竞争的市场与聪明的监管，本文主要内容关键词为：聪明论文,竞争论文,市场论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]DF416 [文献标识码]A [文章编号]2095-9206(2016)02-0062-17 十八届三中全会决定指出要“紧紧围绕使市场在资源配置中起决定性作用深化经济体制改革”。若要使市场在资源配置中起决定性作用，充分竞争是关键。只有充分竞争，才会促进持续不断的科技创新、理念创新，才能真正实现大众创业，万众创新的理想局面。当然，这并不代表着市场无所不能，当市场出现自然垄断、外部性、信息不对称等失灵情形时，由政府据有关的法律规范，主要通过事前许可、事后监督等手段，可以对企业的进入、退出、价格、服务的数量和质量等活动采取具有直接影响的监管行为。[1]监管对规范市场行为，维护市场秩序具有一定的积极作用，同样政府监管亦非万能，不能用政府监管完全取代其他市场失灵解决机制，应根据具体情况和市场发展类型来确定并不断调整各种机制在制度设计中的权重。纵观主要国家的市场与监管的发展历史，均是如此循环并相互交织：自由市场—自我监管—行业监管—政府监管—放松监管—聪明监管(Smart regulation)。[2]在处理市场与政府的关系中，尤其是在“互联网+”的时代，我国需要在竞争的市场与聪明的监管中达致平衡，更要创新政府监管的理念与方式。 2015年10月，交通运输部为规范网络预约出租汽车经营服务市场，鼓励出租汽车服务创新，促进出租汽车多元化服务融合发展，保障运营安全和乘客合法权益，拟就《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》征求意见(以下简称《征求意见稿》)，试图通过该办法来实现对互联网+交通运输业的监管。该《征求意见稿》一出，其是否能切实促进网络预约出租汽车的规范发展，是否正确处理了市场自律与政府监管之间的关系，引起了社会各界的广泛关注。 一、网络预约出租汽车及其引发的问题 针对民间多种称谓，如“专车”、“快车”等，①《征求意见稿》将之称为网络预约出租汽车并做出了明确界定，即“是指以互联网技术为依托构建服务平台，接入符合条件的车辆和驾驶员，通过整合供需信息，提供非巡游的预约出租汽车服务的经营活动。”接着《征求意见稿》第47条将巡游出租汽车以电信、互联网等方式为乘客提供预约出租服务排除适用；第48条对“拼车”进行了定义，虽未明确是否适用本办法，但规定“合乘服务提供者事先发布出行计划”，结合其他条款可以解释为其亦不适用本办法。从定义及相关条款可以将之与“黑车”等非法运营车辆区分开来，至少表明了政府监管的重要目的与价值取向，即意在规范通过网络系统预约出租汽车，而非打压甚至取缔。当然，这个问题也与传统出租汽车行业急需改革相关，[3]也应该一并加以考虑。同时，有些地方的经验也应该值得关注，如上海的做法。[4-5] 这种新型业态是公众借助网络，实现提前约车，改变了原有的乘客“路边招车”、驾驶员“扫大街”的运营方式，这不仅为乘客出行带来了方便，也降低了空车率，减少了出租车巡游可能带来的运营成本、环境成本等，因为便捷且服务质量优异，受到广大公众的青睐。然而，与公众普遍支持相反，政府则认为互联网专车等形态可能会引发很多问题，需要予以监管。在这些问题中尤其以安全性最为值得关注。如在传统安全层面，许多人认为专车司机资质审核不严，司机酒驾肇事、专车司机强奸乘客等，虽然是小概率事件，却充分说明专车确实存在亟需规范的问题。而且，由于缺乏保险赔偿机制，安全问题被一再放大。而在信息安全层面，一些人认为约车采取手机对手机的模式，可能导致个人数据、隐私泄露。同时，规范不足、私家车的接入、传统出租车业的反对，使得将专车等纳入监管的呼声越来越强烈。 二、如何聪明地监管？ 面对上述问题，交通运输部近一年多来做出了诸多的努力。2014年7月18日，交通运输部办公厅发布《关于促进手机软件召车等出租汽车电召服务有序发展的通知》，以互联网思维肯定了打车软件“手机对手机”的核心技术模式。2015年1月8日，面对互联网专车业务的快速发展，以及租赁汽车能否开展“专车”业务、私家车能否挂靠租赁公司开展“专车”业务、“专车”就是“黑车”的一系列问题，交通运输部指出当前各类“专车”软件将租赁汽车通过网络平台整合起来，并根据乘客意愿通过第三方劳务公司提供司机服务，是新时期跨越出租汽车与汽车租赁传统界限的创新服务模式，对满足运输市场高品质、多样化、差异性需求具有积极作用。交通运输部同时也强调，各类“专车”软件公司应当遵循运输市场规则，承担应尽责任，禁止私家车接入平台参与经营。2015年1月1日生效的《出租汽车经营服务管理规定》，特别增加了区别于传统巡游出租汽车的预约出租汽车类型，并指出预约出租汽车与传统巡游出租汽车的区别主要有三方面：一是在规定地点待客，提供预约服务，不能提供巡游揽客服务；二是服务费用可以约定，而非只能由政府定价；三是车身颜色与标识可以区别于巡游出租汽车，即可以不设顶灯，不用统一喷涂车身颜色。虽然专车等与该预约出租汽车在是否发放许可证上有区别，但是我们已经可喜地看到交通运输部在监管之时考虑到了公众的需求、市场创新的力量。 此次《征求意见稿》延续了交通运输部一贯的监管理念，如在第3条中对网络预约出租汽车的定位，强调优先发展公共交通、适度发展出租汽车、差异化经营的原则。事实上交通运输部2013年下发的《交通运输部关于改进提升交通运输服务的若干指导意见》对此就有所体现，当时规定要“推进出租汽车服务多样化”，强调要“在地级以上城市推广出租车信息服务管理系统，申请开通使用统一的出租汽车电召服务号码，推广智能手机打车软件，建立多层次、多差异化的运输服务体系，满足人民群众个性化出行需要”。但是，这里必须强调的是第3条所规定的发展思路，贯彻执行者未必是政府自身。而且我们也可以看到，政府提出这些理念多年，但是“滴滴打车”、“快的打车”等仅仅用两年的时间就初步落实了这些理念，这恰恰说明竞争的市场可以给我们带来的益处。政府要做的不是抑制竞争，而是要消除创新的羁绊。笔者个人认为，在政府决定介入市场之前，需要对相关的问题予以深入分析，才可称得上是聪明的监管者。 首先，要确立市场需求、安全规范、优势互补的理念，虽然目前来说互联网专车等现象对传统出租车业带来了一定的挑战，但从满足公众需求、方便出行方面而言，机遇仍然大于挑战，专车等也不会替代其他类型的交通工具，相反会利用大数据细化市场分工、优化交通方式。未来的创新我们不得而知，但是这种理念却应该坚持下去。 其次，政府可以通过制度设计来解决交强险、依法纳税、培训上岗、信息安全等问题，但应考虑有没有其他的主体可以具体实施，而政府则不必事必躬亲。在这一点上《征求意见稿》未摆脱传统思维，仍将监管权交由各级交通运输主管部门来行使(第4、7、8条)。虽然说政府监管平台拟实现与网络预约出租汽车平台信息共享(第27条)，共享信息应当包括车辆和驾驶员基本信息、服务质量以及乘客评价信息等，主管部门也可以展开服务质量测评，但无论是执法资源还是实际的效果都不容乐观，反而会使得企业、消费者过度依赖政府执法，失去自我约束、自我创新、自我发展的动力。过往多个领域的问题已经证明监管失败远比市场失败更可怕。[6] 再次，即使政府有必要介入与监管，也应该以当前“简政放权、放管结合、优化服务”的改革精神作指引，注重对网络预约出租汽车实施多种措施予以监管，而非仅固守于行政许可以及传统的监管方式。然而《征求意见稿》却未全面履行这些改革理念与精神，在第5条中规定申请网络预约出租汽车经营的，应当根据经营区域向相应的设区的市级或者县级道路运输管理机构提出申请；第12条规定拟从事网络预约出租汽车经营的车辆，由车辆所有人向经营所在地道路运输管理机构提出申请；第14、15条则规定了从事网络预约出租汽车服务的驾驶员的条件与执业许可。如果说对经营者的许可有一定必要的话，对于车辆、驾驶员的许可就很难讲符合简政放权等理念，对于长期从事者设立许可无可厚非，但对于一天仅做几单生意的兼职者可否考虑适用备案制，同时赋予经营者更多的培训、选择、监督责任，这样可能更为有效。 总之，从学理上讲虽然政府是市场监管的重要主体，但是应当作为最后的选择，只有在市场无法解决的情况下才予以适用。[7]政府要以监管创新的思维去应对竞争市场创新，要学会利用市场的力量、行业协会的力量去解决市场中出现的问题；要学会利用事中事后监管方式，通过与其他多元主体合作治理推动市场创新，保障市场秩序与消费者权益。古语有云：“君子生非异也，善假于物也。”聪明的监管者当如此，方可见者远、闻者彰、致千里、绝江河。 三、市场如何充分竞争？ 毋庸置疑，在交通领域推进的这场“互联网+便捷交通”受到公众广泛的欢迎，在未来人们更希望这些企业能够在符合市场规律的前提下充分竞争，进而提升出行质量，让消费者获益良多，这也应当是《征求意见稿》的最终目标。如何充分竞争，政府监管能为竞争做出什么样的贡献呢？对此，尚需要讨论以下几个问题： 第一，网络预约出租汽车经营企业的许可是否有必要向相应的设区的市级或者县级道路运输管理机构提出申请？ 《征求意见稿》参照传统出租汽车管理模式，于其第二章对网络预约出租汽车经营者做了如此的规定，甚至还有数量监管的要求。然而反对者认为在互联网+时代，如果对互联网平台企业继续延续此种管理方式，需要数千个县级交通运输管理部门逐个许可，将大大增加许可成本，既不适应互联网产业的发展，也不符合国家简政放权的要求。信息服务的基本特征是跨越地域的分割限制，一处联通、处处联通。因此建议以互联网思维简化许可审批程序，对互联网平台企业的准入由交通运输部审批，或由企业注册地省级交通运输主管部门审批。我认为后者的意见较为中肯，作为经营者应该申请许可，但考虑到网络的特点，不必去每个县级交通运输管理部门逐个申请许可。具体的监管则可以采取企业自我监管的方式加以实现。所谓自我监管就是要利用企业自我管理的策略或者行业协会自律监管的措施，来创新传统的监管模式。因为技术创新不断，政府监管要么过时显得不足，要么过于严格阻碍创新，不如让企业、协会自身来充分发挥“监管”的作用。当然，目前中国企业自我管理措施偏向自身利益，或者短期难以组织成立协会启动自我监管，在这种情况下，为了保障消费者的合法利益，可行的办法是引导企业加强自我管理，其在制定相关的管理措施时要交由公众评议或者监管部门审核，利用多种力量防止公司自利行为的扩大化。[8]这不仅可以降低政府成本，更为重要的是为网络企业的创新提供最大的空间。我们必须意识到互联网专车的出现只是当下的现象，未来交通行业的变化可能更加翻天覆地。 第二，网络预约出租汽车是否需要实施传统的数量限制？ 传统出租汽车管理模式中数量监管作用重大，其主要目的是为了防止交通拥堵、环境污染和出租车司机收入下降，防止过度竞争导致服务安全水平下降。《征求意见稿》也沿袭了这一思路，如第13条第2款规定城市人民政府对网络预约出租汽车配置数量有规定的，道路运输管理机构根据其规定决定是否发放《道路运输证》。反对意见认为互联网更多的是一种共享经济的形态，把原本闲置的车辆充分利用起来，可使更多人选择不再自己购买私家车，有助于解决停车难、道路拥堵、尾气排放等城市难题。还有一些观点认为《征求意见稿》事实上是将专车纳入到了出租车的范围内，沿用传统的出租车监管方式对专车这一新业态进行监管，“一是企业经营者‘转身份’；二是变更接入平台车辆的性质；三是沿用老的出租车数量管制办法；四是沿用老的价格管制办法；五是经营者与驾驶员之间签订劳动合同；六是任何一个平台在任何一个经营地都不得占有市场支配地位。这些‘杀手锏’无一不是沿用传统的监管方式，必然扼杀专车这一新业态的蓬勃发展。”[9]因此建议应区别对待传统巡游出租汽车与专车，对符合条件的专车准入实施一般性许可，通过市场机制调节资源配置，不设数量限制。我认为既然是共享，就不必有数量的限制，尤其是对每天仅仅接几单生意的车辆而言，这种限制没有必要。对于数量激增可能带来的问题，市场竞争法则完全可以解决。车辆多了，没有了利润，企业必然会考虑数量的问题。 第三，对待网络预约出租汽车车辆、驾驶员管理是否需要实行一刀切管理模式？ 传统出租汽车基于安全考虑，设立了服务安全标准监管，对车辆、驾驶员管理实行严格控制。在车辆准入条件上，要不要将专车性质一刀切定义为营运车辆值得讨论。据2014年全国交通运输统计公报，全国出租汽车日平均运送乘客42次、84人次。而每日接单量10次以上的专车，仅占平台所属车辆的3%左右，绝大部分专车每日接单在0～4次。因此有人建议可以由市场来再做细分，将专车在非营运与营运之间单列一类，并通过保险制度创新来解决理赔和安全问题。此外，专车普遍车况较好，可通过对专车车龄提出5～8年的经营时间限制，杜绝老旧车辆参与专车经营，加强事中事后监管，不必强制要求专车报废年限。而另一方面，乘客与驾驶员的双向评价，导致在市场作用下，驾驶员的服务质量明显提升，效果远比设定专门的许可更为有效。因此有人建议对专车驾驶员管理，在满足准入条件下，由企业经过审核与考试，为驾驶员颁发上岗证。管理部门通过信息共享，加强对平台企业的监督，实现政府监督平台、平台管理驾驶员的科学层级管理。笔者认为政府仍然要摆脱迷恋审批的窠臼，一方面要求企业、行业自我监管，注重发挥市场作用与内生动力。如借助专车每一次出行都能够信息有记录、服务有评价、事后有追溯、投诉有保障的大数据优势，在明确平台责任义务的同时，赋予平台公司相应的管理职能，对所属车辆和驾驶员进行监管。另一方面政府应该发展事中事后监管方式。第五章“监督检查”从第27条到第34条对涉及的行政部门职权进行了分配，不可谓不全面，但仍然有许多可以改进的地方。以拼车而言，《征求意见稿》的制度设计仍然不够，建议将驾驶员是否通过拼车盈利作为判断拼车是否合法的唯一依据，而不是从拼车时段、拼车方式等方面做出限制。简政放权是深化行政体制改革和经济体制改革的核心。党的十八大以来，党中央和国务院把简政放权作为全面深化改革的重要措施，采取了一系列的做法，激发了市场活力和社会创造力，推动了政府治理能力的提升。尤其需要指出的是，相关监管部门并没有坚持近两年来国务院简政放权的思路，没有将监管思路从事前管理转到事中、事后的监管；没有利用其他多种有效的监管工具(如信息监管工具、税收、经济激励等)，从而实现监管工具的多元化。 第四，谁更能激励、规范创新：自我监管抑或政府监管？ 创新是发展的动力，市场永远是创新的首要发动者，不过在追求利益的时候市场也会出现问题，此时就需要加以规范。传统政府监管的出现意在于此，但是如果过于强调对立，会导致监管效果不佳。因此各国尤为关注由市场自身所引发的“监管”，即自我监管，企业、协会依据专业知识来框架、填充、认知、运作行为规范与评价规范，提升产品、服务质量。[10]这样做的益处极为明显，因为企业、协会最为接近市场，最为了解问题所在。强调自我监管并不意味着政府放手不管，此时的政府监管可能转为以间接调控的方式来促进市场社会的发展，为企业、协会自我监管提供法治框架。比如，2015年6月，国务院办公厅下发《关于运用大数据加强对市场主体服务和监管的若干意见》(国办发[2015]51号)，提出要充分运用大数据先进理念、技术和资源，加强对市场主体的服务和监管，推进简政放权和政府职能转变，提高政府治理能力。《征求意见稿》可以在这方面下点工夫，比如在基础设施与信息安全保障层面，在提倡主体多元化、责任分散化、机制合作化层面提供政策支持。同时，只有认真对待两者的相互依存关系，才可能使两者共同协力、促进市场社会的发展与创新。 从理论的层面上讲，企业或者行业协会的自我监管是国家以外的私人主体为确保自己的行为标准而采取的一切措施。虽然其不断追求个人或集体的商业利益，但同时兼有公共利益实现的效果。国家以法律为手段预设目标与框架，诱使私人填补该框架内涵——私人具有专业、人力、财力优势甚至包括主动性的优势。强调利用市场、社会的力量，强调自我监管、体现社会价值，与一般的私人参与配合、辅助性功能显然有所不同。本文认为私法自治亦包涵选择符合公益的适当行为，而从自我监管的发展史来看，其本身就是为坚持私法自治而防止国家干预的行为。但从参与民主的观点来看，自我监管无疑可更为有效地参与公共事务的管理，其最重要的优点在于可以深度影响经济与社会，私人结合自己专长并许诺更高的问题解决能力且自负义务，不仅可以减轻对国家的依赖，也可培养其主体责任感。[11] 对于是否需要政府监管，有以下几条原则可以遵循：一是除涉及国家安全、生态安全和公共健康等重大公共利益事项外，其他的审批事项原则上要以取消为主。二是政府在调节和管理经济活动中，充分发挥市场配置资源的决定作用，尊重企业的市场主体作用，凡是企业的经济活动不涉及公共资源的开发利用，政府通过发展规划、产业政策和行业监管，可以引导和调整的经济事项，原则上取消政府审批或核准。三是在政府管理的公共事务中，凡是法人、公民和其他组织能够自主决定、自担风险的，行业组织能够自律管理的，原则上取消审批、核准和备案。四是在政府管理企业、社会、公民个人的各类活动以及在商事登记过程中，凡是政府通过行政、经济、法律手段实行事中、事后监管的审批核准事项和前置、后置性办证事项，原则上取消。五是凡通过政府各部门信息资源共享、互联互通的方式能够获得企业、社会组织和公民有关审批事项信息的，除终审部门保留审批、核准、备案，其他部门一律不再保留备案事项。而政府监管或者行政法的任务在于充分利用公法、私法手段，并应依据功能相符的思路展开设计，为了保障自我监管的措施能够符合公益，这些设计框架至少必须具备以下要求：(1)要求有足够数量的机构或个体进行自我监管，以实现充分的普遍性；(2)国家必须关注重要利益的平衡，如对弱势的市场力量予以特别照顾；(3)必须促使自我监管实现充分的公开与透明；(4)对于不正当竞争或限制竞争予以禁止；(5)为自我监管设定明确的、可控制性的目标；(6)法治所要求的内涵应予以规定，如必须公布监管规制的规范，平等对待，比例原则等；(7)保留国家替代自我监管的立法功能，特别当自我监管无法实现公益时；(8)设置纠纷解决机制。[12] 监管与市场之间的关系是人类社会发展的永恒话题。李克强总理曾指出，“要处理好政府与市场、政府与社会的关系，把政府工作重点转到创造良好发展环境、提供优质公共服务、维护社会公平正义上来。同时，还要创新和改善政府管理，切实加强市场监管，营造公平竞争的市场环境。”目前，网络预约出租汽车市场存在一定的问题，但是这些问题多数都能被市场所消化，可以暂时不需要政府直接的介入。只有在市场无法解决现有失灵的情况下，企业或行业自律也无法解决问题时，政府作为监管主体，才有采取相应监管措施的必要。即便监管，政府也可以采取更为柔性的方式、契约的方式来展开规制，如此才能够充分利用各种主体的优势，实现聪明的监管。总之，我们要坚持使市场在资源配置中起决定性作用和更好地发挥政府作用，并将两者有效地结合起来，推动网络预约出租汽车行业的和谐发展。十八届五中全会将“创新”作为五大发展理念之首，贯穿于中国经济社会发展的全过程，市场创新与政府创新均是其中应有之义。 ①具体运作可参见唐清利：《“专车”类共享经济的规制路径》，载《中国法学》2015年第4期，第287-292页；徐晓日、李思佳：《“互联网+”战略下创新创业模式的规范化发展——以“优步”互联网租约车服务为例》，载《电子政务》2015年第11期，第43-48页。