美国版权侵权认定标准演化研究，本文主要内容关键词为：美国论文,版权论文,标准论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]G239 [文献标识码]A [文章编号]1009-5853(2016)01-0024-06 我国《著作权法》第47条以列举加兜底的方式规定了著作权侵权行为：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……(5)剽窃他人作品的；……(11)其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”[1]。凡是行为人实施了上述条款规定的行为，即构成著作权侵权。但是具体怎么判断著作权侵权行为，尤其是什么情况下才是“剽窃”，著作权法没有规定，这就给司法带来了难题。司法实践中著作权侵权判断也是一个困扰法官的问题[2]。我国司法实践中在著作权侵权判断的“相似性”方面往往采用的是“抽象-过滤-比较”三步法[3]，但是随着网络和一些新技术的出现，三步法判断也存在许多问题[4]。他山之石，可以攻玉。美国是判例法国家，在版权侵权认定方面，法官们已经积累了许多经验，有许多方面是值得我们借鉴的。因此，本文主要介绍美国版权侵权认定的演化，尤其是在“实质相似性”方面目前正在运用的各种检测方法，以期对我国在著作权侵权认定方面有所助益。 1 美国版权侵权认定的步骤 在美国司法实践中，原告提出版权侵权需要从以下两个方面提供证据进行证明，一方面是原告需要证明自己对作品拥有有效的版权，另一方面是原告需要依据《兰哈姆法典》第106条证明被告侵犯了版权人的某一项或某几项版权。实际上，法院在判定被告是否侵犯原告版权时也是从这两个方面进行的。这一版权侵权认定步骤是在1991年“菲斯特出版公司诉农村电话服务公司”一案中正式确立的[5]。 1.1 原告对作品是否拥有有效的版权 对于原告对作品是否拥有有效的版权，美国法院一般考虑以下三方面：(1)原告是否为作品版权的适当主体；(2)所谓被侵权的作品是否属于版权客体；(3)所谓被侵权的作品哪些是应该受到版权法保护的。这三个方面都是依据美国的版权法来进行判断的，囿于本篇主题，在此不一一陈述。 但是，依据美国版权法第410条(c)款的规定，在作品首次出版以前进行登记的证明，或在作品首次出版以后5年内进行登记的证明均应成为版权有效或证书中所述事实确实性的初步证据。依据这一规定就可以假定作品的版权属于版权注册人，而且该版权是有效的。这一规定使原告的证明变得非常简单，只要原告能证明是被侵权作品的版权人，而被告又没有证据克服这一假定，法院就可以认定原告对所谓被侵权作品享有有效的版权，而不必围绕上述三个方面再一一提供证据证明了。 1.2 被告是否侵犯了原告的版权 这里包括两个方面，一是被告是否事实上抄袭了原告作品，二是被告是否抄袭了原告作品中受版权保护的表达部分并足以构成侵权。 1.2.1 被告是否事实上抄袭了原告作品 被告作品如果与原告作品有相似之处时，被告是否事实上抄袭了原告的作品，美国法院一般从以下两方面判断：(1)被告是否接触了原告的作品；(2)被告作品与原告作品类似程度有多大。这两方面必须同时具备。这一判断规则是由联邦第二巡回法院在1946年的“安斯汀”案中确立的[6]。法院认为，如果被告接触过原告的作品，并且被告的作品与原告作品有“显著的相似性”则说明被告事实上抄袭了原告的作品。 被告是否接触了原告的作品，则需要原告举证进行证明。一般来说，“接触”的证据主要是被告“看到或者抄袭原告作品的机会”[7]，这里的“机会”和“看到”强调的是“合理的机会”及“看到原告作品的可能性”，当然必须是由证据证明了的可能性，而不包括极小的可能性。由此，“接触”不包括无端的“揣测之词”。司法实践中，判断被告是否接触原告的作品需要依据不同的作品的具体情形进行考虑。一般来说，只要原告能够证明以下两方面中的任何一方面，就足以证明被告接触了原告的作品：一是在原告作品与被告接触原告作品之间建立特别的事实证据链，例如，被告与出版原告作品的出版社或者唱片公司有过接触。二是原告的作品已经广泛地传播。 但是，在司法实践中，要证明被告接触过原告的作品，对原告来说往往很难，为了公平起见，有些法院认为原告若能证明被告作品与原告作品有“显著相似性”(Striking Similarity)，也能说明被告可能接触了原告的作品。但是，1984年的赛尔与吉勃案(Selle v.Gibb)，第七巡回法院的法官认为仅凭“显著相似性”不足于证明被告接触了原告的作品，很有可能是被告自己创作的[8]。由此，第七巡回法院再次强调了证明接触必须两方面具备的原则，即“显著相似性”加“接触”。该案要求原告不仅证明被告作品与自己作品的显著相似，而且还要证明被告接触原告作品的可能性。如上所述，在实践中，原告证明被告接触原告的作品往往是很难的，正因为如此，才有一些法院在判定被告是否接触原告作品时，采取“显著相似性”来推导判定。许多学者和法官认为“接触”加“相似性”确立接触与否太过于苛刻。正是在这种争议的环境中，联邦第二巡回法院在1988年“盖斯特”案中确立了“显著的相似性”加“证据排除被告独立创作可能性”的判断原则[9]。这一原则相对来说比较合理，一些案件原告以此案为依据，从这两个方面证明被告接触了自己的作品，管辖法院一般也认可了原告从这两方面进行的证明。 在“被告作品与原告作品类似程度有多大”方面，法院往往要求原告能够证明被告作品与原告作品存在“显著的相似性”(striking similarity)。1946年的“安斯汀”案解释了“显著相似性”，即被告的作品与原告作品的相似程度非常大。“……证明……相似性，是否达到了构成复制的程度……”[10]。但是，由于这个“相似程度非常大”比较宽泛，给法官判断带来了困扰。1984年“塞拉”案中，联邦第七巡回法院对“显著相似性”进行了限定性解释。“准确地为‘显著相似性’确定一个有意义的明确的定义显然不是一项简单的任务，……‘显著相似性’不仅仅是一个出现在两个作品中完全相同表达的数目的问题，在分析两个作品相似性程度时一个重要的事实是考虑被称之为相似的那部分的独特性。如果被诉作品如原告作品那样存在一个意想不到的偏离正常结构的安排或者包括了错误部分并且重复了意想不到的成分或者错误，那么，两篇作品极有可能存在显著相似性。最后，‘相似’应该出现在一个足够独特的或复杂的环境部分，而两个作品又不太可能都是从之前的一个共同的来源复制而来的”[11]。这一显著性相似的界定明确地说明如果原告作品中一些具有特色的部分或者错误之处在被告作品中也存在的话，那么足以说明被告作品与原告作品存在“显著相似性”。但是由于在被告是否侵犯原告的版权判断的第二个方面“被告是否抄袭了原告作品中受版权保护的表达部分并足以构成侵权”中，法院还要再次以是否存在“实质相似性”来判断两个作品，这样一来，法院极容易混淆两者，并且有重复判断之嫌。所以，在1997年的“林戈尔德”案中，联邦第二巡回法院在侵权判断的第一步“被告是否抄袭了原告的作品”的分析中，不再使用“显著相似性”概念，而采用了“初步相似性”(probative similarity)一词[12]。“初步相似性”采用的假设判断法，在一般情况下，两个独立创作的作品是不太可能出现相似的，但是，如果被告作品与原告作品有相似之处，并且这种相似的程度足以使人可以推断被告事实上抄袭了原告的作品，如果有证据证明被告曾经接触过原告的作品，那么这种初步相似性的要求就满足了。当然，在进行“初步相似性”判断时，如果被告的作品同时存在有版权法保护与不保护的成分，判断者既可以考虑作品受保护的成分，也可以考虑不受保护的成分。 1.2.2 被告是否抄袭了原告作品中受版权保护的表达部分并足以构成侵权 这一步骤实际上就是判断被告是否非法挪用了原告作品中受保护的原创成分，许多法院将此称为“实质相似”判断。如果被告与原告的作品存在“实质相似”，则被告非法挪用了原告作品中受保护的成分，即被告的行为构成侵权，除非被告的行为是法律授权或者存在其他抗辩理由。 但是，什么是“实质相似”？如何判断两部作品是否存在“实质相似”？这是侵权认定中较难的一个内容。可以说，美国不同法院围绕“实质相似”发展出来不同的测试方法。到目前为止，在美国法院至少存在以下几种测试法：(1)专家证言与抽象测试法；(2)一般观察者的“整体判断”测试法；(3)“整体概念和感觉”测试法；(4)“作品所针对的对象”测试法；(5)“更敏锐的观察者”分析法；(6)“抽象—过滤—比较”测试法。以下分别介绍这几种“实质相似”测试法。 2 不同的“实质相似”测试法 作品(尤其是文字作品)的表达有字面表达和非字面表达之分，同样的，两部作品之间的相似也有“字面相似”与“非字面相似”。被诉作品复制版权作品，与版权作品一模一样或者稍加修改，这是“字面相似”，比较容易判断，法院可采用“数量-质量”判断法进行判断。“数量”判断法很清楚是看被告复制了原告文字的多少，“质量”判断法是在被告抄袭原告作品很少的时候，就要判断这很少的部分是否属于原告作品的核心或者精华部分，如果是则仍然构成侵权。当然，在“尼克”案，勒尼德·汉德(Learned Hand)法官认为，直接字面的抄袭逐渐减少，结构性的抄袭逐渐增多[13]。这种结构性的抄袭即是“非字面相似”，是一种更为隐蔽也更难判断的抄袭形式。因此，随着时间的推移，在美国逐渐发展的不同的“实质相似”测试法都是针对“非字面相似”的测试方法。 2.1 专家证言与抽象测试法 联邦第二巡回法院在1931年的“尼克”案中强调了在判断“实质相似”时决定原告作品中哪些因素是需要保护的，哪些成分是不受版权法保护的重要性[14]。被告如果只是使用了原告作品中不受保护的成分，那么他便不构成侵权。对原告作品区分出受版权法保护成分与不受版权法保护成分之后，再去判断被告使用原告受版权法保护成分“实质相似”与否，此时，需要专家证言。在有专家证言的同时，还需要采用“抽象测试”方法(abstractions test)。该测试法由勒尼德·汉德法官提出，他说：“版权人的版权当然不能仅仅局限在逐字逐句的文本上。否则，抄袭者就会因为稍加变化而逃脱责任的承担，这从来就不是法律所追求的。然而，当在文字方面的挪用不再是检测标准的时候，则必然牵扯到概括的整部作品。……当抄袭者不是抄袭了原告作品中很具体的某一部分，而是概括地对原告作品整体的摘要进行了抄袭，这时判断就更为麻烦。”后来，这种判断“实质相似”的测试方法被其他一些巡回法院采用。 2.2 一般观察者的“整体判断”测试法 “专家证言”及“抽象”的测试方法虽然具有一定的合理性，但是，这种方法在测试之前需要将作品进行分解，而有的时候作品受保护的成分与不受保护的成分融合在一起，很难区分开来。对于“尼克”案确定的应将版权作品分为不受版权保护与受版权保护的成分，然后将不受版权保护的成分剔除出去，只比较受保护的成分的做法，后来的许多联邦法院之间是有分歧的。包括确定这一做法的联邦第二巡回法院自己后来也改变了这种区分。 该法院在1946年“安斯汀”案中，依据案件尝试了一种新的“实质相似”测试方法。该法院法官认为，大多数作品创作出来是给一般大众欣赏的，不是为专家而创作，所以，在判定是否“非法挪用”时，既不需要把作品的受保护及不受保护的成分区分开，也不需要专家来证实是否存在非法挪用，陪审团或者法官只需要站在一般观察者的角度将被告的作品与原告的作品进行整体判断(summary judgment)即可。而且，陪审团或法官在比对之后得出的结论，一般不会因为原被告的观点或专家的观点而有所改变[15]。该案确立了判断时以一般观察者角度采用“整体判断”的测试方法。后来，勒尼德·汉德法官对这个测试法进行了界定：当普通的观察者阅读原被告的作品时，会忽视或看不出两部作品之间的不同，而认为两部作品在艺术感染力方面是相同的，除非他们主动地去寻找两部作品之间的不同[16]。如果普通观察者认为两部作品存在着实质相似，则被告侵犯原告的版权；反之，如果认为两部作品之间不存在实质相似，则侵权之诉不成立。现在，联邦第一、第三、第五和第七巡回法院也在采用这种测试法，但是，都有所改变。 2.3 “整体概念和感觉”测试法 第九巡回法院也一直采用一般观察者的“整体判断”测试法，到了1970年该法院在“罗斯”案中对“整体判断”测试法进行了细化，称之为“整体概念和感觉”(the total concept and feel test)测试法[17]。这种测试法认为虽然把版权作品中的各个要素分解开来判断哪些是原创或者哪些是受保护的成分，哪些不是原创或者受保护的成分很重要，但是侵权判断不能简单地将各要素孤立比较。因为被告对版权作品的抄袭有可能不是对其中某一部分的照抄，而是在于对某些设计整体或结构或特性的模仿，这种抄袭，需要整体感觉才能判断出来。因此，这种测试法强调判断实质相似时注重整体感觉是否相似。 对于“整体概念和感觉”法，受批评较多。如果把“整体概念与感觉”运用在明信片、游戏或卡通片等简单作品中，也许还可以，但如果将它运用在需要专家进行判断的计算机程序领域，就不可以了[18]。“作为侵权测试方法，整体概念与感觉法”本质上是毫无意义的，除非涉嫌侵权作品与版权作品之间的比较显示出被诉作品与被保护作品在表达方面的实质类似。作为测试方法，它不能代替对版权作品中受保护成分的精密分析。一个侵权判定应该依据相似性分析和这些相似处与版权作品受保护的元素相关的决定。仅仅比较作品的整体概念与感觉是太简单并且没有什么价值，那不过是猜测而已。一部作品的“概念”是不受著作权法保护的，而这个术语“感觉”太模糊太不确定而不能成为确定一个侵权判定的基础[19]。确实，“感觉”是因人而异的，不同的人感觉是不一样的，作为判定作品是否侵权方面以此不确定的感觉来进行判断应该慎重。 鉴于批评较多，1977年第九巡回法院在“麦当劳”案中，法官对“整体概念与感觉”测试法进行完善，进一步细分为“内在/外在”测试法(extrinsic/intrinsic test)[20]。外在测试强调对两个作品中的思想是否类似进行的分析，这种对思想的判断相对来说比较简单。内在测试是以一般观察者身份对两个作品中的表达是否类似进行判断。外在测试主要通过判断作品所属的类型、所使用的材料、作品的主题等确定作品的思想，既然是外在测试，专家证言是可以采用的。如果经过判断，思想上是实质相似，那么，接着就要判断在思想的表达方面是否相似。对两个作品思想的表达方面是否相似的判断法就是内在测试。这个测试需要以一般合理的观察者角度采用“整体概念与感觉”测试法对两个作品思想的表达进行判断，因此，这个阶段的测试不需要专家证言[21]。可见，这种“内在/外在”测试法强调只有外在与内在两方面都相似时，可认定被告实质非法挪用了原告的作品。后来，第九巡回法院对外在测试增加了内容，包括了对思想和对表达的分析，法院认为在外在测试阶段对表达的分析对于判定内在测试阶段两部作品的表达是否类似是必要的[22]。只不过，外在测试阶段对表达的分析是围绕思想较为概括的比较分析，不像内在阶段先把不是保护的成分去除而对作品表达的各个成分进行仔细分析。 2.4 “作品所针对的对象”测试法 对于第二巡回法院从一般观察者角度采用“整体判断”的测试方法存在两个主要缺陷，一个是一般的观察者对一般的作品如两部类似的小说或者戏剧等可以作出是否实质相似的判断，但是，对于专业性较强的作品，一般的观察者往往是“门外汉”，并且，作品创作是为了表达某一时代作者的思想情感，这种情感只有作品所针对的读者才会引起共鸣，因而才会有一定的市场，所以，对被告作品是否实质相似于原告作品，仅从一般观察者角度判断不是很合理，应该由作品所针对的对象来进行判断。于是，在1990年“道森”案中，第四巡回法院确立了“作品所针对的对象”(the works intended audience)的测试方法[23]。在此案中，法官认为，版权作品的版权人的利益来源于公众对这部作品的认可，正是对这部作品的认可才使版权人有了经济利益的回报。如果一部作品采用了与版权作品相同或相似的表达，读者感到这两部作品实质相似，就会转而去买较为便宜的非版权作品，如此则会使版权作品的权利人失去一部分读者，“基于版权法保护创作者的市场的目的考虑，我们认为……对于争议的作品的最终比较，应该由作品所针对的对象来进行”[24]。这种测试方法是较为合理的，它强调作品针对的对象才能较好地判断原告被告作品之间是否存在实质相似。 2.5 “更敏锐的观察者”分析法 从一般观察者角度采用“整体判断”的测试方法存在的另一缺陷是：这种测试方法由于一般观察者对版权法了解很少，他们在进行比较时往往忽视了原告作品中不受版权法保护的方面，不考虑版权作品中版权法不保护的成分对被告来说是不利的，无疑限制了新作品的创作[25]。于是，联邦第二巡回法院1992年在“劳伦森”(Laureyssens)案中提出了对这个测试的修改，代之以“更敏锐的观察者”(the more discerning ordinary observer)分析法[26]。这种分析法首先挑选出版权作品中任何不受保护的成分，把这些放在一边，将剩下的受版权法保护的原创部分同被告的作品进行比较，这时仍采用一般观察者视角进行比较，进而判断两部作品是否存在实质相似的侵权[27]。尽管“更敏锐的观察者”分析法与“整体判断”测试法差别不大，但是，这种测试方法强调比较“原创性部分”。该方法被一些巡回法院采用并沿用至今，当然，有的巡回法院针对不同背景的案件稍加修改地运用。 2.6 “抽象-过滤-比较”测试法 对于软件作品之间是否实质相似，联邦第二巡回法院在对第三巡回法院运用于软件侵权判断中的“结构-顺序-组织”(structure，sequence and organization)测试法[28]进行修改的基础上，1992年采用了“抽象-过滤-比较”(abstract-fittration-comparison)测试法进行判案[29]。第一步，抽象提取，把观点从观点的表达中分离出来，这是坚持的“思想-表达”二分法，思想不受版权法保护，所以先把属于思想范畴的观点分离出去。第二步，把不受保护的元素过滤掉，如属于公共领域的材料或者不是作者原创的材料。在美国，《兰哈姆法》的第102条规定了不受保护的情况：“在任何情况下，对作者的独创作品的版权保护，决不扩大到任何思想、程序、方法、体系、操作方法、概念或原理、发现。不论在这种作品中这些是以什么形式描述、说明、图示或体现的。”[30]后来，判例法将一些事实、食谱、简单的短语、标语、标题、构思等也纳入不受版权法保护的范围[31]。第三步，将原告作品中剩下的受保护的部分同被告作品进行比较，从而判断两部作品是否存在实质相似。在最后一步的比较中，仍采用一般观察者的角度。 如今在美国，不同的巡回法院对“实质相似”的测试方法不一样，但是都采用第二巡回法院的“一般观察者”测试法、“抽象-过滤-比较”测试法与第九巡回法院创造的“外在/内在”测试法。现在，联邦第一、第三、第五和第七巡回法院采用“一般观察者”测试法。联邦第四、第八巡回法院经常使用“外在/内在”测试法。联邦第六巡回法院、第十巡回法院及华盛顿特区巡回法院采用“抽象-过滤-比较”测试法。当然，这些巡回法院对这些测试方法都有所改变[32]。 随着时间的变化、技术的发展和人们认识的变化，美国不同的巡回法院在不同的阶段对“实质相似”判断方法虽然不太一样，但是这些判断方法的演化过程及每种判断方法的侧重点是值得我们了解及学习的，尤其是我国司法部门在涉及版权侵权认定时可以综合考虑运用其中某一种方法。