关于完善我国外贸代理制的探讨，本文主要内容关键词为：代理制论文,外贸论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
内容提要当前我国的外贸代理法规还不完善，存在着内容不统一、不全面、立法滞后、代理关系缺乏整体性、当事人之间的责任和利益不相称、权利和义务不公平等问题，不能适应我国外贸发展的需要。完善我国外贸代理制，必须从理论上完整准确地把握外贸代理的概念、特征和基本范畴，在此基础上结合我国实际情况，构建我国整体化的外贸代理关系和完整的外贸代理方式，并逐步妥善地与国际贸易代理制接轨。
关键词外贸代理 代理关系 代理方式
外贸代理制是我国对外贸易制度中的重要制度之一。它对于促进我国对外贸易和经济的发展起着十分重要的作用。然而，随着我国改革开放的不断深化和社会主义市场经济体制的逐步建立，传统的流通体制已越来越不能适应生产力发展的需要，生产企业和流通企业必须建立新的流通体制，尤其要完善外贸代理制。为此，本文拟就我国外贸代理制在理论上和实践中存在的问题与解决这些问题的思路和方法作初步探讨，以期构建适合我国外贸发展需要的外贸代理关系和外贸代理方式，并逐步地与国际贸易代理制接轨。
一、我国在推行外贸代理制中存在的问题
当前由于我国外贸代理法规存在着内容不统一，涵盖不全面、立法滞后、代理关系缺乏整体性等问题，致使很多与外贸有关的企业对外贸代理的法律性质、效力的依据等问题认识不清，使得代理关系中各主体之间的权利和义务不够明确，导致我国外贸代理制在实践中未能得到普遍、有效地推行。
（一）我国代理制立法不统一。我国的《民法通则》调整的代理关系只有显名的直接代理关系，该法第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”这一规定表明了代理的两个主要法律特征：1.代理行为是以被代理人的名义进行的；2.代理行为所产生的权利义务后果直接由被代理人承担。但是，我国现行外贸代理的最主要形式是国内有外贸经营权的企业接受国内其他企业委托，以自己的名义与外商签订合同。就这种间接代理来看，它表现出与显名直接代理有着实质性区别的两个特征。1.代理行为是以代理人自己的名义进行的；2.代理行为产生的权利义务不由被代理人直接承担，而是由代理人对外商承担合同义务，享有合同权利。〔1 〕由于这种间接代理关系已经突破了《民法通则》对代理概念的规定，因此这种代理关系不能再适用《民法通则》，而只能适用对外经济贸易部颁发的《关于对外贸易代理制的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。然而，《民法通则》是我国最高立法机关——全国人民代表大会通过的调整民事关系的基本法，它关于代理的规定，反映了我国代理制的主要立法现状和代理概念的基本范畴。而作为部颁法规的《暂行规定》，它所规定的这类代理并未涵盖在《民法通则》的代理制之中。因此，不难看出《暂行规定》中规定的这种代理制是缺乏法律效力的。
1994年我国实施了与《民法通则》具有同等效力的《对外贸易法》。然而在该法中也无法为间接代理找到法律依据，该法中规定外贸代理的只有第13条，该条规定：“没有对外贸易经营许可的组织或者个人，可以在国内委托对外贸易经营者在其经营范围内代为办理其对外贸易业务。”可见，该法的规定并没有为《暂行规定》提供充足的立法依据，并没有进一步规定代理制的具体规则。从逻辑推理看，《对外贸易法》作为一部特别法，它所未规定的内容理应遵守一般法，即《民法通则》的规定。
当然，我们在指出《暂行规定》对有关外贸代理立法的法律依据不足的同时，仍应承认它所规定的内容具有一定的合理性并起了积极作用，而不应完全予以否定。有的学者认为，“《暂行规定》的内容与《民法通则》的规定相悖，……”〔2〕这种提法是值得研究的。 事实上《暂行规定》所规定的有关间接代理的内容并不为《民法通则》所禁止，也不违背《民法通则》的基本原则。《民法通则》未规定的内容并不意味着其他相关法规不得规定，只是《暂行规定》中规定的有关间接代理的内容在《民法通则》中找不到法律依据。因此，只能认为《暂行规定》的这项规定法律效力不足。
（二）我国外贸代理法规定的内容不全面，立法滞后。随着我国流通领域改革的不断深化，许多新型的外贸代理方式在我国外贸实践中正在逐步形成并得到推广应用。例如，在实践中已经出现的国内外贸企业以外商的名义为外商所进行的直接代理和国内外贸企业以自己的名义为外商所进行的间接代理。这两种代理方式在我国外贸活动中已经发挥了积极的作用。然而，无论在我国的《民法通则》、《暂行规定》或者《对外贸易法》中均无法为它们找到任何法律依据。此外，还有外商以我国有外贸经营权的企业的名义所进行的直接代理，和外商以自己的名义为我国有外贸经营权的企业所进行的间接代理，这两种外贸代理方式也是有益于拓宽我国外贸流通渠道的。对于这两种方式的代理，按照目前的国际贸易惯例，应当适用代理人住所地的法律。当然，适用外国法是需要国内法对其予以承认或认可的。因此，我国法律对适用代理人的住所地法是否予以承认或认可，就成为这两种代理方式能否在我国得以运用的基本依据。然而，遗憾的是在我国现行法律中却找不到任何依据。上述代理方式的立法滞后自然可以理解为上述代理方式是无法可依的，无法可依的状况必然会导致上述代理活动的混乱，必然有碍于我国外贸代理制的健康发展。
（三）我国的外贸代理关系缺乏整体性，当事人之间的责任和利益不相称，权利和义务不公平，不能适应国际贸易代理制的发展趋势。
从1984年起我国推行了外贸代理制，其具体做法是：1.外贸企业接受国内用货部门或供货部门的委托，并与之签订委托代理合同。2.外贸企业以自己的名义同外商签订进出口合同。3.外贸企业将进出口合同的法律后果即购回的货物或出卖货物的价款交给委托的国内用货或供货部门并收取佣金。在这种外贸代理制下，涉及三方当事人：外贸企业（代理人）、国内委托人（被代理人）和外商（第三人）。两个合同：代理人与被代理人之间的委托代理合同、代理人与第三人之间的涉外买卖合同。三种关系：代理人与被代理人之间的委托关系、代理人与第三人之间的代理行为关系、第三人与被代理人之间的实际代理行为后果承受关系。在这种代理关系中，被代理人与第三人之间的关系是彼此相对独立的关系，两者之间一般是不能直接发生法律关系的。因此，在我国的外贸代理中，被代理人只能以两个合同来实现自己的经济目的。1991年我国经贸部发布的《暂行规定》中规定的外贸代理制正是这种代理制。《暂行规定》对缺乏有机联系的代理关系的规定，尤其是对代理人和被代理人权利义务的规定不尽合理。对于代理人，由于他是以自己的名义对外签订合同，被置于合同当事人的地位，由他对第三人承担合同义务，自然在对外索赔、理赔和诉讼中也要以他的名义进行。当代理人对外签约后，若被代理人未能如约履行，或延迟履行或不履行，由此给外商造成的损失则要由代理人承担，而代理人收取的代理费往往还不足以支付违约赔偿。即使代理人对外理赔后，也往往得不到相应补偿。第三人即使知道是被代理人违约，也不能直接向被代理人请求损害赔偿。对于被代理人，虽然他是代理行为的最终结果承受者，但由于他不是以自己的名义签订的合同，根据法学理论，他与第三人当然不具有法律关系。若第三人未能如约履行，或延迟履行或不履行，最终遭受损失的还是被代理人，而被代理人不是合同的当事人，不能直接向第三人索赔，只能通过代理人索赔，若代理人索赔不力，被代理人的损失也就得不到相应的补偿。可见，缺乏有机联系的外贸代理关系造成的当事人责任与利益不对等，权利与义务不公平，是与民法中“公平原则”不相容的。
二、关于完善我国外贸代理制的几点思考
为了完善我国的外贸代理制，必须从理论上对外贸代理的基本问题进行深入研究，完整准确地把握外贸代理的概念、特征和基本范畴，在此基础上构建我国整体的外贸代理关系和完整的外贸代理方式，并逐步地与国际贸易代理制接轨。
（一）完整准确地把握外贸代理的概念、特征和基本范畴，并由《民法通则》为我国外贸代理提供完整的法律依据。
为了解决我国外贸代理制中存在的上述问题，我们首先要确定代理的概念和外贸代理的概念。对于代理的概念，大陆法系各国一般都规定得比较窄。《德国民法典》第164条第1款规定：“代理人于代理权限内，以被代理人名义所为的意思表示，直接为被代理人和对被代理人发生效力。”〔3〕《法国民法典》第1984条规定：“委托或代理， 为一方授权他方以委托人的名义为委托人处理事务的行为。”〔4 〕大陆法系各国为了拓宽代理的适用范围还规定，只有当被代理人经过两道合同手续才能与第三人发生法律关系，第一个是代理人与第三人订立的合同，第二个是代理人把有关权利转让于被代理人的合同。英美法系中代理概念的含义则较为完整并具有整体化的特征。英国法学家认为“当一人（代理人）根据委托人（被代理人）授权而与第三人订立合同时，该代理人与委托人之间发生的法律关系称为代理。代理人所订立的合同对委托人和该第三人发生效力。”〔5 〕显然这个概念表述的代理既包括显名代理、隐名代理（Agent for an unnamed principal即所谓代理人在同第三人订立合同时表明他是代理人，但没有指出他为之代理的被代理人的姓名的代理），也包括未经披露被代理人身份的代理（Agent for an undisclosed principal），并且即使是在未经披露被代理人身份的代理关系中，三方当事人之间的关系也表现为一个有机联系的整体。
相比之下，我国《民法通则》第63条规定的代理的概念却显得过于狭窄，即代理必须以被代理人的名义，而且只将代理理解为代理人的行为。从法理上来看，代理不仅指代理行为，也指代理法律制度，更重要的是指代理法律关系。据此有的学者提出，“代理是发生在被代理人、代理人及第三人之间的民事法律关系，代理人依代理权与第三人进行民事活动，其权利义务直接由被代理人承担，但行纪关系不包括在代理概念之中。”〔6〕这一概念拓宽了我国代理概念的范畴， 表明我国的代理不仅应包括显名代理，也应包括隐名代理，并将行纪作为一种独立的民事法律关系。
此外，对于确定外贸代理的概念，还须注意外贸代理区别于一般民事代理的基本特征：
1.外贸代理关系的主体。关于被代理人或第三人，在民事代理中是一般的自然人或法人。而在外贸代理关系中则是个体商人或商法人。它们可以是指经过我国工商登记，从事一定营利性经营活动的法人、合伙企业、私营企业及个体工商户或者是我国承认的在国外依法登记成立的外国商人。外贸代理行为不得超出被代理人的经营范围。关于代理人，在一般民事代理关系中的代理人可以是任何具有民事行为能力的自然人或法人。而在外贸代理关系中的代理人则必须是经过工商登记，具有商业帐簿并具备相应专业知识、技术设备及资金的商人。
2.外贸代理的内容。一般民事代理的内容既有财产关系，又有人身关系；既有有偿代理，也有无偿代理。而在外贸代理中，代理行为均是与财产有关的经营行为，均为有偿代理，具有营利性。
3.外贸代理的名义与责任的承担。民事代理一般都是以被代理人的名义从事代理活动，代理人通常不向第三人承担责任，只在有过错的情况下，才向第三人或被代理人承担责任。而外贸代理不仅可以被代理人的名义，更多的是以代理人自己的名义从事代理活动。当代理人以自己的名义从事外贸代理时，它作为一个独立的专门从事营利性的商人，即使没有过错也要直接对第三人承担合同全部的义务和责任。虽然被代理人与第三人之间没有直接的合同关系，可是被代理人与代理人之间具有法律上的代理关系。因此，在代理人与第三人签订的进出口合同中，代理人的权利、义务以及责任最终要及于被代理人。
通过上述分析，笔者认为应将外贸代理作如下表述：外贸代理是指作为代理人的商人为取得佣金而依被代理人（另一商人）的授权，为被代理人的利益与第三人进行贸易活动，由此而发生在被代理人、代理人及第三人之间的一种对外贸易法律关系。其中代理人或第三人可以是有外贸经营权的国内企业或国外商人，被代理人可以是无外贸经营权的国内企业、有外贸经营权的国内企业或国外商人。从理论和实践上看，对外贸代理概念这样表述是比较符合我国外贸代理的实际情况的，它不仅能够适应我国外贸代理整体化和完整性的要求，还能够适应当前国际贸易代理制的发展趋势。为了促进我国对外贸易的发展，应当及时修改《民法通则》中的相关内容，为我国外贸代理提供完整的法律依据。
（二）构建我国整体化的外贸代理关系，完整地规范其他相关的贸易方式。
就目前我国的外贸代理关系来看，当事人之间的责任和利益不相称，权利和义务不公平。原因何在呢？笔者认为其根本原因在于我国外贸代理关系缺乏整体性。为了解决这些问题，我们应当将国内外贸企业以自己的名义为国内有外贸经营权企业进行的代理和国内外贸企业以自己的名义为国内无外贸经营权企业所进行的代理分开来处理。
1.国内外贸企业以自己的名义为国内有外贸经营权的企业代理的问题。对于这种代理可以借鉴英美法系中的代理制。英美法系的学者普遍认为代理制是一个整体的概念，它涉及被代理人、代理人和第三人各方的切身利益。代理人在其代理权限内的法律行为，最终都应及于被代理人。按照英美法系的代理制，不论采取哪种代理形式，最终都确认了被代理人与第三人之间存在着合同关系的原则，结果都能把被代理人与代理人之间和代理人与第三人之间表面上相互独立的合同有机地连接在一起。因此，借鉴英美法系代理制中的这种机制可以公平地协调被代理人、代理人与第三人之间的关系，避免出现我国现行外贸代理关系中当事人之间责任和利益不相称，权利和义务不公平现象。
2.国内外贸企业以自己的名义为国内无外贸经营权的企业代理的问题。在这种代理关系中，由于作为被代理人的国内企业无外贸经营权，不能直接作为涉外经济关系的主体进行对外贸易，因此不能借鉴英美法系的那种代理机制。那么，如何在较为公平合理的基础上沟通它们与国际市场之间的联系呢？在外贸实践中，为了使它们达到参与国际经贸交往与竞争的目的，近年来出现了一种新型的贸易方式，即“由国内贸易公司、生产企业以外贸公司的名义，出口自己组织的货物或由自己生产的产品，替代外贸公司办理进出口的各种手续；外汇、结汇暂存外贸公司帐户，一定时期（如一年）后以人民币进行结算，并向外贸公司交纳约定费用。”〔7〕实践证明， 这种方式为无外贸经营权的企业在较为公平合理的基础上参与国际经贸的交往与竞争拓宽了渠道，可以说它是无外贸经营权的企业从事外贸业务的最佳选择。然而，有些学者将其称为“逆向代理”〔8〕，这却是值得商榷的。从理论上看， 将其归入代理的范畴是不妥的，是有悖于代理的本质特征的。因为无论何种代理，在代理关系中代理人都必须为被代理人的利益从事代理活动，并由被代理人最终承担代理的后果；反之，如果代理人不是为被代理人的利益而是为自己的利益从事外贸活动，并由自己最终承担行为后果则不能称为“代理”。对此，我国的有关法律都体现了代理人要按照被代理人的委托、为被代理人的利益进行活动，这一代理的本质特征。此外，美国法学家认为，“代理一词含义广泛，足以包括一个人被雇佣为另一个人做事的所有情况，而代理法是有关一个人（称代理人）同意为另一个人（称本人）的利益进行活动的法律规则。”〔9〕可见， 在代理关系中，代理人必须为被代理人的利益从事活动，凡不为被代理人利益从事活动的，不能称为代理。当然，如果说国内企业在借用外贸企业的名义或某些功能时也为外贸企业谋利益的话，那就是它要向外贸企业交纳约定的借用名义等费用。事实上它交纳这笔费用只是为实现自己进行外贸活动所付出的对价，而不是“代理”行为的根本目的。所以，这种贸易方式不宜列入代理的范畴。
然而，由于这种贸易方式为我国众多的无外贸经营权的企业拓宽了外贸渠道，并且它还能合理地协调这种贸易行为中当事人之间的相互关系，在当前的外贸活动中也还有其积极作用。这就要求我们在推广这种贸易方式时要注意加强对这种贸易方式的法律规范，例如可以在我国民法中明确规定借用名义方应当具备从事外贸活动的条件；借用名义方与被借用名义方彼此间的权利义务；以及各方违约责任等等。加强这方面立法不仅是划清代理与非代理之间界限的需要，同时也是促进我国外贸活动法制化、规范化的重要举措。
（三）完善我国的外贸代理方式。
从我国《民法通则》和《暂行规定》的有关规定看，我国的现行外贸代理方式主要有三种：1.国内外贸企业以另一有外贸经营权的企业的名义为其代理进出口业务；2.国内外贸企业以自己的名义为另一有外贸经营权的企业代理进出口业务；3.国内外贸企业以自己的名义为另一无外贸经营权的企业代理进出口业务。在当前我国向市场经济转轨的条件下，这几种外贸代理方式已经不能满足我国外贸发展的需要，必须按照适合我国国情的外贸代理理论尽快修改我国《民法通则》，扩大代理概念的范畴和代理方式的种类，具体地说有如下两点应当考虑。
1.在我国现行的直接代理中除了应当保留显名代理外，还应增设隐名代理。在现代国际社会，由于经济贸易的发达和社会经济生活的日益复杂，隐名代理这种方式运用得越来越广泛。在国际经贸交往中采用这种代理方式，既可以保守商业秘密，又不影响达成正常交易，还可以简化外贸交易手续。因此，在我国民法中增设隐名代理方式是十分必要的。
2.在我国民法关于代理的内容中，应增设国内外贸企业以外商的名义与国内其他有外贸经营权的企业所进行的直接代理方式和国内外贸企业以自己的名义为外商与国内其他有外贸经营权的企业所进行的间接代理方式。同时还应规定有条件地承认，外商以我国有外贸经营权的企业的名义与其他外商所进行的直接代理方式和外商以自己的名义为我国有外贸经营权的企业与其他外商所进行的间接代理方式。从当前我国外贸的现状来看，这几种代理方式符合我国外贸发展的客观要求，有益于拓宽我国的外贸流通渠道。
（四）妥善解决我国外贸代理制与国际贸易代理制的接轨问题。
外贸代理是国际贸易中的普遍做法，我国要大力发展对外经济关系，企业和商人要参与国际经济大循环，就要在我国营造一种对各国具有吸引力的外贸市场和秩序，在外贸代理制上就应当按照国际标准立法，逐步克服我国目前外贸代理法规层次繁多、不全面、不系统、有些方面不尽合理等问题。为了使我国的外贸代理制妥善地与国际贸易代理制接轨，我们应当注意如下几个问题：
1.外贸代理制的国际标准问题。就国际立法来看，目前国际上还没有一部生效的国际贸易代理法，各国的外贸代理制主要采用大陆法系的或英美法系的代理制。“大陆法上的代理理论最重要的特征是把委托（mandate，即委托人与代理人之间的合同）与授权（authority，即代理人代表委托人与第三人签订合同的权力）的概念严格地区别开来。”〔10〕这里的委托反映的是被代理人与代理人之间的内部关系，而授权则反映的是被代理人和代理人与第三人之间的外部关系。根据这种理论，大陆法系将代理区分为直接代理和间接代理两种，其代理的名义和法律后果是有严格区别的。然而，由于大陆法系的代理制，尤其是间接代理制中的被代理人与第三人一般不能直接产生法律关系，导致代理关系中出现了种种弊端而遭到了许多学者的非议。与大陆法系的代理制相比，英美法系的代理制更具有合理性。在英美法系的代理中，实际上把被代理人、代理人、第三人之间的权利义务关系设置在两个连续性的合同中，一个是第三人与代理人之间的合同，另一个是代理人与被代理人之间的合同。而这两个合同如何有机地结合，合同法律后果的确定，法律程序上如何追偿和补救等则是技术性很强的问题。如根据英美法系的规定，未经披露身份的被代理人享有“介入权”，即被代理人原则上可根据自己的利益需要直接依据代理人与第三人订立的合同取得权利，并向第三人行使请求权或起诉权。反之，第三人在知道被代理人存在的情况下就具有了“选择权”，即或者向被代理人或者向代理人提出请求或诉讼。按照英美法系，无论采用何种代理形式，最终都确认了被代理人与第三人之间存在着合同关系。其结果把被代理人与代理人之间和代理人与第三人之间表面上相互独立的合同有机地连接在一起。正因如此，国际社会普遍倾向于认同英美法系的代理制。1983年2 月的《国际货物销售代理公约》就扬弃了大陆法系关于代理的概念，吸收了英美法系中的某些合理因素。该《公约》第1条第4款规定：“无论代理人是以自己的名义，抑或是以委托人的名义之行为，均适用本公约。”因此，可以认为这种代理制代表了各国外贸代理制的发展方向。我们在与国际贸易代理制接轨时应当着重予以考虑。
2.与国际贸易代理制接轨不能脱离我国目前的基本经济状况。目前我国按照企业能否具有外贸经营权，将企业分为有外贸经营权的企业和无外贸经营权的企业。 从全国各类企业的现状来看， 共有生产型企业798万个，包括10万个大、中型企业， 而至今有外贸经营权的企业（不包括外商投资企业）却仅有1万多个。 由于存在着诸多的制约因素以及出于综合竞争力等方面的考虑，国家近期还不可能大规模地赋予企业外贸经营权。因此，当无外贸经营权的企业要作为外贸代理关系的主体时就要受到种种限制。对于这类企业的外贸活动，我国的基本政策是限制与禁止并存。所谓限制是国家仅允许那些有一定外贸活动条件的无外贸经营权的企业通过外贸代理等方式从事外贸活动；所谓禁止是国家禁止那些不具备从事外贸活动条件的无外贸经营权的企业参与外贸业务。由于我国对这类企业从事外贸活动的规定有较强的特殊性，其规定与国际贸易代理制的规定相距甚远，因此，对于涉及这类企业的代理制应暂缓与国际贸易代理制接轨。
3.与国际贸易代理制接轨应当逐步进行。当前我国正处在由计划经济向市场经济的转轨时期，外贸体制的改革正在向纵深发展，外贸代理制作为外贸体制的重要组成部分，它的改革也应当与外贸体制的总体改革同步进行。我国外贸代理制改革的过程从一定意义上讲也是逐步地与国际贸易代理制接轨的过程。因此，与国际贸易代理制接轨如同对我国外贸代理制的改革一样，要适应我国对外贸易发展的总体要求，不能一步到位，急于求成。当然，对我国外贸代理制的改革和与国际贸易代理制的接轨也不能因此消极等待。凡是条件成熟的外贸代理方式就应当积极地通过立法加以确定；凡是暂时难以与国际贸易代理制接轨的外贸代理方式或其他外贸方式，也应当依法加以规范，为逐步达到国际贸易代理制的标准创造条件。
注释：
〔1〕1991 年对外经济贸易部《关于对外贸易代理制的暂行规定》第15条。
〔2〕麦秀闲：《试论完善我国商业代理制的法规问题》， 载于《国际经贸探索》1996年第5期，第21页。
〔3〕《德意志联邦共和国民法典》，法律出版社，1984年12月版。
〔4〕《法国民法典》，北京大学出版社，1982年6月版。
〔5〕董安生等编译：《英国商法》，法律出版社1991年版，第181页。
〔6〕佟柔主编：《中国民法学·民法总则》， 中国人民公安大学出版社，1990年版，第268页。
〔7〕周琰：《对外贸代理制的纵深探讨》，载于《国际经贸探索》1996年第1期，第58页。
〔8〕同上。
〔9〕魏振瀛译：《美国商法中的代理》，载于《国外法学》 1984年第3期，第16页。
〔10〕施米托夫：《国际贸易代理：比较法研究》，载于《施米托夫国际贸易法文集》，中国大百科全书出版社1993年版，第371页。
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