对向犯初论——以相关刑事司法解释为切入点，本文主要内容关键词为：切入点论文,司法解释论文,对向论文,犯初论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 611 文献标识码：A 文章编号：1007-788X(2007)03-0154-05
我国刑法第145条规定了生产、销售不符合标准的医用器材罪，最高人民法院和最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”我国刑法第384条规定了挪用公款罪，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”上述司法解释是否合理，理论界和实务界存在很大争议。从理论上讲，生产、销售者与购买、使用者、挪用人与使用人都是具有典型对向关系的行为主体，双方行为具有依存性，在刑法评价上理应具有相似性。那么，刑法规定只处罚生产、销售者，司法解释却要求处罚购买、使用者，这是否合理呢？刑法规定只处罚挪用人，司法解释要求对共谋、指使和参与策划的使用人进行处罚，这是否合理呢？笔者认为，之所以会出现这些争议，是因为我们对“对向犯”缺少深入研究。本文以这些刑事司法解释为切入点，拟就对对向犯的概念、类型、处罚等基本问题进行探讨，以期抛砖引玉，求教大方。
一、对向犯的概念
对向犯，又称对合犯、对行犯等，是起源于大陆法系刑法理论的一个概念，是必要共犯中的一种典型犯罪形态。德日刑法理论一般认为，对向犯是以存在二人以上的行为人互相对向的行为为要件的犯罪，重婚罪、贿赂罪等即是。[1]近年来，我国刑法理论界关于对合犯的研究也取得了一定进展，关于其概念主要有三种观点：
第一种观点是狭义的概念说。如有学者认为，必要共犯可分为聚合犯和对合犯，对合犯是指在犯罪构成上预先设定了复数行为者的双向行为的犯罪。必要共犯是以共犯一罪为特征的。因此，只有在共犯一罪的情况下才构成对合犯。例如，已有配偶的男女与对方结婚，是对合犯的适例，而受贿罪与行贿罪虽则合称贿赂罪，但并不能称为对合犯。以往在刑法理论中，对于对合犯有理解过于宽泛之嫌，这是不妥当的。[2]
第二种观点是中间的概念说。如有学者认为，对合犯是指互为犯罪对象而构成的共同犯罪。[3]这种观点认为，只有实施了具有对应性质的行为且具有对应关系的双方均构成犯罪的情况下，才存在对合犯。如非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪的双方、行贿罪与受贿罪双方均构成犯罪，这样才成立对向犯。如果只有一方构成犯罪，而另一方不构成犯罪，则没有对向犯可言。
第三种观点是广义的概念说。如有学者认为，对合犯是指某一种犯罪的实施或者完成，必须基于两个行为人双方之间的对应行为才能成立的犯罪，缺乏其中一方的行为，这种犯罪就无法完成乃至于无法实施。[4]这种观点认为，对合犯的范围既包括双方都构成犯罪的情形，也包括仅仅只有一方构成犯罪的情形。如重婚犯罪中一方行为人受对方欺骗，在不知道对方有配偶的情况下与之结婚，受欺骗的一方与对方并不构成共同犯罪，但仍属于对向犯。
上述三种观点都认为对向犯必须存在两个以上的主体，存在双方的对向行为，不同的是对向行为的理解存在差异。第一种观点认为对向犯必须是彼此同罪才能构成，范围最小；第二种观点认为对向犯只要是彼此俱罪就可构成，范围次之；第三种观点认为对向犯即使是只罚一方也可构成，范围最大。那么，我们应建立怎样一种对向犯的概念呢？
在我国，共犯一词只具有一元意义。因为我国刑法第25条明确规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这样，在我国要成立共同犯罪，必须有两个以上的犯罪人。在大陆法系国家，共犯一词则具有多元意义；比如，日本刑法理论即认为共犯有最广义、广义和狭义之分。所谓最广义共犯，是指两个以上的人共同实现构成要件的情况，可以分为任意共犯和必要共犯。所谓广义共犯，是指作为任意共犯的共同正犯、教唆犯以及帮助犯，一般所说的共犯就是指任意共犯。所谓狭义共犯，是指教唆犯和帮助犯。[5]在大陆法系国家，两人以上共同实现构成要件并不意味着两人都是犯罪人。这种共同犯罪概念的一元与多元，导致了我们在对向犯成立范围上理解的差异。大陆法系国家刑法理论一般从多元意义的角度出发，认为对向犯的行为一方可以不构成犯罪，而我国刑法理论则一般从一元意义的角度出发，认为对向犯的行为双方都必须构成犯罪。
基于上述分析，我们可以从两条路径建立我国对向犯的概念：第一种路径是坚持共犯概念的一元化，采取狭义或中间的概念论，限制对向犯的成立范围；第二种路径是承认共犯概念的多元化，采取广义的概念论，扩大对向犯的成立范围。无论采取哪一种路径，除了考虑理论体系的完整，还要考虑司法实践的需要。对于第一种路径，虽然严格坚持了我国的共犯成立条件，并将对向犯视为共犯的一个下位概念，从而实现了共犯概念的统一。但这种处理方式也存在明显缺陷，因为这种处理方式抽掉了对向犯存在的理论基础，使它完全失掉了存在的基本价值。我们知道，共犯理论是一种为解决非典型行为提供处罚根据的理论，但是对于对向犯而言，其处罚一般是由刑法分则直接加以规定的，而刑法总则中规定的主犯、从犯等关于共同犯罪的刑事责任原则通常对之不能发生作用。这样，将对向犯强行纳入我们现行的共犯理论框架之内，除了实现了共犯理论形式上的统一之外，并不具有任何实际意义。笔者认为，我们应考虑第二种路径，承认我国共犯概念的多元性，树立自然意义与法律意义上不同的共犯观念，将“对向犯”视为一种前犯罪判断的自然意义上的概念，而将刑法条文规定的“共犯”视为一种后犯罪判断的法律意义上的概念。这样，对向犯就成为了一个功能性概念，而保留下来的我国原有的共同犯罪概念则是不折不扣的刑法学上的实体性概念。这种处理方式可以将上述彼此同罪、彼此异罪和只罚一方的对向行为全部纳入对向犯的研究范畴，有利于理论研究的深化和实践处理的统一。
综上所述，笔者认为，对向犯的概念应采取广义的概念说，是指二人以上互以双方的对向行为的存在为条件的一种犯罪形态。根据这一概念，对向犯具有以下几个法律特征：
一是分则规定性。对向犯一般是由各国刑法分则条文明确规定的，不同国家刑法对向犯的成立范围各不相同，这一特征决定了其一般不适用共同犯罪的基本原理。比如我国刑法第223条规定的串通投标罪，第 327条规定的非法出售、私赠文物藏品罪，第411条规定的放纵走私罪等都是法律规定的对向犯。
二是主体双方性。对向犯的主体必须是具有对向关系的双方，只有一方不可能构成对向犯。如前所述，主体必须是双方，并不意味着双方都必须成立犯罪，只有一方构成犯罪也成立对向犯。比如，在挪用公款罪中，一般只有挪用人构成本罪，具有对向关系的使用人并不构成犯罪。
三是行为对向性。在对向犯中，双方主体分别实施各自的行为，既可能相同（如重婚罪），也可能不同（如贿赂罪），但双方行为具有对向性，在内容上彼此相互呼应，在实质上形成统一整体。当然，这种对向性不能理解过于狭隘，除了包括行为双方行为互为对象之外，双方行为同向衔接也构成对向关系，如引诱他人卖淫罪中的引诱行为与被引诱者的卖淫行为。
四是结构依存性。对向犯之行为结构是相互依存的，一方行为的实施或完成以另一方行为的存在为条件，缺少一方，另一方的行为就不会发生或不能完成。一种情况是没有对方行为的发生，一方危害行为便不可能发生，如重婚罪；另一种情况是没有对方行为的实施，一方危害行为虽可以实施，但不能达到完成状态。如在贩卖淫秽物品牟利罪中，如果没有购买行为，贩卖行为便不可能达到完成状态。
二、对向犯的类型
关于对向犯的类型问题，不同学者提出了不同的分类方法。比如，有学者认为，根据对合行为中双方依存关系的不同，可以将对合行为分为四种基本类型：对象转移型、原因结果型、双方互动型、协力加功型。[6]有学者认为，可以根据行为人双方可能触及的罪名之间的关系，将对向犯分为绝对对向犯和相对对向犯。所谓绝对对向犯是指双方对向行为可能触犯的罪名呈现一种一一对应的关系，不存在其他的可能。而相对对向犯是指双方对向行为可能触及的罪名并非一对一的关系，而是一种一对多、甚至多对多的关系。[7]
笔者认为，要正确划分对向犯的类型，分类标准必须合理，如果标准不合理则会导致相互重叠，划分不清。上述第一种分类以双方依存关系为标准，但因双方互动、协力加功等都是作者自己提出的概念，人们理解上存在差异，客观上无法划清界限，标准不够合理。上述第二种分类预先设定了绝对与相对这一对范畴，但对法律只罚一方的情形应归属于绝对对向犯还是相对对向犯存在很大争议，也难以将对向犯划分清楚。同时，这两种分类都仅仅是为了从理论上划定界限，而没有任何实践意义，也值得反思。正如前文所述，我们主张的对向犯是一种广义的概念说，从各国关于对向犯的处罚模式来看，包括彼此同罪、彼此异罪和只罚一方三种情形。这种以处罚模式为分类标准，不仅在理论上便于归类研究，而且符合各国刑法分则规定。因此，笔者主张根据我国刑法的规定，将对向犯分为以下三类：
一是彼此同罪的对向犯。彼此同罪是指法律规定实施对向行为的双方都构成犯罪，而且规定了相同的罪名。从我国刑法的规定来看，一般包括买卖关系、接送关系等。买卖关系表现为一方出卖，一方买进，双方行为互相对应，法律规定为同一罪名。如出售、购买假币罪、非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪、非法买卖核材料罪、非法买卖国家机关公文、证件、印章罪、非法买卖警用装备罪、收购、销售赃物罪、非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪、非法买卖制毒物品罪、非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪、买卖武装部队公文、证件、印章罪、非法买卖军用标志罪等。除买卖关系之外，我国刑法还规定了其他一些彼此同罪的对向犯。如串通投标罪，招标方与投标方实施串通行为，损害国家、集体、公民的合法利益，法律将双方对向行为都以串通投标罪进行处罚。再如接送不合格兵员罪，接受方与输送方实施对向行为，危害国家军事利益，法律将双方一接一送的对向行为都以接送不合格兵员罪进行处罚。
二是彼此异罪的对向犯。彼此异罪是指法律规定实施对向行为的双方都构成犯罪，但却规定了不同的罪名。我国刑法也规定了相当数量的彼此异罪的对向犯，包括三种情况：第一是法律对买卖关系的双方规定不同罪名，如拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪；第二是法律对贿赂关系的双方规定不同罪名，如受贿罪与行贿罪、公司、企业人员受贿罪与对公司、企业人员行贿罪、单位受贿罪与对单位行贿罪；第三是法律对管理关系的双方规定不同罪名，如偷税罪与徇私舞弊不征、少征税款罪、脱逃罪与私放在押人员罪、走私罪与放纵走私罪，生产、销售伪劣商品罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、偷越国（边）境罪与放行偷越国 （边）境人员罪。这种对向犯之所以会出现彼此异罪的状况，主要是考虑以下两点：首先是行为表现方式存在明显区别，法律以不同罪名进行处罚，如上述的买卖关系、贿赂关系的双方；其次是行为主体身份存在明显差异，法律以不同罪名进行处罚，如上述管理关系的双方，管理方的行为是渎职行为，而被管理方的行为是一般行为。
三是只罚一方的对向犯。它是指法律规定实施对向行为的双方只有一方构成犯罪，另外一方不构成犯罪。我国刑法规定了一定数量只罚一方的对向犯，如销售侵权复制品罪与购买侵权复制品行为、倒卖文物罪与购买文物行为、贩卖淫秽物品牟利罪与购买淫秽物品行为、贩卖毒品罪与购买毒品的行为、伪造、变造居民身份证罪与购买假身份证的行为等，这些对向行为中，法律只处罚前面列举的销售、倒卖、贩卖、仿造、变造行为，而不处罚与之构成对向关系的购买行为。本文开篇提到的挪用公款罪、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料罪都是法律规定的只罚一方的对向犯，这种对向犯在处罚上具有一定特殊性，笔者将在下文具体探讨。
三、对向犯的处罚
我们研究对向犯，目的是解决其法律适用问题。关于对向犯的处罚问题，主要在以下两个方面存在争议：一是无论彼此同罪、彼此异罪，都是彼此俱罪的对向犯，对这种对向犯需不需要适用刑法总则关于共同犯罪的规定？二是对于只罚一方的对向犯，对法律规定不罚的一方能否及如何进行处罚？兹分述如下：
（一）彼此俱罪的对向犯的处罚问题。
对于彼此俱罪的对向犯，需不需要适用刑法总则关于共同犯罪的规定？关于这一问题，我国刑法理论界近来有人指出：“对属必要共犯的对合犯，不仅需要适用刑法分则的相关规定，而且还应适用刑法总则关于共同犯罪的规定。这是对我国传统的必要共犯处断原则的突破。”[8]从我国的情况来看，刑法的体系由总则与分则两大部分构成。刑法总则对犯罪、刑事责任和刑罚作出一般规定，刑法分则对各种犯罪的刑事责任和刑罚作出具体规定，两者是密切联系、缺一不可、相互作用的关系。总则与分则存在以下两种不同的关系，一方面是原则与具体的关系，即总则是对各种各样的犯罪问题进行科学抽象，概括出共同的原则、原理，从而指导分则中的具体犯罪。比如，我国刑法第264条规定的盗窃罪，刑法分则预设的是一种个人犯罪，如果在司法实践中是两人以上共同犯罪，则应适用刑法总则关于共同犯罪的一般原则规定；另一方面则是一般与特殊的关系，即分则如果对某一具体问题作出特殊规定的，则直接适用分则，从而排除总则中一般原则的适用。比如，同样是买卖关系，刑法对买进与卖出国家机关公文、证件、印章的双方规定了同一罪名——非法买卖国家机关公文、证件、印章罪，而对买进与卖出妇女、儿童的双方却规定了不同罪名——拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪，这是法律的特殊规定，不能适用刑法总则关于共同犯罪的一般规定。因此，对于彼此俱罪的对向犯，不能适用刑法总则关于共同犯罪的规定。
（二）只罚一方的对向犯的处罚问题。
对于只罚一方的对向犯，对法律规定不罚的一方能否及如何进行处罚，是争议最大的一个问题。我国刑法理论界的通说认为，犯罪构成，就是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。[9]因此，行为是否符合构成要件是判断行为能否处罚、如何处罚的唯一标准。对法律规定不罚一方的处罚，应分为以下两种情况来讨论：
第一是不罚一方的行为符合分则构成要件的情况。我国刑法第145条规定的生产、销售不符合标准的医用器材罪，立法者在制定刑法时肯定预想到了购买、使用者的行为，既然刑法对一般的购买、使用行为没有设立处罚规定，从罪刑法定的视角来看，就表明了刑法认为该行为不构成犯罪，不应予以处罚。对此，国外有学者明确指出：“对非纯正的必要共犯中那些法律没有明文规定要处罚的必要共同参与人，有人提出了是否可以按刑法典第110条（意大利刑法，笔者注）关于共同犯罪的一般规定来加以处罚的问题，因为该条是刑法总则的一般规定，可以适用刑法分则的任何条款。对这一问题，人们理所当然地给予了一个否定的答复，因为这显然违背罪刑法定原则：如果法律规定的构成要件必须包含或必须以另一个主体的行为为前提，但法律并没有规定应对该主体进行处罚，那就意味着法律没有要处罚该主体的意义。”[10]因此，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释要求处罚购买、使用者，就有越权之嫌。
第二是不罚一方的行为超出分则构成要件的情况。如果不罚一方的行为人实施教唆、帮助行为时，应如何进行处罚呢？对此，国外刑法理论界的观点概括起来有三种：[11]一是正常模式说，认为不受处罚的对向犯一方的参与行为只要是属于正常情况的参与形式，即使根据总则中共同犯罪的规定，该参与行为是可罚的教唆或者帮助行为，也不适用总则规定，不追究其刑事责任。但是，如果参与行为的形式是反常的、过分的，超出了参与行为的正常模式，则应当适用总则的共同犯罪规定，以教唆犯或者帮助犯论处。二是积极行为说，该学说认为只要不受处罚一方积极主动地参与对向行为，就可以适用总则的共同犯罪的规定追究责任。三是排除不罚理由说，认为应当从不处罚其中一方的理由上来分析。首先，对向关系一方是被害人的不处罚；其次，对于一些不具期待可能性的行为不处罚。如果不罚一方的行为超出了这些理由，就应当受到处罚。正如前文所述，根据我国刑法理论，行为是否符合构成要件是判断行为能否处罚、如何处罚的唯一标准。那么，我们应如何判断行为是否符合构成要件呢？笔者认为应考虑以下三个因素：
首先是行为定型性。犯罪的实行行为纷繁复杂，但是一种行为一旦被法律规定为犯罪，它就具有了定型性。这种定型性具有行为归类的功能，能将一定的行为归入定型之中，同时将其他行为排除出定型。比如，在挪用公款罪中，使用人的单纯的请求行为、使用行为都包括在法律预设的行为定型之中，不能认为这些行为构成犯罪。但如果使用人与挪用人有共谋、指使、参与策划的行为，则超出了法律预设的行为定型的范围，应认定为挪用公款罪的共犯。因此，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的解释是合理的。再如，在购买假身份证、假文凭案件中，购买人提供本人照片的行为是否构成共犯也一直存在争议。笔者认为，如果要办理身份证和文凭，肯定需要提供本人照片，因此这种行为是包含在法律预设的行为定型的范围之内的，不能认定为伪造居民身份证、伪造事业单位印章罪的共犯。
其次是社会危害性。在犯罪对象是人的情况下，一般表现为被害关系和对向关系。法律不予处罚的一方的行为即使超出了犯罪定型性，如果只是被害关系，没有危害第三方利益，也不宜认定为犯罪。如我国刑法规定奸淫幼女行为构成犯罪，如果一方没有奸淫的意图，在幼女不断挑拨、引诱的情况下才产生奸淫的故意。对此，幼女的行为虽然超出奸淫幼女的定型性，但由于她是被害人，也不构成奸淫幼女罪的教唆犯。
最后是期待可能性。所谓期待可能性理论，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人的行为进行非难，因而就不存在刑法上的责任。[12]如在窝藏、包庇罪中，犯罪分子请求他人窝藏、包庇自己的行为虽然超出了实行犯的定型性，也具有社会危害性，但是法律不能期待一个犯罪分子不实施这一行为，因此不具有期待可能性，不宜认定其构成窝藏、包庇罪的共犯。再如，在私放在押人员罪中，请求私放的行为显然也超出了行为的定型性，同时具有社会危害性，但是不具有期待可能性，不宜认定私放在押人员罪的共犯，也不宜认定为构成脱逃罪。
收稿日期：2006-03-29