中国式法律移植之反思，本文主要内容关键词为：法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1004-9428(2014)01-0089-11
基于中国法律发展现代化的西方面向，在比较法理论话题中，法律移植问题是受到最多关注、被讨论频率最高的话题。法律移植问题已经被放置于一个更加宏大的理论背景之中，其叙事所及已经触及到了对中国法律发展模式、中国法学理论的学术品格乃至范畴导向的批判和反思问题①。近来，以中国语境为基础的法律移植讨论多以“困境”为话语基调②。这些“困境”不仅在宏观上纠结于沃森式的法律精英可移植论与勒格朗固执的文化不可移植论之间，而且在技术上也纠结于规则与语境、精英与社会、现代与传统、中国与西方、整体与部分等问题。除了这些相对客观的外在视角之外，还纠结于自身的态度，如自主性和“身份认同”问题。加之对全球化所怀有的某种忐忑，学术界对当下的法律移植似乎表现出了更多的忧虑、不安与彷徨。与理论界形成鲜明对比的是，在当代中国无论是立法还是司法层面，各种形式的法律移植从未止歇，而且不容否认的是，中国近现代以来，特别是改革开放以来步入快轨的法律发展的主要途径是法律移植。从中国的话语和制度实践出发，还原其复杂性是理解中国法律移植的可能途径。整个法律移植是一个发展的过程，每一个制度移植的本身也是一个过程，在不同的阶段体现出了不同程度的姿态和反映。在这个过程中，经由无数次的制度实践展现出了某种寻找自主性的过程，并已经形成了特有的中国式“话语”——“法律借鉴”，关于借鉴的标准也出现了诸如“有益性”的表达。探求这些话语和表达的沿革也许能够缓解一些理论上对于法律移植问题的焦虑，特别是关于法律移植将会使法律发展丧失自主性的焦虑。
一、法律移植的中国式表达：“法律借鉴”
尽管理论界大量使用法律移植作为研究范畴，但在当代中国官方话语中更多的使用了“借鉴”一词来表述域外法律制度的引入过程，特别是在立法层面。这一表达在官方文件中大量使用以至于形成了某种习惯性表达程式，如法治建设白皮书③和人大常委会报告④均使用了这种表达方式。借鉴，是当代中国的描摹法律迁移的话语表达，其中既包含了“借”这种相当于法律移植的，几乎原封不动的“移栽”；同时也包含了“鉴”，这一经由观察、审视、揣度，包括那些令人警戒或引为教训的负面经验而反思自身的过程。品“鉴”是一种基于比较的、深度的学习过程。经由“鉴”的比照和体察，可以在他人制度和经验的基础上创新出更符合自身条件的、“为我”的制度。如果说法律移植这一术语更多地表达了某种客观描摹法律迁移的过程，而法律借鉴则是一个相当主动的过程，是一种根据借鉴者的需要从可能的制度选项中进行选取，并经适度改造引入借鉴者法律体系的过程。法律借鉴是立体的经验式的借鉴，而不仅仅是制度和规则的借鉴。借鉴在形式上更加多样，既可以学习制度本身也可以学习制度实践的经验，甚至可以只是学习精神要旨。在官方立法文献中，与法律借鉴相对应的是“照搬照抄”，⑤反对机械式原模原样的制度移转，而提倡变通的、改造的学习。借鉴可以是各取所需，而不是全盘照搬。⑥借鉴可以是循序渐进，而不是一蹴而就。借鉴可以是多元的，不必拘泥于某种固有法律传统，如中国在既往的借鉴中以大陆法为主，兼采英美，多元借鉴。⑦借鉴的方式既包括原封不动的法律移植，也包括借用异域制度创造本土制度，前者如合同法的缔约过失、代位权、撤销权、同时履行抗辩权、违约金、定金等，物权法的物权法定原则、公示公信原则、善意取得、地役权、抵押权、质权、留置权等；后者则如土地承包经营权、建设用地使用权等。⑧在这种意义上，当代中国的法律移植从未丧失自主性关切。而恰恰是这样的自主性关切，能够从“为我所用的”的角度找到某种解决法律移植可行性与技术性问题的立场。事实上，中国的法律发展实践并不关心制度是否能够被原样移植，而只是在其自身的环境背景中将眼光向外寻求某种可供精心加工的原材料而已。中国的法律移植从来都带有鲜明的“为我”色彩，而显然不是一味面向西方的西化或者盲动。当然也应该注意到，法律借鉴毕竟是将首创于域外的制度迁移到我国，与制度创新在原发性程度上仍然具有区别。⑨
二、“法律借鉴”的核心标准：有益性
中国现代法律发展借鉴了大量外国法律制度。沈宗灵先生甚至将借鉴先进的外国法经验作为改革开放后立法的一个原则。⑩中国立法对外国法的借鉴一直是持审慎态度的，特别是法律发展进入相对稳定成熟阶段以后，立法机关更加慎重，着力强调不要照搬照抄，要结合中国国情和实际，突出了借鉴的“有益”性问题，事实上已经将“有益性”作为域外制度借鉴的选择标准。(11)在法律借鉴具体过程中，借鉴的必要性、可行性均涉及“有益”性评估。“益”即利、好处，“有益”即有利、有好处。这种判断从字面上理解已经带有功利的意味。“有益”与“有价值”这样相对中立的词语的区别就在于，有益、有好处是一种更加直接的功利主义表达。有益与否则取决于制度能否为借鉴者带来当下可衡量的好处和利益，而不是在更广泛、更客观的意义上对制度进行评估和考量。
(一)先进性与有益性
对于发展中的法治国家而言，当然希望借鉴相对先进、成熟且具有普遍性的制度。成熟意味着存续时间长、意味着经历重大历史节点的考验，比如瑞士的银行制度历经几个世纪，在多次全球金融风暴中仍能够稳健发展。同时，成熟也意味着与之配套的经济政治体系稳定成熟，比如对于成熟的期货市场而言，其期货交易的法律就是相对成熟的。通过制度被采纳的程度以明确其影响的范围和普遍性可以作为衡量制度先进性的标准。如1984《专利法》在审议过程中，对于立法保护发明、实用外型、外观设计三种专利，还是仅保护发明一种专利问题，一直有不同意见。法工委和专利局人员查阅了许多国外资料。在世界上实行专利制度的158个国家中，有38个国家只规定保护发明专利一种，有13个国家规定保护三种专利，有97个国家规定保护发明和外观设计专利，但这些国家大多是将发明专利与实用新型专利合并一起的。最后1984年《专利法》规定三种专利。(12)
尽管如此，判断制度“先进”与否仍然是个复杂的问题。在法律制度及其实践方面是否存在一个绝对的先进与落后的区分？从中文意义上讲，“先进”相对于“落后”主要是一个时间跨度的概念。在法律制度方面，可以指称制度创新，即人无我有的那个部分，也可以指具有相当前瞻性的部分，即那些最先探索相关领域立法的实践，如某些国家的安乐死立法、反基因歧视的立法、非创作数据库保护的立法、个人信息保护的立法等等，都是相关领域立法的先行者，在这个意义上是“先进”的。但走在前面的先锋试验并不一定会取得良好的制度效果，甚至有可能是完全失败的。所谓“先进”立法所经历的反复和挫折并不罕见，如有的国家先许可安乐死继而又禁止安乐死。从时间的维度进一步延伸，“先进”的制度可以理解为能够解决别的制度所不能解决的问题，达到别的制度所达不到的良好效果。
域外制度本身经历了自身的历史发展，可能在不同阶段侧重追求不同的价值，如金融市场法律在资本主义国家经过了放任、管制和有限管制的不同发展阶段。即使是在制度的时间横断面上，也往往存在不同价值指向。不同法域关切的价值导向不同，也会造成制度本身的差异。如刑事诉讼法上的沉默权制度存在“保障人权有余，保障社会不足”、“强调程序公正而损害实体公正和诉讼效率”的问题，(13)对于打击犯罪有迫切需要的国家会对沉默权进行更多的限制。
萨科所谓法律的“威望”会制造“先进性”的光环。(14)那些大国法、强国法基于自身国家实力的影响使其法律制度也戴上了光环，首先被借鉴者所注意到，并更容易被理解为“先进的”、“发达的”。加之强国在推广文化和意识形态过程中所投入的成本高，使那些可能设计巧妙、效果良好的小国法律少有进入借鉴者的视野，而那些小国有可能在制度环境上与移植国家具有更多的相似性。在全球化过程中复杂频繁的交往，包括国际组织在内的多元立法主体和各种文化运动也将对法律的借鉴选择产生影响。
与国家文化和制度环境、法律体系环境、意识形态、经济结构等问题紧密关联的制度也会基于上述原因呈现不同的形态。尽管在法律可移植性问题的讨论中沃森(Alan Watson)主张，解释大量法律借鉴发生的原因之一就是：“法律规则不是为它们目前适用的特定社会特别设计的，而且这也不是一个值得格外关注的问题。”(15)但比较法研究的传统，尤其是功能主义者仍然强调法律与地方性条件的关联、与当下需要的关联。这需要我们细致地体察可供选择的域外法背后关联的历史阶段、经济政治文化背景以及配套制度环境。制度实践结果可能反映特定环境与制度的关联。如沉默权，尽管英美法系和大陆法系均规定了沉默权，但是由于大陆法系基于法官主导定罪和量刑全环节，刑事被告作为当事人参与庭审，导致大部分的被告人均会最终放弃沉默权。而在英美，由于被告是以辩方证人出现，定罪和量刑环节相对独立等原因，造成了大多数的被告人都选择保持沉默。这一有趣的现象集中反映了制度与其关联的环境之紧密关系。如果单纯看制度，而忽视其所关联的环境显然就是我们所反对的“盲目”借鉴了。上述对于域外制度的精研所获得的结论需要对照中国的问题和制度环境现状，选择基本符合经济社会发展阶段、法律文化接近，并适度超前的制度进行整合和改良。当然对于那些与制度环境不可剥离的、而中国与这种制度环境又基本上没有对应性的制度，即使是在其本土法域效果良好，也很难吸收借鉴。
借鉴“先进”的制度在当代中国也并不被理解为一种绝对的诉求。民法学者魏振瀛先生在谈及我国民法对外国法律借鉴的标准时认为：借鉴外国法律在于吸收其先进的立法经验。一般来说，借鉴的标准应当是既先进，又能为我所用……进而又强调“借鉴外国经验是为了为我所用，因此需要平衡借鉴先进和为我所用之间的关系”。(16)其中潜在的意味是所借鉴的法律当然最好是先进的，但并不以先进为唯一衡量标准。再先进的法律如果不能服务于中国的立法目的和法律实践，不能解决中国的问题也可能不会被选择。即使同样能够解决中国问题的制度，也首先要选择符合我国经济体制改革发展进程、国家政策和法律观念的制度。
(二)法律传统与有益性
中国法律的基调是大陆法传统，借鉴大陆法制度其调试的成本更小，与现有制度的契合度更高。如最高人民法院有关负责人就《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》答记者问(2007年8月7日)中提及“最密切联系原则”的确定和运用时，发言人提到美国采用了所谓“合同要素分析法”，而大陆法系国家采用“特征履行”的方法来确定合同争议所要适用的法律。我国立法虽然没有明确规定使用何种方法，但在理论界和司法实践中普遍认为我们使用的是大陆法系国家的“特征履行”方法。《规定》明确规定了应以“特征履行”来确定合同的准据法。即按照合同的特征性履行来确定合同的准据法，要求法院根据合同的特殊性质，以某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性来决定合同的准据法。其逻辑是列出英美法与大陆法的不同制度选择，我国实践中事实上已经采用了大陆法系的做法，但没有经过法律的明确规定，在新的《规定》中明确了这一做法。又如最高人民法院有关负责人就《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》答记者问(2003年12月30日)中提及残疾赔偿金的计算方法时，明确指出了我国司法解释在赔偿制度上的特色是引进了大陆法系国家的终身定期金制度，作为一次性赔偿的补充。借鉴大陆法系制度能够保持法律风格的一致，但同时立法也强调了在引进和借鉴大陆法制度过程中进行的改造以区别于既有制度，在一定程度上排除“照抄照搬”的嫌疑。如《公证法》“立法说明”中强调了中国公证制度与大陆法的紧密的联系，(17)但否认我国与大陆法系国家的具体公证制度完全相同。
这种法律发展的传统依赖并没有造成对英美制度的排斥。举《刑事诉讼法》上“传闻证据排除”之可借鉴问题的研究为例。在对传闻证据及其排除的概念和历史发展进行回顾后，学者指出，尽管以美国为代表的英美法系传闻证据制度也面临改革，而且大部分大陆法系国家都持否定态度，甚至是相当坚决的否定，但对我国仍有借鉴意义。其原因主要在于：传闻证据有利于证人出庭；有助于发现案件真相；有助于保障人权。(18)基于传闻证据本身在英美法中也面临挑战，我国的借鉴也不能是照搬照抄，“借鉴传闻证据规则应当要考虑以下因素：(1)我国的治安形势还比较严峻，司法资源较为稀缺，因此排除传闻证据的范围不能过大，否则影响打击犯罪的力度；(2)可以采用‘原则加例外’的立法模式，规定适当的例外是关键；(3)严格的传闻排除法则不适合我国的国情，赋予法官一定的自由裁量权，可以更好地实现我国的刑事政策，同时可以防止传闻规则的僵化。(4)制定比较完善的传闻证据规则的配套措施”。(19)对于传闻证据与我国法律体系的不符可能造成司法成本过高的问题，则认为可以通过制度的具体设计加以解决。在我国建构传闻证据制度可以采纳“原则加例外”模式，并避免英美制度中的繁冗问题，应采取包括扩大刑事诉讼简易程序的适用、建立“起诉状一本主义”和加强庭审核心等。(20)在此一立法例中，所谓有益性主要是指向我国的制度最薄弱的环节、最需要改进的环节，从而使这种借鉴对于制度完善具有更强的说服力。这里所强调的借鉴，显然是部分的、经反思的、有选择和有改进的借鉴。上述对传闻证据进行剪裁和改造的依据在于我国的刑事司法实践现状，如治安形式、刑事政策、司法体制等现实原因。
在借鉴的问题上，法律传统所具有的文化语境事实上并不是决定性的，依据已有的制度经验和制度环境的综合考量也会导致制度的调试和创新。如《关于〈中华人民共和国票据法(草案)〉的说明》(21)，在该草案的说明中第四(五)部分关于“票据丧失的补救”问题进行了阐释。(22)在这一立法理由的阐释中，法案起草者事实上并未采取我国民事法律已经规定的公示催告制度，而是采取了英美普通法系国家普遍的普通诉讼程序。这种抛开现立法规定的制度而转向并非中国法律主要底色的英美法制度显然需要更加充分的理由。草案起草者的主要逻辑是排除逻辑：就具体制度而言，在我国的实际国情中对于票据采取公示催告程序存在不可行和不合理之处，因此应转向英美法上的普通诉讼程序。在此一立法例中得见，对于立法者而言在制度选择上，基本上没有法系与法律传统的妨碍，从实际国情出发选择有效可行的办法才是最有说服力的，呈现突出的实用性逻辑。
(三)经由国际条约的直接借鉴
经由国际条约的直接借鉴，可以回避主动移植所带来的先进性与有益性的争论。笔者的实证研究证明，在立法中出现频率最高的比较法素材是国际条约，而不是具体的国别法。(23)国际条约在立法背景中的强势反映了中国被裹挟在法律全球化大背景下的某种被动地位。但这种“被动”亦非全然无奈，而是隐含着某种潜在的“主动”，这种来自国际条约履约的压力实实在在地成为推动中国法律国际化的主要力量，至少在很多法律精英看来这种“压力”是某种乐观的驱动力，能够转化为学习的内驱力。这种驱动直接表现为履行国际公约义务成为某些立法的直接原因，如交通运输部政策法规司《关于征求对〈中华人民共和国船舶及其有关作业活动污染海洋环境防治管理规定(征求意见稿)〉意见的通知》：“为加强对防治船舶及其有关作业活动污染海洋环境的监督管理，我部依据《中华人民共和国海洋环境保护法》、《中华人民共和国防治船舶污染海洋环境管理条例》和中华人民共和国缔结或者加入的有关国际条约，组织起草了《中华人民共和国船舶及其有关作业活动污染海洋环境防治管理规定(征求意见稿)》。”再如《关于〈中华人民共和国专利法修正案(草案)〉的说明》：“根据国际条约的规定特别是我国加入世界贸易组织后国际条约的新规定，对现行专利法所做的修改。”
在某些方面的立法受到履行国际条约的强大压力。如《全国人民代表大会环境与资源保护委员会关于〈中华人民共和国大气污染防治法(修改草案)〉的说明》中的措辞显露了履行国际条约义务的巨大压力之下才制定和修改了环境方面的制度和标准：“大气法实施后，我国又相继参加了《保护臭氧层维也纳公约》、《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》以及《气候变化框架公约》等保护全球大气环境的国际条约。在1992年召开的联合国环境与发展大会上，中国政府提出了环境保护与经济发展并重的主张，并承诺愿为此而积极努力。前不久，国务院又制定公布了以实现可持续发展为中心内容的《中国21世纪议程》。国际社会要求我国采取行动的压力也在不断加大。我们应在大气法中作出相应的规定，以保证我国所承担的国际义务的有效履行。”再如在《关于〈中华人民共和国专利法修正案(草案)〉》的说明》中：“为了与国际条约相协调，草案删去了现行专利法的上述规定，重新规定了对专利实施强制许可的法定条件。《关于〈中华人民共和国妇女权益保障法〉(草案)的说明》、《最高人民法院关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》也表现出了立法直接来自履行国际条约的迫切需要。又如“中国参加了《联合国气候变化框架公约》及其《京都议定书》、《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》、《关于在国际贸易中对某些危险化学品和农药采用事先知情同意程序的鹿特丹公约》、《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》、《生物多样性公约》、《生物多样性公约〈卡塔赫纳生物安全议定书〉》和《联合国防治荒漠化公约》等50多项涉及环境保护的国际条约，并积极履行这些条约规定的义务。”(24)
基于国际条约的立法往往建立在国际条约具体规则条款的基础上，由此而来的国内立法保持了与国际条约条款的一致性，有利于保持移植制度的原貌。尽管大量的国际条约来自英美的直接规则，但直接基于国际条约的立法避免了比较法素材选择可能存在的风险，也避免了某种使本国法过于洋化的嫌疑，还可以回避法律英美化、法律欧洲化的批评。这种通过国际条约的间接吸收和借鉴能够迎合某种保守的法律发展态度。
三、“法律借鉴”的纠葛：学术分歧与利益博弈
民法学者魏振瀛先生曾提出，学者对某项民事法律评价有分歧，原因之一是对问题的认识不同，对中国现实情况的理解不同。如对《民法通则》规定的“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”评价不同，对《物权法》规定的“国家所有权和集体所有权、私人所有权”评价不同以及如何理解这些规定背后的前苏联法、德国法的借鉴，原因之一就在于此。(25)《民法通则》规定“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，没有用“物权”概念，主要原因是当时我国经济体制改革开始不久，在法律上直接采用“物权”概念的条件尚未成熟。如果将当时人们感到很生僻的“物权”概念写在法律草案上，很可能会被质疑而通不过。而后来的《物权法》立法过程中，对于我国《物权法》是否应当分别规定国家所有权、集体所有权和私人所有权一直存有不同意见。社科院法学所的梁慧星教授主持起草的草案没有区分国家所有权、集体所有权和私人所有权，对此法工委的领导人提出了尖锐的质疑。民法学者对这个问题的意见也不一致。最后，《物权法》第5章规定了国家所有权、集体所有权、私人所有权。(26)
对问题的认识不同。对域外法及其利益指向的不同关切将学者的选择偏好导向不同方向。如在《劳动合同法》立法及其域外法借鉴过程中，被冠以“资方”的学者往往关注国外放松管制的立法潮流变向，他们关注企业，特别是中小企业在人力资源成本不断提高过程中可能面临的困境以及严格劳动合同制度实施和监督的成本。而被冠以“劳方”的学者，往往更加关注国内劳动力市场混乱的现状以及劳动者个体分布分散、形不成合力的弱势局面。这种不同的关切将学者在具体制度的选择上引向不同的方向。如对于劳动合同类型的强制问题，存在以美国为代表的放任主义和以德法为代表的强制主义之差异。美国对劳资双方签订何种类型劳动合同无任何强制，当事人可在固定期限和无固定期限劳动合同中任选。而在德国、法国，对固定期限劳动合同的适用情形直接予以限制，法国在限制的同时还明确规定了无固定期限劳动合同的适用情形，两国还对固定期限劳动合同的最长期限、续签次数、向无固定期限劳动合同的转化作了规定。“资方”的学者倾向于美国制度，而“劳方”学者倾向于德法制度。
立法相关的利益集团也参与到这种利益博弈之中，纠葛的核心是“究竟谁获益”，或者说是“谁获益更多”的问题，从而将制度选择引向不同方向。如1983年《海上交通安全法》制定过程中，交通部海监部门为反对对不服其处罚可以进行行政诉讼的规定，举出美国海岸自卫队执法不受司法审查的规定，在这个例子里域外法的不同选择亦成为维护部门利益的手段。考虑到法律执行部门之间、执行部门与司法机关之间的复杂关系，在法律借鉴的选择上就呈现更加多元的局面。
立法政策所强调的社会和政治标准宏观抽象，增加了判断的难度。对于法律借鉴标准的理解与宏观立法原则是一致的，主要是一种外部评估标准。典型的表述：“立足中国国情，紧紧围绕经济建设这个中心，为解放和发展生产力服务，坚持立法进程与改革进程相适应，坚持把维护最广大人民群众的根本利益作为出发点和落脚点。同时，借鉴国外法制建设经验，尤其是有关反映市场经济共同规律的经验。”(27)“坚持和维护广大人民的根本利益”很难具体化为利益衡量和权利设计中的评估标准。如劳动合同法中涉及的雇主与雇员利益的平衡、民事代理制度中代理人与被代理人和第三人的关系等等，是法律制度内的利益和权利平衡，其制度选择指向只能是制度内的。
四、有益性判断的可能维度
科学的借鉴外国法律其内涵可及：“立法成果、立法经验、立法技术、立法理念；其原则拟遵守审度国情、选择方向、吸收异化、循序渐进；其方法拟采用比较思维、宏观探索、微观研析、内外沟通。”(28)其所呈现的一种理想化的法律借鉴过程显然是一个立体的、多层次、多视角的复杂过程。就目前的立法实践，更多的仅仅是外国法的译介，“陈列”不同制度，但缺乏更加立体的说明和理解，导致在评估和选择制度的时候只能做表面分析。具体而言，当下对于立法借鉴具有直接意义的思考维度可能包括但不限于下述方面：
第一，有益于最迫切、最根本问题之解决。“有益”的考量首先立足于现实需要，基于中国法治发展的不成熟和中国环境的复杂，从法律的漏洞、制度的和谐度、制度实施手段和环境都可能提出各种问题。如果说“为我所用”主要是解决现有的问题，这些不同问题引发的不同诉求将会使外国法借鉴处于茫然无措之中。如果说，我们不能指望借鉴一个制度来解决所有现实问题，那么就应该进一步评估这些现实问题中哪些是最迫切的，制度环节中哪一个是最薄弱的，哪些问题是最根本的。评估问题，往往是寻找不同解决方案的前提。只有明确的目标指向和制度任务，才有可能选择更明确解决这些问题的制度。我国立法实践中的很多法律借鉴都是基于对制度所需解决的核心现实问题之判断。如与美国听证制不同，中国听证制仅适用于行政机关的行政处罚等领域中。这种制度借鉴的方式主要是为了促进我国的社会主义民主的发展。对于刑法上“不能说明超出合法来源收入”的犯罪、单位犯罪的借鉴是服务于打击贪腐的需要。在抓住核心问题的基础上，需要关联其他问题进行综合考量，以增加解决其他问题的可能性，至少为其他问题的解决创造便利。如借鉴沉默权制度，(29)在当下的考量应该首要是保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，这是中国刑事诉讼过程中所缺乏的，也是通过沉默权制度首先加以补足的。但考虑到我国严峻的治安形势、刑讯逼供仍然存在、加之现有刑事诉讼模式、定罪原则、侦查手段、传统文化等方面存在的问题，在制度选择和设计上则可以参照域外法，对沉默权加以限制，如此才能够遏制制度实践中的弊端，放大利好。
第二，有益于完善制度体系。在已成体系、并具有突出法律文化特征的部门法中，具体制度的选择往往需要与整体制度相衔接。全然不考虑制度的总体背景，可能会人为造成制度的孤岛。我国民事立法过程中，考虑到我国民法总体的大陆法背景大多采取了“以大陆为主，兼采英美”的方式。如侵权法立法过程中就采用了“大陆法系为体、英美法系为用”的原则。(30)在具体制度上，比如侵权类型，在大陆法系一般侵权规定的基础上，补充了英美法特殊侵权类型的规定。有一些制度的情况更加复杂，如商标法。我国建立商标制度之初，具体学习日、德，但当时的日、德制度已经受到大量经由国际条约进入的美国法的影响。这种二手转借导致的问题是，尽管现在整个商标法充斥美国规则和理论，但由于借鉴之初仿效日、德，与美国的使用制不同，导致后续制度借鉴美国过程中就会出现两难，特别是遇到那些与使用制紧密联系的环节。
第三，有益于适应制度环境、改造制度的宏观环境。适应制度环境将有助于借鉴后的制度真正发挥立法者所期待的社会效果。但是一味强调适应可能过于消极，低估了域外法律可能发挥的，参与重构制度环境和法律文化的功能。一味的适应只能造成既有法律制度对域外制度的整合甚至篡改，有制度走样和变形的危险。有节制的适应并积极地运用域外制度对现有制度环境甚至文化进行改造，可能起到推动法律发展的作用，也是法律改革可能的方式。“法律迁移可能更是一种改变地方叙事的方式而不是延续这些方式。”(31)通过借鉴域外法来影响甚至改良制度环境进而影响人们的观念意识的例子并不罕见。如知识产权制度对于中国人知识产权观念的培育起到了至关重要的作用。证券法、信托法、破产法等经济金融法律的借鉴几乎成为建构国人金融市场概念的唯一途径。这种经由法律改造社会的理论反对某些社会学家仅仅将法律理解为社会的一种附带现象、理解为社会的“镜像”。“法律不仅具有一种社会背景，而且也在创造社会背景本身。”(32)对前社会主义国家法律变革的研究也发现，仅仅将法律的迁移限定在“适应”问题上有可能是误导的。在某些情况下，外来的法律或被强加、或被引入、或被接受，有时仅仅是部分精英意图使用法律改变现实、重塑现存的制度环境的手段，进而使整个社会更加接近被借鉴的法律所在的母国。(33)当然，法律借鉴在发生之后需要进行外部社会效果的评估，包括制度借鉴对于经济发展、政治稳定与改革、文化发展的影响评估。外部评估在某种程度上只有在规则的借鉴完成后，进入实施环节，才有可能展开。
结语：“法律借鉴”的功利主义及其超越
中国立法所实践和追求的“有益性”标准是一种主客体哲学的逻辑，是以客体(即被借鉴的域外法律)满足主体(借鉴者)需要的程度来衡量客体(即域外法律)价值的。尽管这种理解将域外法工具化了，是一种“实用主义的法律工具主义”，但对于仍处在发展民族国家法律体系阶段的当代中国而言仍然是必经的过程。当然，法律借鉴功利性十足、工具主义浓厚，往往不能整体观察、周全度量，有时目光短浅甚至出现邯郸学步、东施效颦的尴尬。基于这种功利主义的哲学缺乏绝对向度，是一种利益导向和心理导向的权衡，必然地会造成某种程度上选择的茫然甚至盲目。
对于法律继受一方而言，制度消费总是要满足于其自身的需求。也正是在这个意义上，从未有过原样的移植。借由德沃金形容法律解释的生动例子，法律移植的过程就像一个连载小说，比如关于“诚实信用原则”，法国写一章，德国写一章，瑞士写一章，土耳其写一章，日本、中国甚至英国都来写上一章，但是各有不同，尽管他们都可以被冠以此前的名字“诚实信用原则”。但这一原则在内容上可能存在或明显或微妙的差异，抑或者被应用于不同的目的，以不同的方式被应用，再或者被强调了不同的意义。这种基于立场的法律移植过程中，制度发生的必然变异显示了移植过程中的自主性。当然，借鉴话语所表达的中国法律移植也并不缺少自主性关切。以法律借鉴为符号所表现出来的，当代中国法律发展的症结并不是丧失自主性，而是矫正和发展这种转型期的、工具主义的、短视的“为我论”，更加精细地解读，更加周全的思量，更加宽容的进行制度试错与校正，如此方能建立更加客观真实而适当的“自我”与“自主”，才能走出一条中国法律发展的自我实现之路。
移植过程内在地包涵了试错、调试、改造等环节，甚至重复多次这样的过程。如日本对于西方陪审团制度的引进，就经历了引进、废止、改造并重新引进、调试等过程。这个过程在中国持续了百年并且仍在进行当中。中国改革开放后才开始大规模法律移植，很多制度刚刚进入中国，其试错、调试的过程才刚刚开始。仓促定论某个制度适合或者不适合、移植成功或者失败都还为时尚早。在中国现代市场经济与社会主义民主法律体系初步形成的前提下，法律移植已经进入了更加精细化的发展阶段。这反映在法律移植已经从简单的规则移植发展到应用与阐释；制度的配套、磨合与博弈、反省和矫正等更加立体的阶段。中国法治的现代化之路无法回头。我们所需要做的是给中国的法律发展、包括政治系统在内的各个社会系统以更多试错和调整的机会。我们需要的是成熟和完善法律移植，而不是怀疑和踌躇。
①参见强世功：《迈向立法者的法理学：法律移植背景下对当代法理学的反思》[J]，《中国社会科学》2005年第1期。
②参见马剑银：《法律移植的困境：现代性、全球化与中国语境》[J]，《政法论坛》2008年第2期。
③“我们在立法工作中注意了以下几点：……第二，从我国的实际情况出发，总结我们自己的实践经验，同时借鉴古今中外好的、有益的东西，制定出适合我国实际情况和需要的法律，并根据实践中的新情况、新问题加以修改补充。……”引自1988年3月31日在第七届全国人民代表大会第一次会议上陈丕显委员长报告。“目前，立法工作应继续强调和坚持做到以下几点：……第三，立法要从我国国情出发，借鉴、吸收外国立法的有益经验。借鉴外国的经验一定要根据我国的社会制度和具体国情，不能盲目地、不加研究分析地照抄、照搬。”引自1991年4月2日在第七届全国人民代表大会第四次会议上彭冲委员长报告。“近些年来，我国立法工作有了较大进展，但是还不适应经济建设和改革开放发展的需要。为了使我国国民经济增长保持较快的速度，实现持续、稳定、协调发展，就必须继续加强经济方面的立法，特别要抓紧制定保障改革开放、加强宏观经济调控方面的法律。这就要求我们认真研究改革开放中出现的新情况、新问题，借鉴国外有益的经验，运用法律手段调节和规范各种经济关系和经济活动。”引自1992年3月27日在第七届全国人民代表大会第五次会议上彭冲委员长报告。“……七届全国人大常委会加强了立法工作的计划性……借鉴国外的立法成果和立法经验……”引自1993年3月20日在第八届全国人民代表大会第一次会议上彭冲委员长报告。“在立法工作中，我们注意做到以下几点：……五是，坚持从我国国情出发，大胆吸收和借鉴国外经验，使制定的法律符合社会主义市场经济发展的特点和规律，体现公平、公正、公开、效率的原则，有利于进一步解放和发展生产力。……”引自1994年3月15日在第八届全国人民代表大会第二次会议上田纪云委员长报告。“本届全国人大常委会注重对外交往……同时，也注意了解和借鉴外国立法和经济建设的经验。”引自1994年3月15日在第八届全国人民代表大会第二次会议上田纪云委员长报告。“我们要认真总结立法工作的经验，进一步加快立法步伐，提高立法工作水平。……四，立法要从我国实际出发，注意借鉴国外的经验。……”引自1996年3月12日在第八届全国人民代表大会第四次会议上田纪云委员长报告。“常委会在立法工作中，始终注意把握以下几点：……第三，立足于中国国情，认真研究和借鉴国外立法的有益经验。在制定各项法律特别是市场经济方面的法律时，注意搜集、整理国外有关的法律规定，加以研究、比较，从中汲取对我有用的东西。对于其中反映市场经济规律性、共同性的内容以及国际交往中形成的国际法规范和惯例，大胆地吸收和借鉴，有的适合我国实际的法律规定可以直接移植，在实践中逐步完善。这样做，不仅加快了立法步伐，还有利于我国与国际经济的发展接轨，参与国际经济竞争，吸引外商投资。……”引自1998年3月10日在第九届全国人民代表大会第一次会议上田纪云委员长报告。
④中华人民共和国国务院新闻办公室，2008年2月。“中国注意参考和借鉴国外的立法经验。在民商法领域，《民法通则》、《物权法》、《合同法》等法律，兼采普通法系和大陆法系国家的诸多基本制度，吸收了国际通行的私法精神与立法原则，确认契约自由、意思自治与主体平等，保障公共财产和公民私人合法财产。在行政法领域，吸收了现代行政法治中通行的比例原则、信赖保护等原则。在刑事法领域，《刑法》和《刑事诉讼法》借鉴和吸收了国外罪刑法定和公开审判等现代刑事法治的基本原则和精神。近年来，针对刑事犯罪中出现的新情况，参照国外刑事立法经验，在刑事法律中规定了资助恐怖活动罪、洗钱罪、内幕交易罪、操纵证券期货交易价格罪、妨害信用卡管理罪等新罪名。中国在知识产权保护和环境保护的立法方面，也吸收了不少国外的立法经验”。
⑤“我们的现代化建设必须从中国的实际出发。无论是革命还是建设都要注意学习外国的经验。但是照搬照抄别国经验、别国模式，从来不能得到成功。”引自邓小平：《在中共十二次全国代表大会开幕式上的讲话》。
⑥如，1986年的《民法通则》规定的法人制度，目的是为了解决国有企业改革中的企业主体地位问题，因此其主要内容是企业法人，而对其他类型法人尤其是财团法人基本上没有涉及；1993年《公司法》的颁行，主要目的是为国有企业改革(即所谓“建立现代企业制度”)提供法律规范，其所规定的公司类型仅限于有限责任公司和股份有限公司，而无无限公司和两合公司，其具体制度上也存在诸多缺失(如公司人格否认、股东派生诉讼等)，2005年修订时才得以改善。2007年颁行的《物权法》对传统物权法的借鉴更是采取了保守的态度，无主物取得、权利推定、善意占有推定等具有“定纷止争”意义的传统规则，都从原来的草案中删去。参见柳经纬：《当代中国私法之发展与对西方私法的借鉴》[J]，《暨南学报》(哲学社会科学版)2011年第3期，第49页。
⑦柳经纬：《当代中国私法之发展与对西方私法的借鉴》[J]，《暨南学报》(哲学社会科学版)2011年第3期，第49页。
⑧同前注⑦，第51页。
⑨如国务院2011年发布的《中国特色社会主义法律体系白皮书》强调了在建设社会主义法律体系过程中既有制度创新，实现了传统文化与现代文明的融合；另一方面，也注意研究借鉴国外立法有益经验，吸收国外法制文明先进成果，但又不简单照搬照抄，使法律制度既符合中国国情和实际，又顺应当代发展。
⑩参见沈宗灵：《当代中国借鉴外国法律的实例》(上)[J]，《中国法学》1997年第5期，第22页。
(11)代表性的表达，如“这些年立法工作的实践告诉我们，在制定和修改法律过程中，应当把握好以下三条原则：……二是坚持从国情出发。要总结我国改革开放和社会主义现代化建设的实践经验，确立符合我国经济社会发展实际的法律制度。注意借鉴国外法律中对我们有益的东西，但不能照抄照搬。……”引自2006年3月9日在第十届全国人民代表大会第四次会议上吴邦国委员长报告。
(12)参见沈宗灵：《当代中国借鉴外国法律的实例》(下)[J]，《中国法学》1997年第6期，第34页。
(13)郭敏峰、胡建泼：《沉默权：借鉴还是移植》[J]，《政法论坛》2002年第4期，第125页。
(14)Rodolfo Sacco,The Romanist Substratum in the Civil Law of Socialist Countries,Socialist Law Review,1988,P56.
(15)Alan Watson,legal transplants,2d ed.,Athens,Georgia:University of Georgia,1993,p96,note 71.
(16)魏振瀛：《我国民法对外国法的借鉴》[J]，《法学家》2009年第5期，第21页。
(17)司法部长段正坤就《公证法》立法答记者问中的具体措辞：“我国是成文法国家。我国公证制度建立和发展过程中，受大陆法系公证制度影响较大，建立之初即奉行实体性公证，设立了专门的公证机构、配备专职的公证人员，且中国公证员协会目前已经成为国际拉丁公证联盟的正式会员，我国的公证制度进一步得到大陆法系国家公证组织的普遍认同。但这并非是完全等同大陆法系国家的公证制度。法定公证，符合公证制度的价值取向，也是我们借鉴大陆法系国家公证制度的一个重要方面。”
(18)沈德咏、江显和：《变革与借鉴：传闻证据引论》[J]，《中国法学》2005年第5期，第158页。
(19)同前注(18)。
(20)同前注(18)。
(21)中国人民银行副行长周正庆1995年2月21日在第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议上做出。
(22)具体表述为：“票据丧失的补救，国外主要有三种情况：英美法系国家基本采用普通诉讼制度；一些大陆法系国家采用公示催告制度；有的国家未作规定。我国民事诉讼法规定的是公示催告制度，但自实施以来，在操作上有一定难度，一是票据流通范围很广，企业和银行难以注意到收受的票据是否已被公示催告，承担着较大风险；二是见票即付的票据，特别是银行汇票，其付款银行遍及全国各地，公示催告的止付书难以送达一个确定的付款银行，使公示催告难以实行；三是由于“公示催告期间，票据转让行为无效”，有碍于票据的流通使用。鉴于只靠公示催告办法难以解决票据运行中存在的实际问题，在票据法律制度中规定失票人、付款人的权利义务，可以通过普通诉讼程序受到保障是必要的，也比较可行。大多数法律专家和银行界对此表示赞成。因此，草案规定，失票人并不因丧失票据而丧失票据权利，可以请求债务人付款，被请求付款的债务人可以要求失票人提供抵押或其他担保等。同时，考虑到与我国现行法律相衔接，对公示催告也作了规定。两种补救措施，可由失票人选择。”
(23)笔者使用“国际条约”在北大法宝数据库“立法资料”子数据库进行检索时出现大量检索结果，命中59立法草案及其说明；中国政府白皮书12条结果、有关法律问题答记者问10条结果、国家与政府机构简介2条。检索时间截至2013年1月20日。
(24)《中国的环境保护》(1996-2005)。
(25)同前注(16)，第21页。
(26)参见前注(16)，第22页。
(27)汪永清：《立足国情与借鉴经验——在中德第四届法律研讨会上的发言》，http://www.hami.gov.cn/10051/10051/00009/2007/44397.htm，2012年5月6日访问。
(28)李昌道：《注重研究外国法律科学借鉴外国立法》[J]，《政治与法律》1994年第4期，第1页。
(29)关于沉默权的借鉴，请参见郭敏峰、胡建泼：《沉默权：借鉴还是移植》[J]，《政法论坛》2002年第4期。
(30)杨立新：《我国侵权责任法草案对国外立法经验的借鉴》[J]，《中国法学》2009年第5期，第128页。
(31)[法]皮埃尔·勒格朗、[英]罗德里克·芒迪：《比较法：传统与转型》[M]，李晓辉译，北京大学出版社2011年版，第410-411页。
(32)同前注(31)，第416页。
(33)参见前注(31)，第415页。