期货市场的监管与法律，本文主要内容关键词为：期货市场论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
从许多方面来看，今年可以说是期货史上的多事之秋，国内外接连发生的“327国债风波”、“霸菱事件”等影响深远， 引起国内市场人士对我国《期货交易法》出台和对市场管理中一些理论和实践问题的关注。为此，本刊特约记者采访了中国人民银行条法司官员、全国人大《期货交易法》起草小组成员文海兴博士。
在涉及关于期货交易定义这个重大理论问题上，你与一般观点存在较大的分歧。国内外学术界较为一致的定义认为：期货交易是在期货交易所进行的期货合同及选择权合同的买卖。支持这个定义有如下几个理由：1.期货交易的典型特征就是标准化合同买卖，正是这个特点，代表了它与现货交易的区别；2.从本质上看，期货交易买卖双方并不是要占有标准化合同上的商品，而是要通过标准化合同的买卖，从中赚取差价；3.从数量上看，在市场经济发达的国家，期货交易中的实物交收率仅占交易量的3—5%；4.若认为期货交易买卖的是商品，那么在期货交易中首次交易的卖方必须实际拥有标准化合同中规定的商品，与期货合约在期货交易所经过竞价成交后，具有合同的性质，其权利和义务是可以有偿转让的。将期货交易定义为期货合约的买卖似乎在国内外已达成共识，你对此有异义，请问理由是什么？
你引述的观点，值得商榷。我觉得要真正认识什么是期货交易，必须从期货交易客观存在及全过程加以考定，即从交易所提供的标准化合同，从交易人入市卖出的第一笔期货，从合同转让的理论与实践，从期货转现货的实物交收，从期货交易的目的这几个方面去考定。
——从期货交易所提供的标准化合同看，在期货交易人选择以该期货合同进行交易前，该期货合同只是期货交易所设计的标准化合同，其实质相当于合同的重要条款而非全部条款，只不过这些主要条款是标准化的，只有当期货交易人通过竞价方式确定了价格与数量条款后，真正意义上的期货合同才成立。该合同才相当于期货合同达成一致的表示。
——从交易人的具体交易看，期货交易人买进或卖出期货都是以期货合同进行的，买卖双方通过达成价款和数量条款后，成为合同双方的当事人，然而由于结算机构的参与，买卖双方当事人又好象没有进入具体的期货合同并成为期货合同的当事人。因此一般观点认为，结算机构是买方的卖方、卖方的买方。我个人认为，结算机构在为期货交易当事人结算时貌似期货交易关系的当事人，但它毕竟不是。实际上，在具体交易中，期货交易所只要在，它所提供的标准的合同就存在，交易人的买入或卖出，均相当于与特定的但双方并不相知的卖出方或卖入方分别订立了新的期货合同。因此，不存在当期货交易人卖出时是卖出手中的期货合同，买入时则是买进其他期货交易人卖出的期货合同。
——从期货交易人第一次入市卖出的第一笔期货者，若认为期货交易买卖的是期货合同，那么期货交易人作卖方时，其手中的应有期货合同，事实上他手中根本没有期货合同。而期交所允许的买空卖空，是指卖方手中可以没有实物商品、金融工具等而买空卖空，而不是指手中连期货合同也没有也能卖空。因此，那种认为期货交易买卖的是商品，那么在期货交易中首次交易的卖方必须实际拥有标准化合同中规定的商品的反驳是无力的，而且在现货合同中如预售合同中的卖方，是可以不实际拥有商品而出售该种商品的。
——从合同转让的理论看，合同的转让即合同主体的变更。合同的转让有债权的转让和债务的转让，亦即债权主体的变更和债务主体的变更，合同每次转让都必须有三方当事人。而在期货交易中，若认为是期货合同的转让，那么在每次期货合同的转让中有第三方当人吗？事实上由于每次交易都是订立新的期货合同，因此，所谓的期货合同转让，是根本不存在的。
——从期货交易中的实物交收看。若认为期货交易的是期货合同，那么实物交收岂不该是交付期货合同，怎么会变成交收实物或现金呢？我认为正是因为期货的是商品，才有此种后果。
——从期货交易的目的看。期货交易人绝大多数不以实物交收为目的，但也总有一部分实物交收的人存在。试想，若一交易当事人在期交所买入一定数量的期货，他的目的不是为了差价收入，而是以实物交收为目的，能说他买入的是期货合同吗？若他买入的是期货合同，岂不是要么是他买入产生了重大误解，要么是他的意思表示本身不真实？这样，依民法规定，其交易行为，要么是可撤销的民事行为，要么是无效民事行为。即使对于那些并不是要占有标准化合同上的商品，而是要通过标准化合同的买卖赚取差价的期货交易买卖双方来说，将期货交易定义为合同的买卖，也是不全面的。现货交易中的贸易商也是不以占有合同上的商品为目的，而以赚取差价为目的。因此，我觉得期货交易的定义，可以这样表述：按照期货交易所规定的条件和方法进行的下列交易：1.当事人承诺在将来一定时间交收标的物及其价款的交易，这一交易可通过到期前做相反的买卖并结算差价而清结；2.当事人承诺在将来一定时间交收根据标的物约定价格与当时实际价格之差而计算出来的款项的交易；3.当事人一方将可单方决定在双方之间成立前两项所述交易的权利付给对方，对方为此支付权利金的交易。
对期货交易这种定义方式，有利于将期货交易与现货交易中的即期交易、远期交易，与证券交易、信用交易、交换交易等区别开来，同时可以加深我们对期货交易属于民事活动范畴，期货交易法属于民商法范畴的认识，为我国目前正在进行的统一合同法的立法提供参考。
每部法律都有自己的结构框架，科学地构建《期货交易法》的框架，对于提高立法内容的科学性和可操作性，加快立法步伐等都具有重要意义。请问如何才能较科学地构建我国《期货交易法》的框架？
在立法过程中，针对如何科学构建我国《期货交易法》的框架众说纷云，见仁见智。现在《期货交易法》已经起草了第二稿，但对该法的框架构建仍认识不一。如草案第一稿共分十章，它们分别是：第一章总则；第二章期货商（含期货投资者、期货经纪商、期货顾问商、期货投资基金组织）；第三章期货交易所（含期货交易规则的管理）；第四章结算机构（期货交易所内设结算机构和独立于期货交易所之外的期货结算机构）；第五章期货业协会；第六章监管管理；第七章涉外期货交易；第八章纠纷的解决；第九章法律责任；第十章附则。草案第二稿对第一稿作了较大的修改，增加至十三章，它们分别是：第一章总则；第二章期货交易所；第三章期货交易规则与管理；第四章期货结算与交割；第五章期货经纪机构；第六章期货咨询机构与期货投资基金管理机构；第七章期货投资者；第八章涉外期货交易；第九章期货业协会；第十章监督管理；第十一章纪纷的解决；第十二章法律责任；第十三章附则。对该法框架争议的焦点集中在对章节的多少及编排次序。第一稿框架基本上采用了本人的观点，第二稿框架的修改则有不尽人意之处，如第三章期货交易规则与管理可以包括在期货交易所内，第四章期货的交割属现货的范畴，不应有《期货交易法》中加以规定等，在每章的次序安排上也不不尽合理之处。我个人认为，《期货交易法》的结构应分十一章，在排列次序上，应从期货投资者到期货管理机构。
我们曾经探讨过立法观念的转变问题，根据我国目前的立法状况，应有这样的几种转变；从管理型立法向授权型立法的转变；从应急型立法向设计型立法转变，从主体立法观向行为立法观转变，从计划经济观向市场经济观转变。根据这种立法观念，你觉得未来出台的《期货交易法》的框架应是怎样的结构。
我个人认为《期货交易法》应分为十一章，结构应为：第一章总则；第二章期货投资者；第三章期货商；第四章期货交易所；第五章期货结算机构；第六章期货业协会；第七章主管机构；第八章涉外期货交易；第九章纠纷的解决；第十章法律责任；第十一章附则。全国人大《期货交易法（草案）》第一稿基本上采用了此种结构。之所以如此设计，除了需要实现立法观念的转变外，还基于以下几个考虑：1.规定立法思想和基本原则的总则排列为第一章已成为我国的立法习惯。2.期货市场以期货投资者的存在其存在前提。3.期货商分为期货经纪商、期货顾问商、期货投资基金管理组织等是投资者进行期货交易的媒介和咨询机构。4.期货交易所是进行期货交易的舞台。5.期货结算机构是投资者的担保者，为期货交易的安全和市场的稳定提供保障。6.期货业协会是期货业的自律组织，发挥着对期货市场的协调、监督作用，接受主管机构委托，行使部分管理职能。7.期货主管机构统管整个期货业，运用必要的行政手段，达到建立、发展和完善市场的目的。8.涉外期货交易是指含有涉外因素的期货交易。9.纠纷的解决包括和解、调解、仲裁、诉讼。10.民事责任有三种，民事责任、行政责任、刑事责任。11.附则对一些问题进行说明，如法规的生效时间、名词定义等。
这种框架，体现了期货交易的规律性，是期货交易内部逻辑结构的外部展开，前一章都是后一章存在的前提，同时也体现了对市场主体的尊重和市场主体意识自治，突出了期货业自律性的显著特点。这种排列方法还体现了对问题解决的程序和由小到大、由低级到高级、由自愿到强制的层次性、便于问题的防范、发现、解决与执行、主管机构置于法律框架后部符合现代立法的新发展。
“霸菱事件”和“327 风波”等的出现暴露出期货交易管理出现的诸多问题，也引起社会有关各方面的高度重视和深层次的思索。期货市场在今年应该说是规范、整顿的一年，这对起草和即将推出的《期货交易法》有哪些影响。
国内的“327风波”、“胶合板风波”， 再加上国外的“霸菱事件”，无疑给中国管理层敲响了警钟，并引发了一些有关立法的争议。例如有观点认为《期货交易法》出台不宜过急，要待问题充分暴露、市场成熟、政策成形后再出台，以便发挥行政职能能作用，我认为，上述事件的发生，恰恰说明了市场无法可依。市场处于无序状态，参与期货交易各主体缺乏法律规范和引导，立法中应规定哪些行为可为，哪些行为不能为，哪些行为为必为，哪些行为可为可不为，哪些行为不能为而为之等，该行为产生何法律后果，行为人承担法律责任等。有了法，要以引导人们的行为，防患于未然，解决问题于已然。还不能据此制裁违法行为，以保护市场，促进市场的健康发展，减少或避免不必要的纠纷和违法行为的发生。当然任何一部法都不可能包罗万象，它主要对过去及现在的现象做出规定，总结现有的经验，当然也应适当地做出一些超前的规定，以使一部法更有生命力。追求一部法的完美是立法目标，但欲做完全的尽善尽美是不现实的，一部法颁布后，不适应需要可以及时对其修改和完善。因此，全国人大财经委员会要求我们加快立法进程争取年底提交全国人大常委会。
从国内外发生的“万国、霸菱”和近期披露的日本大和银行等震动全球性金融业的案件看，期货经纪人的个人素质和行业自律颇为重要，令人堪忧的是近期报刊上一些招聘广告招聘经纪人时大都有两个相同的条件：即学历在高中以上，并拥有良好的社会关系。这种不严求行业的资格证书，只要求经纪拉来客户做法使期货业充满了来“闯荡世界”的期盲。这样虽然一时增加了期货公司的客户来源，实质上，由于经纪人队伍素质的下降，必然导致“杀鸡取卵”、“竭泽而渔”的短期行为，以致纠纷不断、最终必将败坏期货业的声誉，妨碍期货业的健康发展。另外，那些拿到各类经纪人资格证书的经纪人也会由于整个行业缺乏有效的监控措施，使自己处于自由的状态。以广东为例，目前拥有国家工商局资格证书的经纪人有500多人， 持有者期货经纪培训中心的从业情况、以及有无违规记录等资格档案无从查找，这些都为期货业的发展带来很多隐患。
期货经纪人在国内的出现也只是近几年。由于期货业本身具有高度风险特性，决定了期货业经纪人必备的优秀的心理、较高的智力和敬业负责的精神，并且要经过严格的上岗培训和从业后的有效监控。在香港，培训一个期货经纪人大约要花3年时间，主要是送欧美学习， 然后进行实习操作，获得证书后才能从事期货业务。在日本教育一个期货经纪人需更长的时间，还必须持有农产省或通产省发给的营业执照。从我国目前存在的情况看，期货经纪人的上岗教育、资格认证及监控的整个体系都亟待建立。因此，中国证监会于去年颁布了《期货经营机构从业人员管理暂行办法》以期从提高从业人员的素质入手，来提高整个期货行业的发展水平，另外尽早结束经纪人的无序状态，按有关规定，经纪公司也不得聘用不符合条件的人员作为客户的经纪人。不符合经纪人条件的人员为客户进行期货交易造成亏损的，应当赔偿客户的损失，聘用的经纪公司应当对客户的损失负连带赔偿责任。
在国外成熟的期货市场有一个显著的特点，突出自律性管理的重要性。由于我国目前期货经营机构来自于各个方面，又分别隶属于各地方政府、专业银行或一些股份制的机构，这些经营机构为求得生存和发展，在各自积极开拓业务的同时，迫切需要营造一个公平合理的竞争环境，加强自律性管理，加强自我约束，自我完善，才能实现自我发展和共同发展的目的，除此之外，在即将出台的《期货交易法》中，对自律方面应有具体规定。
在成熟市场里，从事期货行业必须先成为自律性组织的会员，政府将很我管理具体操作方面的权力授权给期货自律组织，让其管理日常交易，而政府主管部门的职能主要体现在法规的制定和宏观监管上，这也是国际惯例。政府管理不宜太具体，否则很多事情就难处理。这些先进管理经验，将会体现在立法中，在草案中第8 条有关期货业协会中确定“期货交易所、期货结算机构、期货经纪机构、期货咨询机构、期货投资基金管理机构，必须成为期货业协会会员。”规定了期货商所履行的义务，不过根据我国新兴市场的具体国情，自律性在短期内难以发挥太大的作用，不能过分依赖自律，应将主管部门的管理放在适当的位置上。
控制风险的办法很多，如提高交易保证金，建立涨跌结算停板制，大户报告制等等。现今期交所，应当抓住交易的这一中心环节，对结算会员加以控制。按规范市场的要求，并非交易所全部会员都是结算会员。有些会员的资信能力有限，如果由其承担结算职能，容易加大市场风险，对此应借鉴国际惯例可分为结算会员和非结算会员。结算会员还可以分为自己结算和受托为他人结算的会员两种形式。
还有一个重要的方法，就是建立起两个三角制衡及三层次管理体制。第一个三角关系是交易所、独立结算机构和会员单位（含期货经纪公司、期货兼营机构）内部的会员大会或股东会、理事会或董事会和监事会三者的制衡关系，这样便可及时发现违规行为并将其风险控制并消灭在萌芽状态，使之不能越出自己的机构之外，这可以称为“内三角”关系。第二个三角关系是交易所、独立结算机构和会员单位之间的相互制衡、相互监督、相互制约的关系，可以将超越出“内三角”关系的违规行为及时发现控制并消灭在这种三角区域内，不致于给该期货市场及有关市场造成危害，这可称之为“外三角”关系。
三层次管理体制则由期货管理部门、期货业协会、期货交易所和独立结算公司构成，逐级并从不同角度对期货交易的违规行为及风险进行监控和校正，及时发现问题，解决问题，将风险先由低层次的交易所、独立结算公司予以控制或消灭，当低层次又难以控制时，再逐级由期货业协会或期货主管部门来逐次解决。由两个三角关系及层次管理体制构筑一个全方位的立体的控制风险及预警系统。用通俗来比喻，类似于美国的“星球大战计划”的战略设计，将期货交易风险减少到最低限度。
现今在许多证券部出现了“卖粮（籼米）卖油（棕榀油）卖铜卖铝”新景观，一些券商的自营资金也在期市里博杀，您对券商开展商品期货业务这种现象怎么看？
从国外经验和立法看，都允许期货兼营机构存在。不论专营或兼营都要具备注册资本、营运资金、从业人员的资格和数量等规定，券商作为兼营机构，同样要符合上述规定，不过它们首先必须为企业法人、具有独立的民事主体资格。目前券商纷纷介入期货行业，有可能形成新的期货热。由于近来国内较大的期货品种，如国债、钢材、石油等已相继关掉，留下的几个小品种容易游资控制，造成投机过盛，使期货市场的发现价格等功能，不能得到很好地发挥，还影响到现货市场的价格，这对期交所和投资等蕴藏着较大的风险，会对我国的市场经济带来负面影响。因此，券商介入这个陌生的领域，既要考虑到它的高收益，也要警惕它的高风险，量力而行。
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