新南非劳动权制度的嬗变及中资企业的应对 *
黄星永，洪永红
(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)
摘 要： 新南非的劳动权制度萌芽于旧南非，完善于新南非成立初期，在保护南非劳工的合法权益和促进劳动人权等方面发挥着积极作用。但存在两方面的问题：一是自由劳动权的条件过于宽松，极易诱发劳工滥用而妨碍劳资关系的稳定；二是实施社会劳动权的成本过高，推高了企业的用工成本而影响经济效率。为有效克服新南非劳动权制度给中资企业带来的不利影响，中资企业应及早建立和完善劳资风险防控体系。
关键词： 新南非；劳动权制度；中资企业；劳资风险
从荷兰殖民者在好望角建立第一块殖民地起,殖民者就通过立法，将种族隔离制度渗透到劳动立法中。[1]31-32早在1652年，荷兰东印度公司就在开普殖民地实施了《主仆法》，此法开创了白人对黑人进行奴役的法制化的先河，[2]79-80对旧南非的种族歧视劳动立法产生了非常深远的影响。主要表现在三方面：一是限制黑人劳工的职业选择权。主要有《工业纠纷预防法》、《矿业与工人法》、《工业调解法》和《矿山和工厂补充条款》等法律，这些法律除了要求雇主将特定的工作岗位保留给白人以外，还要求其必须支付令白人劳工满意的工资待遇；二是强迫黑人服役。主要体现在《招募土著劳工法》中，该法赋予殖民者可强迫十周岁以上的南非黑人实施劳役的权力，劳役的期限最长可达半年；三是通过《通行证法》和《限制流入法》等法律规定，将黑人劳工限制在“保留地”上，禁止黑人进入白人居住区就业。种族隔离时期的劳动立法都是维护劳动领域中白人的权益的，对于黑人和其他非白人劳工而言，非但没有保护他们的合法权益，反而成为了西方殖民者剥夺他们劳动权益的工具。
随着南非经济发展对劳动力需求不断增长，加上南非工人运动的不断发展壮大、国际社会反对种族隔离制度的呼声不断高涨，南非白人当局不得不通过修改劳动法的方式以缓解国内矛盾和国际压力。首先，对《工业调解法》进行修订，赋予黑人劳工一定的结社自由权、有限的工会组织权、自由集会与集体协商权等；其次，在《劳工关系法》中废除双重劳工管理体系，将黑人劳工与白人劳工置于同一法律的保护和规范之下，自此，黑人劳工在形式上获得了与白人劳工同等的法律保护之下。虽然黑人劳工的劳动权在一定程度上得以改善，但是，黑人劳动权的境况并没有发生根本性的改变，这在某种程度上催生了新南非劳动权制度，影响着新南非劳动权的结构与性质。
一
自新南非1994年诞生开始，为了营造便利适用的营商法律环境，新南非政府便启动了劳动法制化进程。在随后的近十年间，制定和修改的劳动法律有《劳动关系法》、《雇佣基本条件法》、《职业健康安全法》、《因公死亡赔偿法》、《职业技能发展法》、《就业平等法》、《失业保险贡献法》、《促进平等、预防不公平歧视法》等十余部。另外，还立法转化了许多国际劳工法律。作为新南非劳动法律的主要渊源，上述法律推动了新南非劳动权制度的快速发展。
(一)自由劳动权制度的建立
劳动权是人权的重要组成部分,不仅包含劳工的自由权、生存权和发展权,劳动权可谓涉及了人权的所有层次。在吸取各国宪法的成功经验的基础上，新《南非宪法》确立了自由劳动权制度。首先，新宪法第17条赋予南非公民得用和平的、非暴力的方式行使集会、示威、罢工及请愿的权利，赋予了个人自由劳动权。与此同时，考虑到劳资关系中单个劳工力量单薄，不足以与劳动力使用者相抗衡的现实，又在第18条中赋予了每一个劳工皆有结社的自由，为劳工通过组成工会积蓄力量，转而由工会代表劳工与劳动力使用者相抗衡提供了法律保障。其次，新宪法禁止一切受到威胁、强制之下的工作或者服务，[3]45该法第7条、13条赋予了南非公民的人性尊严、平等与自由的民主价值是不容践踏的，任何人都不得被充当为奴隶，都有免于受到奴役或强迫劳动的权利。最后，新宪法还全面禁止使用童工，确立了南非儿童有“受到保护且不得被剥削劳动的权利”，即使在国家实施紧急状态的情形之下，对儿童的合法权利也绝对是“不可克减”的。
水土保持是人类共同保护资源、保护环境的公益性事业，必须坚持责权利统一、治管用结合，以政策为导向，按照“谁建设、谁保护、谁投资、谁受益”的原则，广泛吸纳民资、企资、外资，整合资源资本，在争取国家政策和项目的同时，地方要给予水土保持投入的优惠政策。
(二)社会劳动权的建立：反就业歧视与解雇制度
另外，南非几乎所有的劳动纠纷的举证都是采用举证责任倒置的，雇主几乎承担案件的全部的举证责任。涉案的劳工所负担的举证责任非常小，需承担的举证成本非常低。这种低成本的权利实施模式给劳工滥用诉权提供了激励，增加了雇主解决纠纷的难度。首先，雇主要证明雇员是否存在违反工场管理规定或者不服从雇主的工作安排等情形；其次，还要证明员工是否存在身体上或精神上的疾病或伤害，以及是否是因为这些疾病和伤害导致其不能完成岗位工作的情形；最后，如果上述两项不能证明，法律还要求雇主说明是否存在经济性裁员的情形，凡是因“法律未列明的事项”的解雇行为，雇主都须负有法律责任去解释其解雇行为是否公正合理合法，否则，该解雇行为一旦将被裁定为非法解雇，雇主将承担极为不利的法律后果。如法院裁决雇主败诉，雇主须再将雇员雇回来，恢复劳动关系并赔偿其一年或两年的工资。
首先，南非新宪法将集体谈判定性为自由，这为劳工实施自由劳动权提供了极大的便利。由于法律对自由的限制相对于权利而言要少得多，使得集体谈判实施的前提和限制几乎不存在，导致南非劳工与世界其它国家的劳工相比较，他们参与集体谈判的意愿更强烈，劳工的谈判能力也相对更强。在南非，劳工如果需要通过集体谈判的方式获取更高更好的劳动待遇，在法律上是不需要任何前提条件。在修订后的《劳动关系法》中，虽然赋予了雇主有选择谈判的权利，工业法庭还废除了雇主在特定情形下必须与劳工谈判的规定，雇主拥有自愿与劳工谈判的权利。但在现实的劳资纠纷中，这种看似赋予劳资双方享有同等自由谈判自由和权利的立法，却往往使雇主处于被动弱势的地位，相反，劳工和劳工所在的工会则处于积极强势的地位。
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劳工低成本维权与企业高成本解雇，导致了整个社会用工成本的剧增，已经影响到南非企业的正常经营。主要表现在以下两个方面：一是南非严苛的劳动法规妨碍了工资向下调整的机制，加上各个行业都设置了最低工资标准，影响了劳动密集型企业的就业创造能力；二是底层员工流动性较大，企业在员工去留方面没有主动权，直接导致企业很慎重对南非员工提供专门培训。[9]115-130这些不但影响着南非劳资关系的稳定，而且增加整个社会的人力成本。
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二
没有救济就没有权利。救济性权利不仅是一个国家法律制度理性与权利体系正当性的重要标准，同时也是保证实体权利能够充分实现的有力保障。新南非的劳动权救济体制总体上说是有利于劳工的。当劳资纠纷发生后，劳工能在低成本的情形下就能轻易地穷尽所有的救济方式进行维权。首先是民间劳资双方协商机制，通过“工场论坛、雇佣条件委员会等替代性诉讼方式，对侵犯劳工权益的行为相互协商，将劳资矛盾解决于工场之内”。[7]611其次是行政监察机制。赋予劳工部长有任命公职人员担任劳动监察员，其不但拥有建议雇主与雇员切实履行法律义务的各种行政权力，而且还具有对违反劳动法的控诉进行调查以及对一切违反劳动法的行为有进行调查处理的权力。最后，还设置了专门的劳动争议司法机构和规则专门处理劳资纠纷，如专门设置了劳动法庭以及制定完备的劳动司法仲裁程序。[8]39-42
(一)自由劳动权实施的门槛和条件设置过低
(1)通过合理双切向入口和适当旋流速度设计，产生更大的旋转速度，离心加速度更大，旋流更为稳定，有利于气泡和油滴相互作用，加速气泡和油滴向旋流中间区域聚结，提高气浮效果，缩短停留时间，结构设计更为紧凑。
其次，从单个劳工的自由劳动权来看，南非的劳动法律对参与罢工的劳工提供特殊保护，劳工参与和实施罢工的成本和风险都是非常低的。法律禁止解雇参与合法罢工的劳工，并赋予他们免于遭受民事赔偿与刑事追诉的权利。[5]23另外，从集体自由劳动权来看，南非的工会拥有比世界其他国家工会更多的权利，工会通过罢工促使雇主与其解决劳资纠纷、提高劳动待遇以及改善劳动条件等诉求是历来已久的。[6]648大量的罢工不但冲击新南非的劳动关系，而且还因罢工损失的工作日非常巨大而影响了南非经济发展。单单在1997年中，因罢工损失的工作日就多达650,000日之多。虽然在新南非成立之后二十年间，因罢工损失的工作日有所下降，但总体而言还是居高不下。由于法律对罢工缺乏有效的约束，导致其负面影响都还在持续不断地扩大，已经对南非的投资环境造成了非常大冲击，严重阻碍了南非经济社会的健康发展。
(二)社会劳动权的救济成本过低
在旧南非，黑人劳工在遭受到种族隔离和殖民主义双重剥削之下，他们是毫无劳动自由可言。这一历史遭遇促使新南非在劳动立法中特别强调劳工的自由劳动权。除在新南非宪法中将其确立为基本权外，还在劳动法律制度中将劳工行使自由劳动权的条件和门槛设置得非常低，这一制度反而导致劳工将自由劳动权作为提高其社会劳动权标准的手段和方式，激化了劳动立法的先进性与其实施的环境不匹配的矛盾，造成了大量失业和新的不公平。另外，在劳动关系法、雇佣基本条件法和雇佣公平法中的有关劳动力的立法和其执行显得过于僵化,不但影响到了广大雇主的正常经营和劳资关系的稳定，而且还严重影响到了整个制造业的就业吸纳能力和南非社会经济效率的提升。[4]107
劳动权是一个丰富的权利束，其“束点”主要集中在反就业歧视与严格的解雇保护。如果劳动法不反对就业歧视和为劳工提供严格的解雇保护的话，劳动权的保障则无从谈起。新南非成立不久，便启动了以反就业歧视和严格的解雇保护制度的社会劳动权的立法。
新南非劳动立法以保障劳工劳动权为目的，重点通过黑白劳工的平权行动和强调劳工在形式上的平等保护的方式，在短时间内构建起了一套比较完善和比较先进的劳动权保障体系。不可否认，新的劳动法不但在消除旧劳动法对劳动关系主体、劳动权的救济、劳动力市场等造成的不良影响、保障劳工的合法权益以及规范和调整社会转型过程中出现的新型劳动关系等方面发挥着重要作用，而且还促进了新南非各种族之间的和解。
一方面，建立了反就业歧视制度。反就业歧视的内容主要体现在南非的新《宪法》、《就业平等法》、《劳动关系法》、《基本雇佣条件法》以及《促进平等、预防不公平歧视法》(2002年修订)等宪法和法律中。首先，禁止对所有雇员与雇主施加一切不公平的歧视，并确定其为立法宗旨。其次，在进一步细化《南非权利法案》的基础之上，将“家庭责任与负担、艾滋病携带以及政治倾向”等情形纳入其中，扩大反就业歧视的范围。最后，该法还要求雇主在日常的劳资关系管理中采取有效措施祛除就业歧视。在外国人就业方面，南非则是通过宪法法院对外国人的“公民身份”的司法解释，将其纳入到“法律未列明的事项”中，将外国人纳入到就业歧视的保护范围。另一方面，建立了最严格的解雇保护制度。在新南非成立前，解雇及其是否合理合法是由法院来裁定的。直到1995年《劳工关系法》颁布实施之后，才在立法层面对解雇的类型与解雇行为进行清晰地界定，禁止所有基于“种族、性别、民族或社会出身、肤色、性取向、年龄、残疾、宗教、意识、信仰、政治观点、文化、语言、婚姻状况或家庭责任”等的解雇行为。
三
截至2017年末，中国对南非投资累计已超过250亿美元，为当地创造了数十万个就业岗位，员工本土化率达到50%。中国在南非投资主要集中在劳动密集型领域，如采矿业、制造业以及基建业等，占整个投资总额的65%左右。[10]中资企业在带动南非当地就业的同时，也产生了大量的劳资争议。劳资纠纷的产生一方面有南非劳动法本身原因以及当地雇员自身原因所引起，但主要的原因还是由于中国企业不了解和没有很好地遵守当地的劳动法律制度所引起的。[11]7中资企业应充分认识中国与南非劳动权制度的性质、劳动权结构以及劳动权救济等制度的差异性，在此基础之上，认真学习和正确运用当地的劳动法，尽可能地建立和完善劳资风险防控体系，有效规避劳动用工风险。
金粉世家中的男人们，有三种。一种是野心勃勃的政客；一种是花天酒地的纨绔子弟；一种是奋发向上的热血青年。几乎有些模式化了。对比而言，女性的形象就要丰富许多。
首先，要积极履行企业的社会责任，努力实现中资企业劳动用工当地化，带动投资地的劳动就业。中国对南非投资企业的雇员中，除了高级技术人员和高层管理人员一般主要来自中国和第三方以外，90%的普通技术人员和生产工作人员都是南非本土人。为了规避企业投资发展的法律风险，必须加强企业管理层的法律知识培训，提高管理人员运用法律解决问题的能力，这一点显得非常重要。[12]31除此之外，中资企业还须落实好企业的法律责任，应该摒弃南非劳动法律不健全的错误认识。在雇佣员工之时，必须与雇员必须订立详细具体的书面劳动合同，内容必须包括工作时间、工资及发放方式、星期日工作、年休假、病假、产假、薪酬、交通补贴、雇佣关系的建立与终结的程序、雇佣禁止以及其它条件等，明确劳资双方的权利和义务。
其次，要清楚地认识到劳工保护政策性非常强的特点，积极收集和运用劳工保护法律政策。中资企业要注意处理好与南非政府、劳工部、全国经济发展与劳动委员会等劳动行政管理部门的关系，及时了解南非劳动行政管理等部门的劳工保护法律与政策的变化情况。另外，南非是工会组织发达，各行各业都成立了工会，劳资双方的博弈更加倾向于劳工一方。有些工会还助长某些劳工一味的索取心态。[13]1-12所以，中资企业还必须学会与当地工会和行业工会处理好关系，与工会保持沟通，让工会在化解罢工事件中发挥建设性作用；建议招聘认同中资企业管理模式、管理文化以及管理制度的当地员工，特别鼓励具有在华留学背景和在中资企业工作过的员工参与并领导工会。让他们充分理解企业的发展与工人和工会的支持是一个相互促进相互依存的关系。如果工会的要求不符合企业的发展需要，最终损失的是工会和劳工就业机会和待遇。让他们在维护和促进劳资关系和谐稳定中发挥建设性作用。这样一来，可以最大限度减少工会对劳资关系的冲击，减少劳资关系发生的概率，从而有效降低中资企业在南非经营的用工成本。
最后，要积极作好应诉准备，防止当地劳工滥诉。在劳动争议不可避免地产生的情况之下，在南非的中资企业最好采取一种举证责任相对比较轻、维权成本比较低的维权方式。中资企业应该积极加入雇主协会组织，充分利用集体谈判制度和工场论坛机制来协调和改善劳资关系。首先应该选择调解等非诉讼的方式。将劳资纠纷争议案件提交到劳动仲裁机构，这既符合中国和非洲的法律传统，又能可以极大地降低中资企业在南非的用工成本，最终达到“案结、事了、人和”的目的。其次，如果劳资争议未能通过劳动仲裁得到妥善解决，则应该聘请当地的律师，通过诉讼的方式解决，以免因处理不当引发群体性事件。只有准确地适用南非劳动法律法规，及时有效地化解劳资纠纷，才能够维护劳资双方的正当合法权益，才能实现中国与南非在经济上互利共赢。
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The Transformation of the Regimes of the New South Africa Labor Rights and Chinese Enterprise ’s Countermeasures
HUANG Xing-yong, HONG Yong-hong
(Faculty of Law ,Xiangtan University ,Xiangtan ,Hunan 411105,China )
Abstract ：The labor rights regimes originated in old South Africa and developed in new South Africa, which has played a great role in the protection of labor rights. At the same time, the regimes have led to two internal shortcomings, one is the lower cost of enforcement of labor freedom right and the other is heavy social cost of the enforcement of its social labor standards. The former has caused labor-capital relationship unstable and the later has increased the total social cost in South Africa. In order to overcome the negative effect, Chinese enterprises should establish effective countermeasures to avoid or reduce the labor risks.
Keywords ：New South Africa; the regimes of labor rights; Chinese enterprises; labor risks
中图分类号： DF96
文献标识码： A
文章编号： 2096-6431( 2019) 01-0099-04
*收稿日期： 2018-08-30
作者简介： 黄星永(1974—)，男，湖南湘潭人，湘潭大学法学院博士研究生；洪永红(1962—)，男，湖南株洲人，湘潭大学法学院教授、博士生导师。
基金项目： 国家社科基金项目“非洲国家限制外国人就业法及中资企业的应对”(16BFX193)成果。
责任编辑：饶娣清