论新合同法对我国外贸代理制的影响，本文主要内容关键词为：代理制论文,合同法论文,外贸论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国外贸体制改革的一项重要内容就是推行外贸代理制，然而数年来实际效果并不显著。据资料显示，外贸企业代理出口占全国出口总额的比重一般在0—5%，即使在代理出口比重最高时也不足10%。而欧美20—30%的出口贸易是通过代理商进行的（注：李新路等.外贸代理制推行有五难.中国国情国力，1998（10））。 代理制推广不利的原因是多方面的，其中代理制法律法规的不完善，导致实践中代理关系的各方当事人得不到公平合理的保护是推行外贸代理制的主要障碍。新合同法的颁布从法律上对我国的外贸代理制作了完善与发展，解决了外贸代理制现存的许多难题，但仍未能解决外贸代理制的所有问题，我国的外贸代理制仍有待进一步完善。
一、新合同法颁布以前我国关于外贸代理制的法律缺陷
（一）法律不完整。新合同法颁布之前，我国有关外贸代理制的法律依据主要有《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、对外经济贸易部颁布实施的《关于对外贸易代理制的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）和《中华人民共和国对外贸易法》（以下简称《外贸法》）。这些法规中有关代理的基本规定不完整不统一，造成有关当事人及司法仲裁部门的困惑和处理法律纠纷的困难。如：《民法通则》只规范了直接代理关系，而在实践中，还有第二种和第三种代理形式。《外贸法》也没有对三种形式全面规范。为了使各种形式的代理制有章可循，《暂行规定》对三种形式作了规定。从而使外贸代理实践中有了依据。但它作为部门规章效力层次太低，在仲裁和诉讼中并不当然地起到法律效力，仅能作为参考或作为证据使用。从而导致对外贸代理关系法律性质认定上的混乱，妨碍了代理制的推广与实施。
（二）委托人的授权无法律依据。按照买卖合同理论，缔约主体必须具备缔约能力（包括权利能力和行为能力）。然而，按照委托代理合同理论，所有签订或代为签订合同的代理人（包括有法定代理人授权之代理人）均要得到委托人之委托或至少客观环境能表明这一委托关系方取得缔约能力。当事人不得通过委托代理人以完成他们本身没有权利和能力完成的事项。而在我国外贸代理中，作为委托人的国内企业多数没有外贸经营权。既然委托人无权利能力，又怎么有资格授权外贸企业签订合同？这就在法律逻辑上显得自相矛盾：一方面，国家对外贸经营权严格限制；另一方面，国家又允许以这种无效授权对这一限制打开缺口，从而出现进退两难的尴尬局面。这里很重要的一个原因就是由于我国缺乏有关行纪合同的法律规定，即由于外贸代理配套立法不完善造成的。
（三）外贸代理关系缺乏整体性，当事人权利义务失衡。在外贸代理关系中，涉及三方当事人，即：外贸企业（代理人）、国内委托人（被代理人）和外商（第三人）。在这种代理关系中，被代理人与第三人之间的关系是彼此相对独立的关系，两者之间是不能直接发生法律关系的。因此，被代理人只能以两个合同来实现自己的经济目的。《暂行规定》虽对缺乏有机联系的代理关系作了规定，但对代理人和被代理人相应权利义务的规定实际上不尽合理。表现在：对外贸公司而言，由于他是以自己的名义对外签订合同，被置于合同当事人的地位，由此他所承担的风险和责任可能是相当重的。如果外商违约，索赔不力，则委托方就会依委托协议要求外贸公司赔偿损失；而如果是被代理人违约，由此给外商造成的损失则要由代理人承担。而代理人收取0.5—1%的代理费是不足以支付100%的违约赔偿的。权责不一致， 使外贸企业对代理制望而却步。对委托人来说，他只能依靠代理人索赔，也不利于维护自己的利益。由于被代理人不享有介入权，而代理人由于获得的代理费过低或为了维护与外商的长期稳定合作关系，不一定会积极去为委托人谋取利益。当事人之间权利义务失衡和错位，最终导致了外贸代理实践中产生纠纷时相互推诿责任，以致纠纷难以解决，当事人合法权益得不到保障。
（四）代理关系不是在平等自愿的基础上形成的。我国目前许多企业选择外贸代理完全是因为无外贸经营权，而不是企业基于对成本和效益的比较，从而代理关系既不自愿又不稳固。代理制的好处之一是代理双方分工协作，各自发挥优势共同参与国际市场竞争，而获得这种好处的前提是代理双方具有稳定的合作关系，共同承担风险、共同开发市场、共同受益。而合作关系的暂时性导致外贸企业和生产企业不能共同分享市场开发所带来的好处。事实上，一个企业即便获得了外贸经营权，也不等于它完全具有了发展贸易的能力和竞争力。开拓市场与开发新产品一样，需要投入技术、专门人才、经验等。在国际贸易中，代理制是被普遍采用的贸易方式。日本外贸代理额占其外贸进出口总额的80%左右；德国约占30%（注：焦方太.外贸代理制的六大误区.广东大经贸，1999（3）），这本身就说明了代理制的作用。 我国在现实中普遍存在着的生产企业抓流通，流通企业抓生产的做法是难以形成各自的竞争优势的。这种发展趋势若得不到适当指引，发展我国的外贸代理制，扩大对贸易，将成为一句空话。
二、新合同法对我国外贸代理制的推动
新合同法作为一部基本法律，对外贸代理作了新的规定，解决了外贸代理法律制度中长期争论的主要问题，使外贸代理制度趋于完善。主要体现在以下几个方面：
（一）弥补了原外贸代理制法律效力的不足。由于我国《民法通则》中只有直接代理的规定，外贸代理的其他两种方式主要由《暂行规定》予以阐明，但缺乏足够的法律权威。《合同法》规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。受托人可以委托人也可以自己名义行事。该条规定不仅将包括外贸代理的所有委托行为涵摄其中，而且还规定了委托人、代理人及第三人的权利义务，以基本法律的形式弥补了《暂行规定》效力的不足。
（二）明确规定了行纪合同。根据新合同法的规定，行纪合同是指“行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同”。行纪，学理上又称为间接代理，是以自己的名义行为，从不披露背后的被代理人。行纪合同属于一个连续的两段式的合同，即行纪人与被代理人之间是一个委托合同，行纪人与第三人之间则是一个买卖合同。行纪合同强调“谁签约，谁负责”的原则，因此合同的权利、义务不直接涉及被代理人和第三人。一旦因被代理人或第三人违反合同义务导致行纪人不能向对方履约，法律的救助方法采取两段式合同原则，即先处理委托合同，再处理买卖合同；或先处理买卖合同，再处理委托合同。行纪合同由于具有能避免商业秘密的泄露、降低交易成本、简化交易手续等优点，在商业领域中被广泛采用，但我国长期没有这方面的法律制度。新合同法颁布以后，明确规定了行纪合同，这就使外贸代理形式有了明确的法律依据。
（三）平衡了当事人的权利义务。新合同法借鉴了英美法系中的直接请求权制度，在本人与第三人之间建立起直接的法律关系，从而有利于外贸当事人合法权益的保护。
1、赋予本人介入权。新合同法规定， 受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。
2、赋予第三方选择权。新合同法规定， 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。这实际上确立了第三人选择的规则。当受托人因委托人的原因对第三人不履行义务时，受托人有义务向第三人披露委托人，否则应当向第三人承担责任。第三人在受托人披露委托人后，可以选择其中之一作为相对人，但这种选择权只能使用一次，一旦选定，不得变更，以利于合同关系的稳定。
新合同法对本人的介入权和第三方的选择权的规定，并不是说以代理人名义所签的合同就直接等于本人和第三人之间的合同，而是通过程序法来补救，以便于维护当事人的合法权益，这至少对解决我国外贸代理中当事人权利义务失衡、纠纷不断的问题会有所裨益。
三、逐步放开外贸经营权，进一步完善我国的外贸代理制
新合同法的颁布固然为进一步推进我国的外贸代理制提供了法律依据，但仍未能解决我国外贸代理制与代理理论相悖的问题。因为我国的外贸代理制实质上是由于对外贸经营权的限制所引起的，生产企业是否拥有外贸权是推行外贸代理制的前提条件。如前所述，国家一方面限制对外贸易经营，一方面又允许通过代理而实质上享有对外贸易经营权，这在逻辑上是无法自圆其说的；与此形成鲜明对比的是，国外许多公司和个人依其本国法，都具有对外贸易的权利能力。尽管我国目前一下子取消对外贸易经营权的限制是不现实的，但如果在愈来愈激烈的国际市场竞争中，我们对国内企业限制太死，则一方面必然不利于与外国企业进行平等的竞争，另一方面始终未能摆脱外贸代理在代理理论上的困惑。只有在放开外贸经营权后，才能使代理人的形成有了公平的机制，从而使代理人之间形成了充分竞争；同时也使代理关系建立在自愿的基础之上。生产企业在自营进出口或通过代理进出口之间有了自由选择的权力。因此，放开外贸经营权，建立公平公正的市场体系，是我国外贸代理制不断成熟与发展的重要步骤。可以说，逐步取消对外贸易经营权的限制，是进一步完善我国外贸代理制的一个最终要解决的问题。