论后法优先原则与特别法优先原则在解决条约冲突中的关系，本文主要内容关键词为：特别法论文,条约论文,则在论文,冲突论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1000—5242（2011）02—0007—08
随着国际条约的数量越来越多，产生条约冲突的可能性也就越来越大，预防和解决条约冲突，对于构建国际法治新秩序以及维护国际社会的和平稳定具有重要意义。在国内法律体系中，后法优先原则和特别法优先原则是解决法律冲突的两种常用方法，在解决国际条约的法律冲突中，这两种方法也起着重要的作用。不过，由于与国内法律体系相比，国际法缺乏统一的立法和司法机关，法律规范的效力等级体系并不明确，后法优先原则和特别法优先原则在适用中会面临一些困难。从目前国内研究情况看，对这两项原则在解决条约冲突过程中关系的研究尚处于空白状况，不过，此问题在国际社会中正逐步成为理论研究的热点。从2000年开始，国际法委员会就将条约冲突问题纳入到了研究议题中，经过6年的努力，国际法委员会于2006年正式颁布了研究报告——《国际法不成体系问题：国际法多样化和扩展引起的困难》。报告对于后法优先原则与特别法优先原则在解决条约冲突中的适用关系进行了提纲挈领的分析，认为这两种原则之间的关系没有绝对的孰优孰劣之分。本文的主要目的，就是通过对现有的国际立法与实践的探讨，深入分析两者在解决条约冲突过程中的适用关系。
一、条约冲突的含义
什么是条约冲突？这个问题在国际法中并没有明确的界定。现有关于条约冲突的界定主要是各国国际法学者在其各种著述中作出的，概括来说主要可分为两类。第一类将条约冲突严格限定于条约义务的冲突，即狭义上的条约冲突。如詹克斯（Janks）认为：“当两个条约的同一缔约国无法同时履行这两个条约规定的义务时，即存在严格意义上的冲突。”① 第二种则采取比较宽泛的标准，认为条约冲突并不局限于义务的冲突。如鲍威林就明确表示，应该从更宽泛的意义上去理解条约冲突，反对将条约冲突仅仅理解为互相排斥的条约义务。② 《维也纳条约法公约》（以下简称《公约》）第30条的措辞似乎也支持这种观点，该条的措辞认为“就同一事项先后所订条约缔约国之间的权利义务应依下列各项确定之……”
由上述介绍可以看出，两种观点的主要区别在于条约冲突是否仅仅局限于条约中所载义务的冲突。从条约冲突在国际实践中的表现形式来看，条约冲突绝不仅仅限于义务之间的冲突，条约权利同样会与条约义务发生冲突。首先，国家在国际法上有权通过条约中的授权性规则或免责性规则赋予当事国以权利，从而达到减损当事国先前承担的条约义务的目的。因此，将条约冲突局限于条约义务的冲突无法全面反映国际法律实践的客观现实。其次，如果对条约冲突采取狭义的界定方式，会将很多冲突排除在条约冲突的范围之外，从而将这些冲突的解决方法排除在考察范围之外。因此，如果一项条约的规定将导致或可能导致对另一项条约规定的违反，或者一缔约国无法同时满足两项条约中规定的要求，就可以认为存在条约之间的冲突。
二、条约冲突的解决原则
（一）后法优先原则与条约冲突的解决
后法优先原则（lex posterior deroga legi priori）也称为后法原则（lex posterior），是处理国内法律冲突的基本原则之一，在各国立法与实践中都有大量的运用。在国际法层面上，作为解决国际条约冲突的重要方法，后法原则规定在《公约》的第30条第3、4款中，主要用来处理先约与后约之间的冲突，其实质是对国家同意的最后表述的尊重。《公约》将先约与后约的冲突分为两种类型：先约全体当事国都是后约当事国，以及先约与后约当事国部分重合。由于后约反映了当事国的最新缔约意图，一般会获得优先适用，但这也有例外。如果先约与后约确有相合之处，先约当然也可以在相合范围内适用，但这需要以先约没有默示终止或停止施行为前提。在部分缔约方以缔结相互间协定的方式修改先约时，先约无法在修改方之间适用。值得注意的是，《公约》中所规定的后法原则以先约和后约属于“同一事项”为前提，而判断先约和后约的标准是条约的通过日而非生效日。③
《公约》所规定的后法原则是为了解决条约冲突而进行的一次大胆尝试，同时也是对此领域中的国际习惯法规则进行的成文化编纂，在国际法的发展历史中具有积极意义。但由于条约冲突的复杂性，《公约》的规定在实践中也遭到了许多批评，如，对“同一事项”标准认定过严，对含有“对一切义务”性质的条约冲突缺乏应对等等，因此，后法原则在实践中更多的是作为一种“剩余规则”发挥其作用。
（二）特别法优先原则与条约冲突的解决
特别法优先原则（lex specialis degrota legi generali）是一项非常古老的法律原则，早在罗马法时期，这一原则就已经在法律体系中确立。④ 特别法原则同样也是一种解决法律冲突的重要方法，其具体适用条件为冲突的确实存在，特别法和一般法处理的问题属于同一事项。⑤ 与国内法律体系不同，国际法体系中不存在区分一般法与特别法的明确标准，这导致特别法优先原则在国际法中的适用存在很大的困难。首先，一般法与特别法的称谓都是相对而言的，一项条约或条款在某些情况下可能是一般法，在其他情况下则可能是特别法；其次，对于国际社会中那些调整不同领域中法律关系的国际条约，如贸易条约与环境条约、人权条约等，要想确定何者的规定更为特殊，何者为特别法，似乎更加困难。从目前国际实践来看，规则的调整事项以及规则所涉及的成员国数量是国际司法机构在判断特别法规则时遵循的主要标准。
在现行国际法体系中，一般法与特别法的关系主要有两种表现形式：特别法属于一般法在特定情况下的应用，以及将特别法规则视为对一般法规则的修改、否决或使其无效。在这两种表现形式当中，特别法的适用均不会导致一般法的失效。
特别法原则在国际条约冲突中的作用可以通过以下两个方面来说明：第一，特别法原则的含义是特别法优于一般法适用，这为处理国际条约关系提供了有力根据。第二，在国际司法实践中，特别法原则的适用有利于纠纷的迅速解决，符合司法经济原则的要求。因为一旦在具体的案件中确定了一项规则的特别法性质，司法机构就不需要去详细审查一般法规则的内容和其他相关问题。在“印度领土通行权案”中，国际法院在确定印度、英国和葡萄牙之间就印度领土上的过境权问题存在惯例做法后，就认为没有必要再去调查有关过境通行的一般法律的内容到底是什么了，因为这种特定的惯例必定优先于任何一般规则。不过，由于国际法律体系缺乏明确的法律规范效力等级，这在很大程度上也制约了特别法原则在解决条约冲突过程中作用的发挥。
三、后法原则与特别法原则在条约冲突解决中的关系
后法原则是对国际习惯法规则的成文化，而特别法原则的表现形式还停留在国际习惯法层面，这两种方法虽然各有其适用范围与条件，但在具体实践中也有可能发生重叠或者冲突。如，在特别法同时是先约，一般法同时也是后约的情况下，是适用特别法原则还是后法原则来解决条约冲突？这一问题在国内法律体系中相对容易处理，因为国内法律体系中的特别法原则与后法原则都受制于国内法规范的等级效力，⑥ 但在国际法律体系中，如何处理这一问题却并不明确。
特别法原则与后法原则在关键的因素上存在很大差别，前者在于问题的特殊性，后者则在于时间因素，但两者的着眼点都是探求国家最后意志的表述。如果在具体情况中能够通过缔结条约的准备资料以及其他资料证明一般法或先约才是国家最后意志的表述，或者相关情况明确表明当事国意欲优先适用一般法或先约，特别法原则和后法原则都将让位于当事国的这种最后意志的表述。从这个意义上说，一旦后法原则与特别法原则发生冲突，要想准确把握两者的关系，核心问题就是确认这两者中何者是对国家最后意志的表述，或者说何者更接近这种表述。也就是说，后法原则与特别法原则的适用并不是绝对的，一切必须根据具体案件的环境加以权衡和调和。
后法原则与特别法原则在解决条约冲突中所体现的关系可以大致分为两类，即特别法同时是后约或者特别法同时是先约。
（一）特别法同时是后约
在特别法同时也是后约的情况下，似乎无论适用特别法原则还是后法原则都会导致相同的结果，即同时作为特别法与后约的国际条约将优先适用，这在常设国际法院的实践中体现得非常明显。如在“马夫罗马蒂斯巴勒斯坦特许权案”中，1923年议定书相对于1922年英国取得对巴勒斯坦的委任统治授权而言，既是后约，也是特别法，因此得到优先适用；在“波兰但泽邮政服务案”中，波兰与但泽在1920年和1921年订立的双边条约相对于1919年《凡尔赛条约》而言同时具有后约与特别法的地位，从而也可以优先适用。这似乎意味着，特别法原则和后法原则在特别法同时是后约时，将使得兼具这两种地位的国际条约优先适用，这两项原则是保证此种条约适用的“双保险”。然而，由于特别法与后法原则并不具有绝对优先适用的地位，而必须要让位于国家最后意志的表述，因此，兼具上述两种地位的国际条约也最终无法获得优先适用的情况在实践中并非少见。这种对国家最后意志的表述一般体现为条约的“冲突条款”。⑦
上述这种情况可以通过一些例子来说明。在跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的管理方面，1995年订立的《1982年12月10日联合国海洋法公约关于养护与管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群规定的执行协议》相对于1982年《联合国海洋法公约》是特别法，但该协议在其他方面可能会与《联合国海洋法公约》存在冲突，如关于专属经济区内沿岸国权利义务以及国家在公海捕鱼权利的规定。为了避免这种冲突，该协议在第4条设置了一个冲突条款，强调本协议任何规定不得损害当事国在1982年《联合国海洋法公约》中的权利义务，协议应该以与公约相一致的方式解释。这样，在除对特定鱼类种群的管理之外的其他方面，1995年协议虽然兼具特别法与后法的地位，但只能在不与《联合国海洋法公约》相冲突的范围内适用。
（二）特别法同时是先约
在这种情况下，如果根据后法原则，似乎应该适用作为一般法的后约，但如果根据特别法原则，似乎应该适用作为特别法的先约。这就有可能导致后法原则和特别法原则在适用上的冲突。解决这种冲突的首要步骤，就是参考特别法（先法）与一般法（后约）之间的冲突条款。如果冲突条款有明确的规定，那么此时无需诉诸特别法原则或是后法原则来解决冲突，这也是国际实践中的常见状态。在少数情况下，相关条约中找不到冲突条款的规定，或者冲突条款的含义模糊不清，此时特别法原则与后法原则在适用上就会发生真正的冲突。
1.相关条约中含有明确的冲突条款
在这种情况下，冲突条款本身就是国家最后意志的表述，适用冲突条款的结果既可能与适用特别法原则相同，也可能与适用后法原则相同。此时，冲突条款的规定，就是对后法原则和特别法原则在实践中产生冲突时的一种判断。
（1）冲突条款规定适用作为先约的特别法
1981年《南极海洋生物资源养护公约》的目的在于为所有南极的海洋生物提供保护，1972年《保护南极海豹公约》则具体对于保护海豹这种南极海洋生物进行了详细规定。显然，前者兼具一般法和后约的性质，后者兼具特别法和先约的性质，后法原则和特别法原则的适用在此就可能发生冲突，但前者中的冲突条款避免了这种冲突的发生。根据该冲突条款，前者不得贬损1972年《保护南极海豹公约》的效力。这样，通过冲突条款的指引，具有先约和特别法性质的1972年公约就得以适用。又如，在保护武装冲突中文化财产的问题上，经1977年海牙会议修订的1949年《日内瓦公约关于保护国际性武装冲突受难者的第一附加议定书》是一般法和后约，1954年《武装冲突情况下保护文化财产公约》则是特别法和先约，此种情况也可能造成相关冲突。为此，前者中规定了一个冲突条款性质的条文，确定前者不妨碍1954年公约的适用，从而同样产生了适用先约和特别法（1954年公约）的效果。⑧
（2）冲突条款规定适用作为后约的一般法
这方面的例子有很多。如，1958年制定的日内瓦海洋法公约体系，在其制定后的一段时间内，都是关于海洋问题的最具有普遍性的国际公约。随着海洋科学技术和国际政治局势的发展，该公约的一些缺点也逐渐暴露，联合国遂于1973年召开第三次海洋法会议，拟定新的海洋法条约。根据会议记录等相关资料，会议主席在一份声明中提出，很有必要在新的海洋法公约中订立内容为该公约优先于日内瓦海洋法公约适用的条款。⑨ 这种意见在后来的1982年《联合国海洋法公约》中体现为第311条（1）款的规定，即作为后约和一般法的《联合国海洋法公约》优先于作为先约和特别法的1958年公约。之所以这样规定，主要是考虑到前者涵盖了后者所有调整对象，同时又增加了很多新的规定，是对前者的更新和改进，是对条约当事国最后意志的表述。
此外，在麻醉品国际管制领域中，1961年的《经1972年〈修正1961年麻醉品单一公约的议定书〉修正的1961年麻醉品单一公约》（以下简称《1961年公约》）是一项具有普遍性质的国际条约。在该公约制定之前，麻醉品的国际控制由9个国际协议来共同完成，每个协议都涉及麻醉品控制的一个特别方面，如控制鸦片、鸦片的贸易和制作、控制大麻等等，这些协议由4个不同的国际机构来监督和履行。第二次世界大战结束后，科技的进步导致合成和人造的麻醉品数量大大增加，加上新成立的许多社会主义国家都规定由政府直接控制麻醉品的生产，由9个国际协议和4个监督机构组成的旧有控制体系显得日益陈旧和低效，缺乏连贯性和系统性，这直接导致了《1961年公约》的制定。《1961年公约》将前述9个国际协议有机整合为一个单一性的国际公约。该公约第44条规定，本公约从效力上取代之前的9个协议。另外，根据第44条（1）（f）的规定，1936年6月26日在日内瓦订立的公约不在取代的范围之内。⑩ 那么，如果该公约与《1961年公约》发生冲突，何者应该优先适用呢？这一点冲突条款并没有规定。此时，从理论上说，后法原则与特别法原则都有可能适用，但适用不同的原则会导致不同的结果。考虑到当事国订立《1961年公约》的目的在于将麻醉品问题的国际管制纳入到单一的国际框架性公约中进行调整，而这一目的可以被视为国家最后意志的表述，因此在上述情况下，更应该适用后法优先原则，即《1961年公约》将优先获得适用。(11) 1936年公约则在不剥夺《1961年公约》当事国利益的情况下得以保留，即可以在与《1961年公约》相合的范围内继续适用，这也是后法优先原则的应有之义。在这个例子中，尽管1936年公约是特别法，但在适用上仍然要让位于《1961年公约》，原因就在于后者更能体现对国家最后意志的表述。
在实践中，一般法和后约由于冲突条款的规定而得到优先适用的另一个重要原因，是该一般法和后约中特殊的权利义务结构。这一点我们可以通过下面的例子进行说明。《联合国海洋法公约》第311条是有关本公约与其他国际条约之间关系的一项冲突条款，其中第2款规定：本公约不应改变各缔约国根据与本公约相符合的其他条约而产生的权利和义务，但以不影响其他缔约国根据本公约享有其权利或履行其义务为限。了解这一点之后，我们再来看看《联合国海洋法公约》与1952年《布鲁塞尔统一扣留海运船舶的若干规则国际公约》（以下简称1952年《扣船公约》）之间的冲突问题。前者第28条（2）款规定：“沿海国不得为任何民事诉讼的目的而对船舶从事执行或加以逮捕，但涉及该船舶本身在通过沿海国水域的航行中或为该航行的目的而承担的义务或因而负担的责任，则不在此限。”1952年《扣船公约》第2条则规定，缔约国可以根据任何海事请求，依据其管辖权，扣押悬挂一个缔约国国旗的船舶，但扣押需与其他请求无关。两相比较后，我们发现，后者允许为了行使有关海事请求的民事管辖权的目的扣押通过其领海的船舶，前者则禁止此种扣押。这种冲突就要通过前者第311条（2）的冲突条款来解决。
对于上述冲突条款的规定，存在着两种不同的解释或看法。一种认为，该款对其他条约的继续适用提出了两个条件，即与公约相合和不影响公约其他缔约国的权利义务，而且这两个条件是累积性的；另一种解释认为，这两个条件实际上可以归纳为一个，即该条约对《联合国海洋法公约》其他当事国权利义务没有影响。这种解释的重要依据是联合国第三次海洋法会议的主席的一项声明。该声明认为，就新公约与其他多边和双边条约的关系而言，其他条约仅在与新公约的整体目的和宗旨相合的情况下继续适用，确定不合的标准应该是双边和多边协议是否在特殊事项或性质上严重影响了新公约其他缔约国的权利义务。(12) 根据第一种解释，《联合国海洋法公约》就优先于1952年《扣船公约》中的上述规定适用，后者第2条就应该在与公约28（2）款相冲突的范围内修改后方能适用；而根据第二种解释，第2条仍然适用，原因是其持续存在并没有影响《联合国海洋法公约》中非《扣船公约》缔约国的权利义务，因为后者缔约国只能扣留《扣船公约》缔约国的船舶。结合第311条（2）款的规定，似乎第一种解释更符合该条款的含义。(13) 尽管在这两项条约中，1952年《扣船公约》是先约和特别法，《联合国海洋法公约》则是后约和一般法，但由于有冲突条款的存在，由此产生的条约冲突似乎并不难解决。
但问题并非到此为止。我们知道，1982年的《联合国海洋法公约》优先于1958年的日内瓦海洋法公约体系适用。根据对后者的研究，可以发现，该体系中的1958年《日内瓦领海与毗连区公约》中有一个与《联合国海洋法公约》第28条（2）款相同的条款，即第20条（2）款。(14) 在1958年第一次海洋法会议期间，就有与会代表提出，该条款与《扣船公约》不符。但荷兰代表提出的修正案认为，1958年公约不会损害《扣船公约》在当事国之间适用，随后没有人表示反对。在会议的总结讨论中，《扣船公约》的当事国希望该公约能够在其相互关系中继续适用，非《扣船公约》当事国也并不觉得公约适用会给他们带来任何损害和影响。他们认为，对于非当事国而言，重要的是他们与其他国家的关系可以为《日内瓦领海与毗连区公约》调整，其他国家决定在其相互之间继续适用《扣船公约》并不是太大的问题。(15) 到这里，我们发现，1958年《日内瓦领海与毗连区公约》与《联合国海洋法公约》就扣船问题的规定几乎完全相同，但为何它们在对待1952年《扣船公约》的问题上采取了截然相反的立场？首先，1958年《日内瓦领海与毗连区公约》的态度是可以理解的，因为在这种修改没有严重影响第三国权利的情况下，是没有理由阻止两个或更多国家在它们之间修改公约规定的。日内瓦会议对此表示无条件接受，这表明有关国家都认为这种修改是正常的。《联合国海洋法公约》的情况则完全不同，因为该公约是在一揽子交易的基础上谈判通过的。这种方法的实质是谈判方各自做出减让进行交换，即一国用对协议一部分内容的让步，换取其他国家对协议另一部分内容的让步，其目的是为了保持所有缔约国在条约整体权利义务上的平衡。(16) 如反对专属经济区概念的国家为了寻求在无害通过方面制定更宽松的规则（如不得因为行使民事管辖权的目的扣船），可能会同意在专属经济区问题上做出让步，以此换取他国对自己在无害通过方面主张的认同。如果此时《联合国海洋法公约》无法优先于《扣船公约》的规定适用，该国的船只就会受到沿岸国的管辖，仍然可能被扣押，该国在专属经济区问题让步的目的就落空了。为了避免发生这种情况，在《联合国海洋法公约》中规定公约优先于在先协议适用就成为必然，这就是前述第311条（2）款的主要内容，避免了适用特别法的同时破坏一般法中确立的权利义务平衡。
通过对上述例子的介绍和讨论，我们可以发现，在条约冲突条款明确规定了条约之间的适用关系时，无论是特别法和先约或是一般法和后约，都有适用的可能性。冲突条款规定应适用特别法和先约或一般法和后约，主要考虑的还是何者更接近于当事国最后意志的表述。
2.相关条约中冲突条款规定不明时
冲突条款固然是确定条约适用的最简便的方法，但在实践中，也会出现冲突条款规定不明确的情况，此时应该如何确定适用的条约，尚需要对条款作出适当的解释。
我们可以结合《联合国海洋法公约》与保护和保全海洋环境公约之间的关系来说明上述问题。在这两者之间，前者处理的是与海洋法有关的所有问题，是一般法，后者范围限于保护海洋环境，是特别法。《联合国海洋法公约》第237条处理的就是两者之间的这种关系。具体规定为：“1.本部分的规定不影响各国根据先前缔结的关于保护和保全海洋环境的特别公约和协议所承担的特定义务，也不影响为了推行本公约所载的一般原则而可能缔结的协议。2.各国根据特别公约所承担的关于保护和保全海洋环境的特定义务，应依符合本公约一般原则和目标的方式履行。”由此，就将来订立的协议而言，只要与公约所列一般原则一致，就是被允许的。如果这一条件没有满足，公约就应该优先适用；就在先协议而言，情况与将来订立的协议大致相同。但是，在公约的英文文本中，第2款规定各国履行在先协议的义务时，采用的措辞是“should”（可以）而非“shall”（应当），有人据此认为，公约并没有给当事国施加强制性义务，要求在遵守公约一般原则的基础上履行在先协议，而只是鼓励或推荐当事国这样做。(17) 而公约法语文本中所使用的措辞，却明确表明当事国有此义务。此时，公约冲突条款由于英文和法文文本的不一致而模糊不清，这两种文本又具有同种效力。(18) 这就需要对冲突条款进行解释。通过对该条款的观察，我们发现，如果将其解释为没有对当事国施加强制性义务，就无法解释为什么仅仅要求当事国在履行将来协议中必须遵循公约一般原则，但履行先前义务的方式却不需要遵循，这两者所受到的不同待遇实在令人费解，这也不符合国际公约冲突条款的一般实践，公约的一般原则也会因此遭到破坏。进一步地看，如果公约有不施加强制性义务的意思，完全可以采取其他的方式明确说明，而不需要玩这种文字游戏。这些情况都表明，对于《联合国海洋法公约》第237条第2款的理解应该参照法文文本的含义，即此时公约仍然要求当事国以符合公约一般原则的方式履行其在在先协议中承担的义务。
3.相关条约中缺乏冲突条款时
在条约中没有冲突条款时，后法原则与特别法原则如果在适用上发生冲突，何者应该优先？对此，有两种看法：一种看法认为后法原则应该让位于特别法原则；(19) 另一种观点则认为，在确定国际法规则缔结时间实属不可能或显属荒谬的情况下，特别法原则才应该优先于后法原则适用。(20) 还有学者进一步地认为，特别法原则不能够推翻《公约》第30条规定的后法原则，先产生的规则是特别法这一事实，不应当妨碍后产生的一般法规则获得优先适用。(21) 笔者认为，后法原则与特别法原则作为两种解决条约冲突的方法，各自都有其适用的条件和范围，但最终目的都是为了解决条约冲突，因此，在两者发生冲突时，很难从整体上对何者优先适用的问题进行界定，而只能根据冲突的具体情况，在个案中决定适用何种方法来解决冲突。
四、后法原则与特别法原则在适用中的冲突
——国际条约与国际习惯法的视角
国际条约与国际习惯构成了现代国际法最为主要的法律渊源，但它们之间并不存在明确的效力等级关系。对于属于相同事项的国际条约与国际习惯法来说，国际条约可能会作为更特殊、更具体的规定而优先适用。但是，这种以特别法原则为基础的处理方法在实践中仍然可能与后法原则的精神发生冲突，即如果在国际条约制定之后，又出现了新的与该条约不符的国际习惯法，后续习惯法因此会与在先国际条约发生冲突。(22) 具体而言，在这种情况下，似乎国际条约的规定是先法，新产生的国际习惯法是后法，如果把后法原则推广运用于条约与习惯法的关系上，似乎此时国际习惯法应该优先，但考虑到国际条约相对于国际习惯往往会被视为特别法，因此两者之间的适用问题并没有那么简单。
对该问题的讨论可以追溯到格劳秀斯和普芬道夫等人的著作中，他们认为，在先的条约规则只有在能被界定为在后的一般法规则的例外时，方才不受随后产生的国际习惯法规则的影响，这一观点至今还得到一些国际法学者的赞同。(23) 此外，有学者认为，新产生的国际习惯法规则本身就意味着修改在先的与之相矛盾的国际条约规则，(24) 但这种观点似乎有些不太全面，因为条约相对于国际习惯而言可能是特别法，此时基于特别法原则，条约有可能继续适用。(25) 还有一种观点则考虑到条约可能是特别法的情况，认为，在以下条件具备时，新形成的国际习惯法可以被援引为终止或修改较早条约的根据：该习惯法与条约的规定相互矛盾；在国际条约缔结时，该国际习惯与具有效力的其他国际习惯法并不相同；该国际习惯法对所有条约缔约国都具有约束力；除非当事国意图使该条约作为特别法继续适用。(26) 这表明，新产生的国际习惯法要想优先于国际条约适用，仅仅证明存在这种习惯法是不够的，有关当事国还必须证明并没有继续适用该条约的意图。
上述观点可以通过如下例子进一步地加以说明。1839年，英国与法国订立了《英法渔业专约》，规定在分别留给英、法两国渔民专门使用的区域以外设立一个共同捕渔区。国际法院在1950年“曼基埃尔群岛和埃克里荷斯群岛案”的判决中也提及了这一点，并以此作为法律依据之一将两群岛主权判给英国。在相同的时期里，国际上正在逐步形成一项关于捕鱼区范围的国际习惯法。
按照传统国际法，沿海国只有在其领海以内才有专属渔业管辖权，在公海上捕鱼是自由的。第二次世界大战后，一些国家开始主张对沿海渔业的某种优惠权。1945年，美国总统杜鲁门在总统公告中宣布，美国有权在美国公民惯常捕鱼的地区建立保护区。1952年，智利、厄瓜多尔和秘鲁宣布对邻接其海岸200海里宽的海域拥有专属的主权和管辖权。此后，一些沿海国开始设立渔区，一些国际协议也开始承认沿海国可以在其领海以外设立渔区。例如西欧和北欧一些国家在1964年订立的《渔业协议》（Fisheries Convention）中就承认，各缔约国在从其领海基线起6海里的范围内有专属捕鱼权和渔业管辖权，但在6海里至12海里之间的地带，捕鱼权则由沿海国和1962年以前的10年间惯常在该地区捕鱼的国家共同行使。之后，不少国家设立了12海里的渔区。到了上世纪60年代，海上捕鱼技术和船队，特别是远洋渔船队有了很大发展，很多海域的渔业资源随着捕鱼技术的发展而有枯竭之虞。沿海国为了保护沿海渔业资源，积极谋求将其沿海渔业资源置于本国管理之下。20世纪70年代初，出现了进一步扩大专属渔区的要求，如冰岛就在1972年将其专属渔区从12海里扩大到50海里，一些中美和加勒比海国家也宣布沿海200海里范围内为沿海国家的“承袭海”。这样，一国专属渔区在范围上的扩大开始成为一项国际习惯法规则。
与1839年《英法渔业专约》中关于渔区划分问题的规定相比，专属渔区范围的扩大无疑是一项随后形成的国际习惯法，似乎可以援用该国际习惯法作为主张1839年条约已经被修改甚至被终止的依据。但是，在该条约订立后，相关国家曾多次表示继续适用该条约的意图。如上述1964年《渔业协议》就规定，本协议不得妨碍1839年《英法渔业专约》所确定的特别规则。因此，按照上述Kontou教授的观点，就不能以该国际习惯法作为修改或终止在先条约（1839年条约）的依据。
在国际司法实践中，国际法庭似乎也并不完全认同后产生的国际习惯法规则会对在先条约起到修改或终止的效果，而是首先诉诸于更为具体的国际条约规定来处理案件。在“INA公司诉伊朗案”中，美—伊求偿法庭就认为，尽管伊朗主张作为征收补偿标准的国际习惯法已经有了新发展和新内容，但仍然应该适用之前1955年美国与伊朗订立的《友好通商航海条约》中的规定，因为FCN条约在本案中是特别法规则。
因此，无论是基于特别法规则最终适用国际条约，还是根据后法原则适用新产生的习惯法，问题的关键还是在于何者更能够反映对当事国最后意志的表述。但是，想要在国际习惯法中证明这一点是非常困难的，甚至要证明规则本身具有国际习惯法性质也是十分困难的。要想在最大限度上解决这一问题，一方面应该对从国际条约的缔结到新的国际习惯规则产生这段时间内的相关国际实践资料进行仔细的研究，从中探求当事国的最后表述；另一方面，当事国可以在条约中明确约定，在出现后续国际习惯法的情况下，本条约的规定仍然有效，或者表明条约在出现后续国际习惯法的情况下可以作为特别法继续适用。
结语
综上所述，我们可以把后法原则与特别法原则在解决条约冲突过程中的作用和关系归纳如下：
第一，后法原则规定在《公约》第30条中，特别法原则在该公约中并没有规定，是一种国际习惯法规则，但这并不意味着后法原则作为成文法规则，就一定优先于作为习惯法规则的特别法原则而适用。这主要是因为国际法渊源中并不存在正式的等级效力体系，国际条约并不一定就优先于国际习惯法而适用。
第二，后法原则的适用，需要满足一定的条件。如相关条约属于连续性条约，属于同一事项，等等。在一项条约内部，或者在同时缔结的条约之间，或者在无法确定缔结时间，从而无法区分先约和后约的情况下，一旦这些条约或条款发生冲突，后法原则是无法适用的。
第三，特别法原则适用的条件并不是很明确，但从实践来看，其往往适用于属于同一事项的规则之间的关系。
第四，国际条约可能与随后产生的国际习惯法规则发生冲突，此时后法原则与特别法原则都有适用的可能，问题的关键在于判断何者更为符合当事国最后意志的表述。这需要对相关国际实践资料进行研究。
第五，后法原则与特别法原则最为重要的共同点在于，两者都以探求当事国最后意志的表述为目的。因此，在后法原则与特别法原则发生冲突的情况下，何者更能符合、反映或体现当事国这种最后意志的表述，该原则就应该优先适用。这种最后意志的表述可能是条约中的冲突条款，在条约没有冲突条款规定的情况下，也可能通过对条约缔约情况进行研究和解释来确定。也就是说，只有在符合当事国最后意志表述的情况下，后法原则和特别法原则才有适用的可能性。因此，后法原则与特别法原则在解决条约冲突中的作用并不是绝对化的，一方面，在特别法同时也是后法的情况下，如果冲突条款指向适用一般法和先法，特别法和后法虽然同时具有双重优先性，却仍然会因为无法反映当事国最后意志而不能适用；另一方面，特别法是先法，一般法是后法，此时哪一项原则将优先适用，应该适用特别法还是后法，取决于哪一项原则更符合当事国最后意志的表述，这一点需要结合具体案件的情况，通过对冲突条款规定的分析以及对相关缔约资料的解释来判断。
收稿日期：2011-01-05
注释：
① C.Wilfred Janks,“The Conflict of Law—making Treaties”,British Yearbook of International Law,30(1953).
② ［比］约斯特·鲍威林著，周忠海等译：《国际公法规则之冲突：WTO法与其他国际法规则如何联系》，法律出版社，2005年，第198—199页。
③ ［英］安托尼·奥斯特著，江国青译：《现代条约法与实践》，中国人民大学出版社，2005年，第178页。
④ ［意］彼得罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1992年，第10页。
⑤ ［德］卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆，2003年，第272页。
⑥ 如在中国法律体系中，如果法律、法规和规章对同一事项规定不一致时，可以根据特别法优于一般法、新法优于旧法的原则来决定应该适用的法律规范，但这些一般都会以上位法优于下位法原则为前提。参见《中华人民共和国立法法》第78—83条。
⑦ 冲突条款（conflicting clause）是条约中为了确定本条约与本条约当事国订立的其他条约之间关系的条款。由于国际社会中立法与司法机构众多，加上国际社会不存在一个统一的立法与司法机关，现代国际法因而显得缺乏像国内法那样明确统一的法律体系，这也被称为国际法的不成体系现象。国际法不成体系的一个突出表现就是国际条约间的冲突。冲突条款是解决国际条约冲突最为重要的方法，其作用在于确定条约发生冲突时，何者应该获得优先适用。
⑧ 参见1949年《日内瓦公约关于保护国际性武装冲突受难者的第一附加议定书》第53条。
⑨ R.PlatzOder,Third United Nations Conference on the Law of the Sea:Documents,Oceana Publications,1987,361.
⑩ 在第44条的原始文本中，要取代公约的范围一开始是包括1936年公约的，但这引起了与会代表们的反对。他们认为，1936年公约涉及的是非法贩卖麻醉品的具体问题，相反，1961年公约对此问题只有两个条款的内容，规定具有一定的原则性和模糊性。既然1936年公约对于这一问题提供了比较有效和广泛的方法，1961年单一公约就不应该废弃。另一方面，主张1936年公约继续有效又会与用一个单一公约取代所有现行公约的缔约目的相冲突。经过广泛讨论后，最终的结果是1936年公约在不剥夺公约当事国利益的前提下得以保留。
(11) ALI Sadat－Akhavi,Methods of Resolving Conflicts between Treaties,Nijhoff,2003,126.
(12) R.PlatzOder,Third United Nations Conference on the Law of the Sea:Documents,Oceana Publications,1987,381.
(13) Ali Sadat－Akhavi,Methods of Resolving Conflicts between Treaties,Nijhoff,2003,129.
(14) 该公约第20条的规定如下：1.沿海国不应为对通过领海的外国船舶上某人行使民事管辖权的目的而停止其航行或改变其航向；2.沿海国不得为任何民事诉讼的目的而对船舶加以扣押，但涉及该船舶本身在通过沿海国水域的航行中或为该航行的目的而承担或负担的义务或责任，则不在此限；3.前款规定不妨碍沿海国按照其国法律为任何民事诉讼的目的而对在领海内停泊或驶离内水后通过领海的外国船舶加以扣押的权利。
(15) Report of the International Law Commission Covering the Work of lts Eight Session,Yearbook of the International Law Commission,10(1956)(Ⅱ).
(16) 具有此种性质的国际法条约和法律体系有很多，世界贸易组织（WTO）的法律体系就是典型的例子。WTO法律体系建立在各个缔约方多次反复谈判的基础上，其权利义务的形成是各个缔约方不断进行部门减让、跨部门减让的结果，这也导致了WTO比较独特的救济方式——跨协议、跨部门减让。
(17) Ian Sinclair,“Preliminary Expose”,Institute of International Law Yearbook,66(1995).
(18) 《联合国海洋法公约》第320条规定，本公约的阿拉伯文、中文、英文、法文、俄文和西班牙文文本具有同等效力。
(19) Rüdiger Wolfrum.Nele Matz,“The interplay of the United Nations convention on the law of the sea and the convention on Biological Diversity”,Max Planck Yearbook of United Nations Law,4(2000）.
(20) Joost Pauwelyn,Conflicts of Norms in Public International Law——How WTO Law Relates to Other Rules of International Law,Cambridge University Press,2003,408.
(21) 古祖雪：《现代国际法的多样化、碎片化与有序化》，《法学研究》，2007年第1期。
(22) 这里的国际习惯法规则不包括那些具有强行法性质的习惯法规则。在这种情况下，由于习惯法规则具有强行性，讨论在先条约与后续习惯何者优先适用的问题已经没有太大意义。
(23) Nancy Kontou,The Termination and Revision of Treaties in the light of New Customary International Law,Clarendon Press,1994,143－144.
(24) Mark E.Villiger,Customary International Law and Treaties,Kluwer Law International,1997,206－207.
(25) ［比］约斯特·鲍威林著，周忠海等译：《国际公法规则之冲突：WTO法与其他国际法规则如何联系》，法律出版社，2005年，第164页。
(26) Nancy Kontou,The Termination and Revision of Treaties in the light of New Customary International Law,Clarendon Press,1994,146.
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