解部备质，是替代告呈人作为“人质”。在一般的京控案件中，应该是告呈人要被“解部备质”，如《韩大中丞奏议》中记载：“原告郑平该部照例解往备质”，(97)“原告张承庸该部照例解往备质”，(98)《刑案汇览》中记载：“原告民人马道生着该部照例解往备质”。(99) 为何要求原告必须要到部备质呢？这也是为了防止诬告而规定的。《大清律例》中“诬告”条下例文规定：“赴各衙门告言人罪，一经批准，即令原告到案投审”，(100)要求原告要投审备质乃是方便追究原告的诬告责任。在清代，诬告行为十分普遍，而百姓为了逃脱诬告责任，往往冒名告呈或告呈后逃脱，这使得诬告责任没法得到追究，故而规定原告必须到案备质。在有抱告人的场合，原告可以不到，抱告代替原告备质，以使官府有责任追究的对象。 抱告人代替原告到案备质，不仅见于京控案件中，非京控案件同样如此。在“黄春晖呈诉诈”案中，抱告黄德全被“押发首县递回安义县收审”；(101)在“邱享八呈控争山”案中，抱告邱吉星“被押发南昌县转解乐安县”。(102) 2.参与案件结状 所谓结状，是清代的民事审判(指州县自理案件之审判)中的一种特殊诉讼程序，指案件审判完结之后，由各当事者表示服判并写下一纸情愿不再争议的内容呈送审判衙门的程序。(103)结状本应由告呈人为之，由于抱告的代替作用，抱告人代替告呈人结状也是可以理解的。巴县档案中载有抱告人所结的具结状：“沈廷珠今于蚁妹沈氏以恳恩赏差等事具控王璠等在案。蒙恩当堂审讯，实蚁妹翁周辅公染病……蚁妹不忿以致控案，系蚁抱告。……蚁遵断悦服，日后再不得刁唆翻控。中间不虚，结状是实。”(104) 从该文内容看，具结状是以抱告人的名义所立，但由于材料中没有当事人的签字，(105)故不知告呈人是否参与到立具结状的过程中来。在另外的材料中，具结状是以告呈人和抱告人两人名义所共立，如淡新档案中有这样一份具结状：(106) 具遵依结状，民妇吴林氏，今当大老爷堂前甘结得氏呈控郭炉诱媳藏匿等情一案，兹听公亲陈，骥才等调处，劝令氏子来成业已再娶刘剪凉为妻；而郭翠凉又复再嫁杨瑞为妻，属是二比均各调配，毋庸兴讼。氏父子甘愿息讼完案，日后氏永不敢翻异。合具遵处甘结状是实。 光绪十七月正月 日(原文缺日期，笔者注) 具遵依甘结状民妇 吴林氏 抱告男 吴来成 从该份具结状来看，似乎是告呈人而非抱告人在具结过程中起主导作用，这从具结状的内容和署名顺序都可以看出。(107) 根据邵雅玲对淡新档案的研究，有抱告的案件似乎存在两种结状方式：抱告人具结、告呈人和抱告人共同具结。(108)从笔者现在看到的材料来看，这个结论是可以成立的。 从理论上说，抱告人应仅是告呈人的“替身”，是否结状应以告呈人的意志为准。但在司法实践中，有告呈人愿意结案，而抱告人不肯具结的案件。在“赵振弟控张孟义”案中，赵振弟为抱告，在原告赵徐氏愿意具结的情况下，他坚持不肯结案，审判官员在批文中严厉斥责抱告人的这种行为：“本县既惟原告之意是从断结有案，尔以抱告而反原告之案，意诚何居？若人人皆如尔之用意，则原告结案不足为凭，必须有抱告应允遵断方为断结，有是办法乎？初不料尔讹诈心炽，竟敢身犯架讼之罪而不悟也。”(109) 抱告反原告之意不愿结案，使得抱告违背了仅为原告“替身”之意，因此被审判官员斥之为“架讼”之人。 总的来说，清代抱告制度至少在形式上得到了较好的执行，该使用抱告的案件基本使用了抱告。但究其实际运作，则司法实践与律例的规定相差不少，抱告人与告呈人的关系疏远，甚至还由百姓雇佣不相关之人抱告。抱告的代替作用也发挥有限。虽然案件中有抱告人，但司法官员传讯告呈人仍然是常态。抱告也不一定能代替告呈人承担诬告责任，反之，抱告人可能由于多种原因而被免除责任。即使被追究责任，也不一定是替代性的。更为严重的是，抱告制度还有可能被滥用，讼师通过抱告制度以包揽案件的方式参与到诉讼中来，使得官府防制讼师的努力失败。从抱告制度的实践情况，我们可以得出如下结论： 第一，抱告制度是一个儒法两种原则不断融合的制度，(110)但是这种融合中存在着张力，而这种张力在司法实践中被凸现出来了。例如，律例对抱告人和告呈人的关系要求较为紧密，这是一种法家式的防恶考虑。但是严格执行这种规范，必将导致告呈人无人抱告，有冤无处申诉，这又不符合儒家的原则。特别是对于老人和寡妇，他们本来就应该是儒家特别矜恤的对象，如果他们因无人抱告而有冤无处申诉的话，官府的合法性必将受到严重影响，因此，司法实践中可以看到老人和寡妇以无子为由不用抱告，而官府有时也不得不默认这种做法。又如抱告人本应是替代责任的承担者，但在当时尊长权威极大的情况下，卑幼可能不得不服从尊长意志，冒险为其抱告。如果惩治听从抱告的卑幼，既不公平，也违反儒家“原心定罪”的精神，所以官府才会制定例文放过听从抱告的卑幼，但这又会出现虽有抱告，但无人承担诬告责任的局面，儒家式的考虑导致法家防恶设计的失败。 第二，抱告制度是控制滥用诉讼的制度，以保证百姓的诉讼行为符合官府设计的思路。但是百姓会反抗这种控制，百姓会以无子为由不用抱告，会雇佣无关之人进行抱告，甚至抱告制度本身也会被百姓作为滥用诉讼的手段。最为严重的滥用就是讼师通过抱告制度参与到诉讼中来，使得官府堵截讼师的努力归于失败。防止滥用诉讼的制度竟导致了另外的滥用诉讼行为，这无疑是对官府司法控制的绝妙讽刺。 对此，我们可以做进一步的思考，从制度设计目的而言，作为一种司法控制制度的抱告与现代的诉讼代理制度是完全不一样的。从控制的角度出发，抱告制度被设计为一种诉讼代替制度，抱告人是告呈人的诉讼代替者，代替告呈、代替受讯、代替遭受诬告所带来的刑罚等等。抱告人仅仅作为告呈人的替身，对于诉讼的进行基本不具有主动性。这一点与现代诉讼代理制度中代理人完全不一样，诉讼代理人主要是利用其专业知识和经验为当事人维护权利，其主动性是很强的。抱告和现代诉讼代理的相同点都是“代”，而不同点在于一个是“替”，一个是“理”，虽然仅一字之隔，但背后反映了中西诉讼理念的重大差异。(111)值得注意的是，这种比较集中在制度表达层面(或者说制度设计层面)，而非实践层面。事实上，在实践过程中两种制度的区别并没有这么大。当抱告制度进入实践层面，作为司法控制的手段之抱告因百姓的反抗，反而成为一种百姓雇佣讼师参与的诉讼代理制度，也就是说百姓的反抗使得表达意义上的诉讼代替制度成为事实上的诉讼代理制度。 ①实际上，在抱告制度中，生员、生监、绅衿都是需要抱告的人，值得稍作解释的是，在清代中国，生员、生监和绅衿的范畴并不相同。所谓生员，是指经过本省各级考试录取府、州、县学的学生的通称；而生监(监生)是指在国子监读书或取得进入国子监读书资格的人，监生的身份可以通过捐纳的手段获得，当然，监生也可以被包含在生员这个概念里(参见陈宝良：《明代儒学生员与地方社会》，中国社会科学出版社2005年版，第1—12页)。绅衿则包括了退休的官员和生员、监生、举人和进士等。总体而言，绅是士绅的上层，而衿则是以生员为基础的士绅的下层(参见徐茂明：《江南士绅与江南社会》，商务印书馆2004年版，第13—61页)。为行文方便，本文用“士人”涵盖这三个概念。 ②残疾是泛指，包括废疾和笃疾。“废疾”是指“瞎一目，折一肢之类”；而“笃疾”则是指“瞎两目，折两肢之类”。(参见田涛、郑秦点校：《大清律例》，法律出版社1999年版，第106页。)这样使用是为了与清代抱告立法中的用词相吻合。 ③瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第2页。 ④参见田涛、许传玺、王宏治主编：《黄岩诉讼档案及调查报告》，法律出版社2004年版。 ⑤案3告呈人为5人，年龄只填了“年齿不齐”，但人名前面处有填“耆民”，因此判断告呈人均为老人。将案35告呈人年龄为58也计入老人之中，下文将讨论。 ⑥这一数字中，将案27计入了具呈人为生员的情况，但档案中无明确表示，下文将讨论。 ⑦参见邵雅玲：《清代地方诉讼规范与女性——以淡新档案为例》，载《国史馆学术集刊》(第二期)，国史馆2002年版，第50页。 ⑧(清)樊增祥：《樊山批判》卷12。 ⑨第一历史档案馆：《顺天府全宗·宝坻县刑房档案》第104卷156号文档。 ⑩第一历史档案馆：《顺天府全宗·宝坻县刑房档案》第104卷164号文档。 (11)参见前引④，第258—259页。 (12)因为儿子是最重要的抱告人选，而其他人可能不愿甘冒抱告的风险，所以其能以无子为由不使用抱告。 (13)(清)童愧：《今白堂文集》卷5，“厘讼狱”。 (14)关于妇女利用弱势地位为武器的讨论，可参见吴欣：《清代民事诉讼权利考析——以档案与判牍资料为研究对象》，载《社会科学》2005年第9期。 (15)如果不是最亲密的关系，他人为其抱告的开支应该是要告呈人来负担的。 (16)参见徐忠明、姚志伟：《清代抱告制度考论》，载《中山大学学报(社会科学版)》2008年第2期。 (17)转引自[日]滋贺秀三：《诉讼案件所再现的文书类型——以“淡新档案”为中心》，林乾译，载《松辽学刊(人文社会科学版)》2001年第1期。 (18)分别为案9、24、54、69，参见前引④，第247、266、308、329页。 (19)参见前引④，第282—284页。 (20)参见戴炎辉主编：《淡新档案选录行政编初集》，台湾银行经济研究室，台湾文献丛刊第295种，第178页。 (21)前引④，第270—271页。 (22)参见王宏治：《黄岩诉讼档案简介》，载前引④，第49—51页。 (23)“凡有职及生监、妇女、年老、废疾或未成丁无抱告者，不准。”参见前引④，第245页。 (24)参见前引④，第271页。 (25)都没有特殊身份标注，且都不是妇女。 (26)两案分别参见前引④，第299、269—270页。 (27)参见前引④，第49页。 (28)参见淡新档案22608，台湾大学图书馆藏。 (29)参见前引④，第270页。 (30)淡新档案33309，台湾大学图书馆藏。 (31)参见淡新档案32602，台湾大学图书馆藏。 (32)参见淡新档案12606，台湾大学图书馆藏。 (33)在古文中，家人往往指家中的奴仆、工人，而现代语境下家人指一家之人。在本文中，也有这两种含义，烦请读者注意区分。 (34)为什么这一法律没有得到严格遵守，笔者认为可能基于以下原因：对于妇女而言，大量的诉讼发生在其与夫族之间，目的往往是争斗亡夫的财产。在这种时候，同居之夫族家属不可能为其抱告，她只能向母族的人寻求帮助。如果不允许妇女让母族的人为其作抱告，则抱告制度势必难以维持，这一点，后文还将详论；另一方面，作为抱告人是要担一定风险的，因此肯定有相当多人不肯担当此风险。而同居家属的范围过窄，如果按此严格要求的话，很有可能许多老人、妇女找不到抱告。 (35)不排除以有非亲属充认亲属的情况，下文将举这样的例子。但仅看黄岩档案本身，无法知道有没有充任的情况存在。 (36)参见前引④，第277—278页。 (37)参见淡新档案33505，台湾大学图书馆藏。 (38)(清)薛允升：《读例存疑点校》，胡星桥、邓又天点校，中国人民公安大学出版社1994年版，第17—18页。 (39)(清)刚毅：《牧令须知》卷6，“接受呈词”。载《官箴书集成》(第九册)，黄山书社1997年版，第261页。 (40)(清)汤肇熙：《出山草谱》卷1，“计十二条”。 (41)(清)祝庆祺：《刑案汇览》卷45，“越诉”。该案在《刑案汇览三编》(北京古籍出版社2004年版)中未收录，本文引自清道光棠樾慎思堂刻本。 (42)该案中被告质疑抱告因是“同姓不同宗”之人，所以抱告资格有问题，那么可以反推同宗关系为抱告人的正当资格。 (43)(清)刘汝骥：《陶甓公牍》卷7，载《官箴书集成》(第十册)，黄山书社1997年版，第519页。 (44)一个可以比较的数字是：清后期户耕10亩的农户农田年收入为32960文。参见张研：《18世纪前后清代农家生计收入的研究》，载《古今农业》2006年第1期。 (45)前引(43)，第529—530页。 (46)前引(40)。 (47)前引(43)，第521页。 (48)(清)朱寿朋：《东华续录(光绪朝)》，光绪十四。 (49)具体论述参见[日]夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，载梁治平、王亚新编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第410—411页。 (50)非仅指金钱成本，还包括时间成本，以及一定的风险(京控的原告也有可能被关押，后文有论述)。 (51)(清)沈家本：《大清现行刑律》，卷十六，“冲突杖卫”条下例文。 (52)(清)沈家本等：《大清现行新律例》，大清现行刑律案语宫卫，“冲突杖卫”条下新修订例按语。 (53)(清)曾王孙：《清风堂文集》卷19，公移七，“判伍昌信狱”。 (54)该文中称为代告程序。 (55)参见Macauley Melissa,Social Power and Legal Culture:Litigation Masters in Late Imperial China,Stanford:Stanford University Press.1998,pp.5—6、146—166.中文翻译见[美]麦柯丽：《挑战权威——清代法上的寡妇与诉讼》，傅建奇译，苏亦工校，载高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，清华大学出版社2004年版，第552—578页。在京控案件中这种情况更加常见，是因为在州县一级，讼师不可能经常出现在州县官员面前，否则会为州县官员所熟知而遭到惩办。而在京控案件中，讼师为高层司法官员熟悉的机会较少，所以敢作为抱告出现。 (56)参见中山大学历史系中国近代现代史教研组、研究室：《林则徐集奏稿》，中华书局1965年版，第496—498页。 (57)《大清会典则例》卷151，“通政使司”。 (58)(清)韩文绮：《韩大中丞奏议》卷2，“核案查议疏”。 (59)(清)李星沅：《李文恭公遗集》，奏议卷十苏抚，“审结东台县民周绍汶控案折子”。 (60)(清)王先谦：《东华续录(咸丰朝)》，咸丰九。 (61)参见前引④，第79页。 (62)(清)庄纶裔：《庐乡公牍》卷4，载前引(39)《官箴书集成》(第九册)，第637页。 (63)前引(43)，第521页。 (64)参见淡新档案22410，台湾大学图书馆藏。 (65)参见淡新档案22301，台湾大学图书馆藏。 (66)四川省档案馆编：《清代巴县档案汇编》，档案出版社1991年版，第181—182页。 (67)前引(66)，第185—186页。 (68)前引⑦，第34页。 (69)详细论述参见姚志伟：《清代抱告制度研究》，载中国知网中国博士学位论文全文数据库：中山大学2008年博士学位论文。 (70)前引(52)。 (71)(清)祝庆祺、鲍书芸、潘文：《刑案汇览三编》，北京古籍出版社2004年版，第1695页。 (72)(清)曾王孙：《清风堂文集》卷18，公移六，“鞫邵良贤狱情状”。 (73)对于诬告案件的从轻处理及其原因分析，参见姚志伟：《十告九诬——清代诬告盛行原因剖析》，载《北方法学》2014年第1期。 (74)林则徐全集编辑委员会编：《林则徐全集·第二册·奏折卷》，“王滕氏京控案审明定拟折”，海峡文艺出版社2002年版，第290页。 (75)详细论述参见胡震：《诉讼与性别——晚清京控中的妇女诉讼》，载李贵连主编：《近代法研究》(第一辑)，北京大学出版社2007年版，第107—126页。 (76)《大清律例》中“老小废疾收赎”条下例文载：“各直省审理年老废疾翻控之案，实系挟嫌挟忿，图诈图赖，或恃系老疾，自行翻控，审明实系虚诬，罪应军流以上者，即行实发，一概不准收赎。”，对于妇女，也有此相似例文。参见前引(38)，第52—53、63页。 (77)前引(71)，第1733页。 (78)(清)那彦成：《那文毅公奏议》卷41，“饬缉逆党”。 (79)(清)那彦成：《那文毅公奏议》卷49，“分谳诸狱”。 (80)前引②，第118页。 (81)前引(51)。 (82)(清)徐士林：《徐雨峰中丞相勘语》卷1，“胡效伦越葬诬告案”。 (83)该案中提到胡效伦为“桐城民”，故身份不可能为官员、监生。 (84)前引(71)，第1698页。 (85)前引(71)，第1695页。 (86)参见清律中“老小废疾收赎”条，参见前引②，第106页。 (87)前引(74)，第690—693页。 (88)前引(52)。 (89)如“定州霜妇韩禹氏呈控韩文星等霸产案”中对抱告人即做枷号一个月的处置。参见(清)曾国藩：《曾国藩全集》(十三批牍)，岳麓书社1994年版，第673页。 (90)详见姚志伟：《清代刑事审判中的依法判决问题研究——以〈刑案汇览〉的诬告案件为基础》，中山大学2005年硕士学位论文。 (91)前引(73)。 (92)参见前引(38)，第53页。 (93)前引(51)。 (94)前引(74)，第1229页。 (95)分别参见前引(74)，第816、690、985页。 (96)(清)丁宝桢：《丁文诚公奏稿》卷18，“遵旨明白回奏折”。 (97)(清)韩文绮：《韩大中丞奏议》卷1，“审拟砀山县民郑平京控疏”。 (98)(清)韩文绮：《韩大中丞奏议》卷1，“县文生张承庸京控疏”。 (99)前引(41)。 (100)前引②，第484页。 (101)(清)吴文溶：《吴文节公遗集》卷37，“批奉新县黄春晖呈诉诈传院批由”。 (102)(清)吴文溶：《吴文节公遗集》卷39，“批乐安县邱享八呈控争山由”。 (103)[日]滋贺秀三：《中国法文化的考察》，载前引(49)梁治平、王亚新编书，第16页。 (104)前引(66)，第299—300页。 (105)按常理，具结文后应有当事人签字一项，可能是编辑过程中将当事人签字一项省略，故无法看到。参见前引(66)，第299—300页。 (106)参见淡新档案21207，台湾大学图书馆藏。 (107)当然，这也许是因为此份具结状中，告呈人为母亲，而抱告人为儿子，母为子尊，以母亲占主导地位在当时的意识形态环境中显得比较自然。而上份以抱告人名义所立的具结状中，抱告人为告呈人之兄，兄为尊长，因此抱告人在具结的过程中占主导地位。 (108)前引⑦，第38页。 (109)(清)庄纶裔：《庐乡公牍》卷3，载前引(39)《官箴书集成》(第九册)，第589页。 (110)具体论述参见前引(16)及前引(69)。 (111)关于抱告与现代诉讼代理制度区别的具体阐述参见前引(16)及前引(69)。
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