医疗事故技术鉴定之法律问题探析，本文主要内容关键词为：医疗事故论文,探析论文,法律问题论文,鉴定论文,技术论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、医疗事故技术鉴定的性质及效力
国务院1987年颁布的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）第11条规定，当事人对医疗事故或事件的确认和处理有争议时，可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，由卫生行政部门处理；对鉴定结论或对卫生行政部门所作处理不服的，可向上一级鉴定委员会申请重新鉴定或向上一级卫生行政部门申请复议，也可直接向法院起诉。《办法》第13条则规定，鉴定委员会负责本地区医疗单位的医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市级鉴定委员会的鉴定为最终鉴定，其鉴定是处理医疗事故的依据。地区（自治州、市）、县（市、市辖区）鉴定委员会的鉴定，在没有争议的情况下，也是处理医疗事故的依据。
上述规定表明：1.经事故鉴定和行政部门的处理系提起诉讼的前提条件。即未经事故鉴定和行政处理则不得向法院提起诉讼。2.事故鉴定结论为处理医疗事故的依据。那么，事故鉴定及其结论是否当然具有这些效力呢？换言之，事故鉴定及其结论在医疗纠纷案中究竟具有何种意义呢？
对此，笔者认为，鉴定为调查证据的方法之一，而鉴定之结论，根据我国《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第63条之规定，亦只是证据的一种。当然，它是一种重要的证据。但是，对法院来讲，任何一种证据都必须经法院查证属实被采信后，才具有法律意义上的证据之效力，成为定案的依据。事故鉴定之结论同样如此。它并不当然地具有法律意义上的证据之效力，自然也就不能当然地成为处理医疗事故的依据。只有当其真实性、客观性、合法性被充分证实后，并能与其它证据之间形成一条环环相扣的证据链时，才能被法院作为证据采信，成为定案的依据。故此，笔者认为，上述规定实际上是将当事人实体权利的得丧取决于未经查证的鉴定结论，这不仅侵害了当事人的合法权益，有悖公平、公正、公开原则，同时，也侵害了法院的独立审判权。特别是，上述规定将经事故鉴定作为提起诉讼的前提条件之一，实际上，是对当事人诉讼权利的侵犯。鉴定结论作为证据，当事人既可在起诉时提供，也可在诉讼中提供。（注：石维斌：《处理医疗损害赔偿案件的障碍及对策》，《人民法院报》1998年2月5日。）
值得注意的是，最高人民法院1989年10月10日《关于医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》规定，病员及其家属如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。这一规定不仅与《办法》第11条相矛盾，而且也与《办法》第13条相矛盾，即：将地区（自治州、市）、县（市、市辖区）鉴定委员会的某些有争议的鉴定结论，也作为处理医疗事故的依据了。该规定进一步赋予了鉴定结论其本身不应有的效力，从而加剧了上述规定中的不合理，实际上剥夺了当事人的诉讼权利；其实体权利的实现，更无从谈起。
由于《办法》和有关司法解释赋予技术鉴定不应有的效力，从而使大量的医疗事故受害人不仅得不到应有的赔偿，讨不到一个公正的说法，甚至无法进入诉讼程序，而只能在现行法规设定的处理程序之怪圈中打转。大量的事故受害人在未经事故鉴定前，或者提出申请后被拖延不理，或对鉴定结论不服欲向法院讨公道时，法院则不能立案。许多患者连起诉的权利都没有，更不用说人身财产权的保护了。（注：刘冬：《医疗事故：不能承受之重》，载《中国商法》2000年第7期。）又何谈公正！笔者认为，向法院起诉，不应受事故鉴定与否的制约。故此，笔者主张在还技术鉴定及其结论在医疗事故纠纷案中应有的法律属性之同时，应作如下规定：发生医疗事故争议后，医患双方可自行协商解决；协商不成，可提请卫生行政部门处理，也可直接向人民法院提起民事诉讼。
二、医疗事故技术鉴定机构及鉴定制度
《办法》第12条规定，省（自治区）分别成立省（自治区）、地区（自治州、市）、县（市、市辖区）三级医疗事故技术鉴定委员会，直辖市分别成立市、区（县）二级医疗事故技术鉴定委员会（以下简称鉴定委员会）。鉴定委员会由主治医师、主管护师以上医务人员和卫生行政管理干部组成。省级鉴定委员会可吸收法医参加。鉴定委员会人选，由卫生行政部门提名，报请同级人民政府批准。由此，产生了三个问题：
第一，医疗事故鉴定委员会的组织者是卫生行政部门，而卫生行政部门又是医疗单位的主管部门，可谓上级。大量的医疗事故之发生，除了一些医务人员本身技术水平欠缺或责任心不强以外，医疗单位的管理混乱，卫生行政部门的监督不力也是一个极为重要的原因。故此，鉴定委员会的鉴定无异于“老子给儿子，甚或是给自己鉴定”，患者的合法权益难以得到必要的保护。
第二，从鉴定委员会的人员结构来看，首先，将卫生行政管理干部置于其中，这对专业性极强的技术鉴定来说，显得不尽合理。至于行政管理方面的规章制度，则为主治医师、主管护师以上医务人员所必备的常识，因而，将卫生行政管理干部置于其中似无必要。其次，缺乏必要的监督制约，难避医医相护之嫌。法医既为从医的专业技术人员，又为法律工作者，特别是，与事故纠纷案无利害关系，故应参加鉴定委员会，而不应成为可有可无的点缀。第三，根据《办法》第12条和第13条之规定，我国目前实行的是三级鉴定委员会（直辖市为二级鉴定委员会）和三次鉴定为终局（直辖市二次鉴定为终局）的鉴定制度。这种多层次的多次鉴定制度，不仅过于繁琐复杂，增加鉴定的工作量，而且容易使事故处理旷日持久，尤其在上下级鉴定委员会结论不一致的情况下，容易增加事故纠纷处理的难度。（注：顾长浩、刘建平：《医疗事故处理法律制度改革刍议》，载《政法与法律》1990年第6期。）
从我国台湾地区来看，实行的是初、复鉴的二次鉴定制度，以综合讨论之结论为鉴定结果。其鉴定机构的组成及鉴定人员的结构，与大陆地区有较大差异，有些做法颇值得借鉴。
在台湾地区，由卫生署组织医事审议委员会，于其下设鉴定小组，接办医疗纠纷鉴定工作。根据该会组织章程，该会由委员15～25人组成，其中一人为主任委员，其余委员均由卫生署长就有关机关代表、专家、学者及社会人士中聘兼之，聘期一年，委员中至少应有三分之一以上为法律专家及社会人士。该会在审议医事鉴定事项时，得指定委员或委托有关机关及学术机关先行调查研究，必要时得邀请有关机关或专家学者列席。（注：黄丁全：《医事法》，月旦出版社股份有限公司1995年版，第479页。）对于该会委员中有三分之一以上为法律专家、社会人士的做法，社会各界褒贬不一。褒者谓其有利于对医医相护实行一定的制约，能使鉴定客观化。贬者谓其鉴定缺乏专业水准，因三分之一委员不具备医学专业知识。
鉴于上述状况，笔者主张，应有选择地借鉴台湾地区的某些做法。可在司法部门下设一较超脱的机构，如中国医学会之类的民间权威学术机构，组成医疗事故鉴定委员会，负责医疗事故技术鉴定工作；实行一次鉴定制度。该会委员可从卫生行政部门和教委有关部门提供的专家库中筛选，并经审核，聘期三年，一般应具有高级专业技术职务任职资格，以保证该机构的权威性，为一次鉴定奠定基础。就个案的技术鉴定而言，该会应向当事人提供有关专业的专家名单，供其选择；在此基础上，组成事故技术鉴定专家组（其中应有一定比例的法医）进行技术鉴定。为防止医医相护，又避免非专业人员参加专业技术鉴定之弊端，则可由人大代表、政协委员、律师等组成咨询、听证小组，列席鉴定会议，甚至根据需要察看鉴定的重要环节，并形成书面意见递交法院，以监督事故技术鉴定工作，从而在事故鉴定工作中形成一种监督制约机制，保证鉴定的公开、公平、公正。
三、关于异地鉴定及其他
《办法》第13条规定，鉴定委员会负责本地区医疗单位的医疗事故技术鉴定工作。从实践来看，对中小医院医疗纠纷的处理，较之大医院的要容易。真正涉及到大医院的医疗纠纷，其处理的难度很大。最大的问题是：谁来对本地区大医院的医疗纠纷做技术鉴定？人们的眼光自然转向了异地鉴定。
笔者认为，虽然，异地鉴定实行起来会增加不少麻烦，然因其不失为解决当地医医相护的一种救济方法，所以，应允许患方在一定条件下选择异地鉴定。
另外，根据《民诉法》第64条第2款之规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或法院认为审理案件需要的证据，法院应当调查收集。鉴于医疗事故纠纷案中的有关证据，特别是，作为重要证据的事故鉴定结论，因种种客观原因难以为当事人自行收集；对此，笔者认为，应该通过立法明确，对医疗事故纠纷案，法院可依当事人之申请，并视案情需要，另行聘请专家或其它鉴定机构（如法医、司法部门的鉴定机构等）进行鉴定或重新鉴定，以改变对医疗事故技术鉴定由一家独揽到底的状况；从而与异地鉴定一起，共同构成解决医医相护顽疾的又一司法救济手段。笔者认为，为确保鉴定结论的真实性、客观性，还应建立健全严格的鉴定程序。首先是，应查明被告医师的医学经历，以使案件送请与被告无利害关系的机构及专家鉴定，切实执行鉴定回避制度。
四、关于尸检的若干问题
我国现行法律对尸检的有关规定在以下几方面似有进一步考虑的必要：
（一）尸检申请及尸检机构
首先，《办法》不仅从体例安排上未将尸检列入鉴定一章，而是将其列入处理程序，并且从整个实务操作的安排上来看，也是将尸检排除在技术鉴定之外的。笔者认为，由于尸检本身即属事故技术鉴定范畴，因此提出尸检申请应属提出事故技术鉴定申请，所以，无需另行提出事故技术鉴定申请。而让当事人分别提出尸检申请和事故技术鉴定申请，人为地将两者割裂开来，容易造成尸检不属技术鉴定的错觉。反之，提出事故技术鉴定申请，亦应包括尸检申请，但应注意：尸检需有死者家属的专门同意和签字，并有时间的限制。
其次，由于当事人一旦提出尸检申请，也就进入了提出事故技术鉴定申请的程序；因此，有关鉴定制度、程序等方面的规定，自然也就适用于尸检这个阶段。鉴于尸检既属鉴定范畴，又有其受时间限制较强的特点，故此，笔者主张，尸检应由鉴定机构指定的部门及人员进行，有关鉴定中的回避制度同样适用于尸检阶段。对于尸检人员，笔者较倾向于由法医担任。因为，一般来说，法医较擅长于尸检工作，且与事故纠纷无利害关系。
（二）尸检之限制
《办法》第10条规定：凡发生医疗事故或事件，临床诊断不能明确死亡原因的，在有条件的地方必须进行尸检。尸检应在死后48小时以内，由卫生行政部门指定医院病理解剖技术人员进行，有条件的应当请当地法医参加。《上海市医疗事故处理办法实施细则》（以下简称《实施细则》）第14条进而规定，凡发生医疗事故或事件，临床诊断不能明确死亡原因或对死因有争议的，均可向医疗单位或卫生行政部门提出尸检申请。尸检申请应在死后48小时内提出，尸检由市卫生局指定的医学院校病理解剖教研室进行。
上述规定，在实践中则变成了：凡发生医疗事故，对死因有争议，甚至对死因并无争议，但只要提出事故争议处理申请的，就必须进行尸检。因而，围绕尸检问题，医患双方经常出现较大的分歧，乃至对峙状况。在尸检与否的问题上，医方往往强调尸检是提起事故争议处理申请的前提条件，而且限于48小时之内。而死者亲属则往往出于观念或感情因素，不愿尸检，但又不肯轻易放弃事故争议处理申请，反认为医方是故意借尸检设置障碍，推卸责任，没有解决问题的诚意而怨气陡增；从而使事故争议的解决，从一开始就陷入僵局，成为争议长期得不到解决的初始原因。为此，有必要对尸检的以下两个问题加以探析：
1.关于尸检的必要与否
笔者认为，作为鉴定，应以有必要者为限，如无鉴定必要，则鉴定机构或法院得不为鉴定之。至于有无必要之标准，其中重要的一条，即交付鉴定的事项，是否超越专科医师常识范围。若是，始有鉴定必要；若为专科医师常识所能辨别者，则不需交付鉴定。尸检同样如此。并非发生医疗事故，对死因有争议就必须尸检；而是对临床诊断不能明确死亡原因的才需尸检。当然，对何为临床诊断不能明确死亡原因者，需由具有专门医学知识和临床经验者加以断定。例如，一脑动脉血管瘤患者，经院方对其采用栓塞介入法手术治疗失败后数小时，出现呕吐、抽搐症状，当天即呈昏迷状况，经做CT证实，脑动脉血管瘤破裂，患者昏迷数日后死亡。该案是否需进行尸检，十分关键的一点是：医师能否据其医学常识和临床经验，通过临床诊断，清楚地判明死亡原因。故此，笔者主张，医疗事故发生后，对死因有争议申请事故技术鉴定的，应由鉴定机构指定有关学科的专家判明是否必须尸检并作出裁决，如为其常识所能清楚地判明死亡原因者，则无需尸检。
2.关于尸检的时限
根据《办法》第10条之规定，尸检应在死后48小时以内进行。而根据上海市的《实施细则》，则规定尸检申请应在死后48小时以内提出。由此，尸检的进行就有可能在死后48小时以外。从上述可见，无论是《办法》还是《实施细则》，不管是尸检的进行还是尸检的提出，都有一个48小时的时间限制。据悉，这48小时的限制是基于死亡48小时后，尸体内会产生一种自溶现象，影响对死因的判断。因此，尸检时限的提出，有其必要性。然是否须以48小时为限，则有探讨的余地。
首先，尸检48小时之时限的规定与对人体的保护有一定的冲突。据悉，曾有国家规定，人死后几天内不得进行尸体处理，如作防腐处理或尸体解剖，以防医学上的假死现象。可见，死后48小时内尸检，有可能对医学上的假死者造成不可挽回的后果。
其次，尸检48小时的时限，在实践中难以运作。从医学角度来看，自然是越早尸检越有利于判明死因。然从实践来看，无论是48小时内提出尸检申请，还是进行尸检，要完成这一程序，从时间上来看，都是非常紧张的。更何况死者家属往往受观念或感情因素等影响，难以在48小时内作出决定，因此，48小时的尸检时限难以操作。
最后，死后48小时尸体内的自溶现象，对死亡原因判明之影响，究竟到何种程度，并且该影响程度是否对所有的病例都相同？若尸体内的自溶将从根本上影响到死因的判明，且该影响程度对所有病例均相同的话，则有必要以48小时为限；否则，应考虑对48小时之尸检时限作适当变动。
（三）关于尸体的处理
《办法》第19条第2款规定，病员在医疗单位死亡后，尸体应当立即移放太平间，死者尸体存放时间一般不得超过一周。逾期不处理的尸体，经当地卫生行政部门批准，并报公安部门备案后，由医疗单位处理，火化后的骨灰应通知家属领回。《实施细则》第35条第1款基本上作了与《办法》第19条第2款类似的规定，只不过更具体化罢了。该条第3款进一步规定：进行尸检的尸体应在尸检后48小时内由其家属移送火葬场。违者按本条第1、第2款规定处理。
根据上述规定，笔者感到有两个问题值得探讨：
1.从证据的角度来看，尸体具有证明重要事实的重大作用；对于医疗事故纠纷案，其证明之效用尤为重要，且往往为患方所仅有的证据来源。那么，死亡超过48小时的尸体，以及尸检后48小时的尸体，是否已无任何意义？倘若对尸检结论有疑义，需要进一步确诊或重新鉴定的话，则根据上述规定，又将如何处理？
2.从调处纠纷的角度来看，经医疗单位的主管部门——卫生行政部门批准，报公安部门备案，由医疗单位处理逾期不处理的尸体，包括尸检后48小时以外的尸体，强行送火葬场火化的做法，无论从程序上抑或从效果上来看都是欠妥当的。实际上，是医方对患方的尸体予以强行处理。这种程序上的失衡必然导致患方心理上的失衡和反感，加上痛失亲人的悲愤心情及种种原因都将加剧矛盾的激化；从而出现死者亲属走极端、以非正常手段讨公道甚或实施行凶报复等，严重影响社会的稳定。
鉴于上述情况，笔者认为，对事故争议案中的尸体之处理需谨慎，不宜采取过激行动。否则，既不利于搞清事实，又容易激起新的矛盾。不如采取一定的变通办法。如对超过一定置放期限的尸体，可由医院移送寄放，并由其亲属按日付费，最后则由败诉方承担寄放费。
五、病历资料
《办法》第8条规定：发生医疗事故或事件的医疗单位，应指派专人妥善保管有关的各种原始资料，严禁涂改、伪造、隐匿、销毁。《实施办法》第11条则进而规定：发生医疗事故或事件的医疗单位，应立即将病员的病案及有关的各种原始资料送指定部门封存保管。严禁涂改、伪造、隐匿、销毁病案及有关资料。病员及其家属不得抢夺病案。发生医疗事故或事件之前，上级医师正常修正病案及抢救危重病员的追溯补记不属涂改病案，但发生医疗事故或事件之后，不得修改原有记录。
从医疗纠纷案的处理来看，发生医疗纠纷后，一般是由医疗单位的医政科对病历资料封存保管，既做不到立即，也难以将各种病历资料予以封存保管，从而为涂改、伪造、隐匿、销毁病历资料提供了机会。患者及其家属抢夺病案与医务人员发生冲突乃至殴斗，冲击医院等情形也就屡屡发生。鉴于此，笔者主张：
1.为有别于涂改、伪造病案，对于发生事故前，上级医师修正病案，应要求做到：不在原有病历上涂改，而应另行记录。抢救危重病员的追溯补记则应注明日期，以别于当场记录。
2.由于病历资料既是医疗单位的工作记录，同时又是患者的身体健康状况及其治疗情况的记录，患方对此拥有知情权、隐私权。因此，笔者主张将现时由医院单方保管病历资料的做法改为：患方亦有权随时查阅和复印门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查报告、手术及麻痹记录单、病理报告单等各种病历资料。同时，需说明的是，病历涉及到患者的隐私权，故病历向社会公开的说法欠妥。
3.鉴于病历资料又系医疗纠纷案中的重要证据，所以，发生医疗纠纷争议案后，司法机关亦可依法直接向医院索取病历资料。
4.患者于同一疾病先后就诊于数家医院接受治疗的，应将其前后就诊于各家医院的完整病历资料送交鉴定机构，以利鉴定。
六、关于事故技术鉴定书
医疗事故技术鉴定结论的公正与否是医疗事故争议能否得到正确解决的必要保证。因此，实行医疗事故技术鉴定的改革实属必要。为此，《办法》修订稿主张技术鉴定实行合议制。也有人进而指出应设立有主鉴定人的负责制来保证鉴定者秉公鉴定。无疑，这些都是对技术鉴定改革的有益探索。
笔者认为，对医疗事故技术鉴定的改革，必须在鉴定书上充分体现出来。
首先，鉴定书中应有各种不同意见的记载，包括被否决的少数人的保留意见，而不能只有一种意见的记载。并且，鉴定书应由每个鉴定人签名盖章。首席鉴定人应对鉴定书的真实性、合法性负责。
其次，鉴定书应在对各种意见作必要论述的基础上，通过逐一排除，对形成最后鉴定结论的意见展开充分的论证。
再次，对医方是否有过失及其与损害后果之间是否有因果关系的认定上，一是要坚持看全过程，而不能以某个环节加以认定。二是要以社会上同行的通常水平为准，而不应以医院的等级、医师的职称而设不同的认定标准。例如：某男孩因意外摔伤入院抢救中因输血染上艾兹病，即使该院在整个输血操作过程中并无任何过失，但只要能证实该男孩染上艾兹病确系该次输血造成，就应认定医方存在过失。至于是医院还是医疗器械供应商或采供血站存在过失，并不影响对医方过失的认定。只是在决定承担民事责任之主体时，应先由就诊医院承担赔偿责任，然后再向肇事单位追偿。
最后，应明确规定作出鉴定书的期限。从《办法》本身来看，共29条，但无任何条文规定作出鉴定结论的期限。上海市的《实施细则》第27条则规定：鉴定委员会应在接到鉴定申请书起三个月内作出鉴定结论，特殊情况可适当延长时间。上述规定，要么就是对鉴定书的作出期限未涉及，要么就是期限过长。由于我国实行的是三级鉴定制度，省级鉴定方为最终鉴定；所以，根据《实施细则》第27条，仅三次鉴定的期限就可长达9个月，且不包括特殊情况下的延长时间以及其他情况导致的延误等。由此不难理解，为何一个医疗纠纷案往往历时数年尚不能结案；更不难想象经历数年奔波尚未讨到说法的当事人何等地身心交悴！
鉴于上述情况，笔者主张，我国立法除了应规定一次鉴定外，还应明确规定：鉴定委员会应在接到鉴定申请书起一个月内作出鉴定结论，特殊情况可适当延长时间。