非法经营罪的困境与出路——对非法经营罪罪状的限缩解释，本文主要内容关键词为：非法经营论文,罪状论文,出路论文,困境论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
非法经营罪沦为“口袋罪”的过程，实际上就是经济脱序行为日益严重与经济规制手段单一、措施落后之间的矛盾日渐凸显的过程。当运用经济的、行政的手段不能(乃至不想)形成对经济脱序行为的有效规制时，刑罚就会像“法宝”一样被祭起，以为如此便能弹压、威吓经济脱序行为。对经济犯罪应持严格(而非严厉)的刑事政策，这本无可厚非，然而以法制脱序行为来应对经济脱序行为，则显然得不偿失，因为如此会丧失公众对法治的信赖，更可能导致司法权的不当运用乃至滥用。任何不遵从现行法律、滥用法律赋予权力的行为都属于法制脱序行为。对非法经营罪的过度运用，即是法制脱序行为的表现。为使非法经营罪的适用重回法制的正轨，在现行《刑法》第225条未作新调整的情况下，应通过对非法经营罪的罪状进行合理而必要的限缩解释，将非法经营罪的适用限制在一个相对合理的范围内。以《刑法》第225条的规定为根据，对非法经营罪的罪状应作如下限缩解释：
一、“国家规定”应指法律、行政法规以及国务院规定的行政措施等中确定的禁止性规范，且违反这一规范会引起具体的法律责任
对“违反国家规定”的界定，实际上也就划出非法经营罪的最大惩罚范围。根据《刑法》第96条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”以该条规定为根据，属于“国家规定”的规范性文件的立法主体为全国人大及其常委会、国务院。中央各部委制定的规章、发布的命令、决定等均不属于“国家规定”，各级地方人大及其常委会制定的地方性法规更不在其列。
全国人大及其常委会制定的法律，属于狭义的法律，形式上表现为“××法”的规范性文件。全国人大及其常委会作出的“决定”，如果属于规范性文件，实质上就是法律，只不过形式上称谓是“决定”，例如1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、套汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。如果认为某一经营行为违反的“国家规定”是法律(包括名称为“决定”的法律)，而这类法律属于带有经济性内容的行政法律，那么，必须确切地指明违反该法律的具体条款。进言之，当判断某一行为是否构成非法经营罪时，该行为应当首先判断该行为是否为某一行政性(包括带有经济规制纳入的行政性)法律中规定的法律规范所禁止，其违反这一禁止性法律规范的行为，该法律明确规定了相应的法律责任，甚至可能引起刑事法律责任的法律表述，如“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。如果法律只是单纯性的加以禁止或者命令从事一定的行为，但并没有相应的有关法律责任的规定，则应将这种情形排除于《刑法》第225条“违反国家规定”的范围之外。其理由在于：对于没有规定法律责任的行为事实，根本不能称其为违法行为。即便将这种情形理解为“广义的违法行为”，但从比例性原则看，对于这种行为，既然行政法律尚且不设置惩罚条款，刑法自然毫无处罚的必要性。① “国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，包括由国务院直接制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，也包括由于国务院有关部委制定，但经国务院批准并以国务院名义发布的。② 《刑法》第96条之所以将国务院制定的这类规范性文件纳入到“国家规定”之中，其根据是《宪法》第89条第1款，即“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。同时，考虑到《立法法》第56条有关国务院有权制定行政法规事项的规定，“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”应有明确的宪法和法律根据，并以宪法和法律确定的法律规范为依归。就国民经济问题而言，宪法只是就基本经济制度作出规定，而对基本经济秩序及相关制度的确定，则是由全国人大及其常委会制定的法律来完成。如此分析，可以发现，“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”应有明确的法律根据。属于《刑法》第225条“国家规定”的行政法规、行政政策、发布的决定和命令，也应属于禁止性规范，且该规范有明确的法律根据，而违反这类禁止性规范，也应具有相应的法律责任规定，一般而言，行政法规中应有明确的刑事责任的规定，例如《彩票管理条例》第38条规定：“违反本条例规定，擅自发行、销售彩票，或者在中华人民共和国境内发行、销售境外彩票构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关依法给予治安管理处罚；有违法所得的，没收违法所得。”
“违反国家规定”，即是违反上述规范性文件中规定的禁止性规范，且应依法承担法律责任。设若，某项经营行为虽然可能干扰既有的正常经济活动，但上述国家规定没有加以禁止，或者虽然禁止该项经营行为，但未设定法律责任条款，则不属于《刑法》第225条的“违反国家规定”。需要强调的是，这里的国家规定，应是具体的法律规范，即明确了一般人不得从事某项活动的义务，且设定了相关机关对该项活动的主管权限。如果某一规范性文件只是抽象、一般地提出，不得从事某类经营行为，但是一般人应如何不为一定的行为的内容并不明确，且没有赋予相关机关以具体化的权限来管理这类行为，则这种规范性文件不属于《刑法》第225条的“国家规定”。如上结论的理由在于：对于公民从事经济活动的自由而言，只有法律予以禁止且禁止内容明确的，才能形成法律规定的义务；反之，如果法律没有明确禁止，或者法律规范模糊不清无法指引如何活动的，则不能形成法律规定的义务，当然也无从引起法律责任。
二、“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的违法性判断应与《刑法》第225条前三项规定相当
对《刑法》第225条前三项进行分析，很容易地会发现，这三项所规定的非法经营行为都与行政许可有关，其中第1项、第2项直接违反了行政许可制度而从事了特定的经营行为。一言以蔽之，《刑法》第225条前三项都与特定市场经济行为的行政许可有关。《关于惩治骗购外汇、套汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定：“在国家规定的交易场所以外买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照《刑法》第225条的规定定罪处罚。”该条规定的非法经营行为，实质上也可以看作是对行政许可制度的违反，因为只有经行政许可的金融机构才能买卖外汇，其他人并不能买卖外汇。③ 因而，从《刑法》第225条的立法目的看，设定非法经营罪，意在维护国家对特定经营活动的行政许可制度。《行政许可法》第12条对可以设定行政许可的范围作出明确规定，其第13条则对不设定行政许可的情形作出规定。从《行政许可法》规定的内容看，行政许可制度的建立，其目的之一即在于维护市场经济的基本秩序。该法第14条还规定“设定行政许可的根据，只能是法律和行政法规。”设立非法经营罪的正当性，即表现为其对市场经济中基本秩序的破坏，而这些秩序与国民经济安全、民生问题等紧密联系在一起。从现有法制看，法律和行政法规恰恰是通过设定行政许可制度来规制这类经济行为的。可见，虽然说，非法经营罪侵犯的客体可以认为是“国家对市场的管理秩序”，④ 但从形式上看，非法经营行为首先且直接侵犯了国家对市场经济进行管理的行政许可制度。
需要强调的是，实践中，不能仅以行为人从事经营行为未事先进行工商登记来作为判断该行为“非法”的根据。对工商企业、个体工商户的登记制度，其目的在于进行有效的管理，但工商企业、个体工商户从事行业广泛，且并非都与基本经济秩序相关，因而仅仅是未进行工商登记而从事经营活动的行为，不能以非法经营罪定罪。
三、对“情节严重”的判断应当充分考虑对市场经济秩序的实质侵犯程度
实践中在处理一些非法经营案件时，办理机关只是片面地强调非法经营数额，如此判断“情节严重”是缺少说服力的。考虑到非法经营行为违反国家规定的内容不同，在判断“情节严重”时也应区别情形，综合其他相关因素予以判断。对于指向国家经济安全的，如非法买卖外汇，可以非法经营数额作为判断“情节严重”的因素，因为在这种情形下，非法买卖数额越大，则对国家经济安全的伤害越大，潜在的危险也越大。对于涉及市场准入方面，则不仅要考虑违法经营数额，还要看对合法企业造成的实质损害程度。而对于涉及民生方面，则还应考虑对人们生活的实质影响程度。总之，行为人违反不同内容的行政许可制度，形成对不同内容的具体经济关系的侵犯，因而就要求对不同情形非法经营行为是否达到“情节严重”的程度做不同情形的综合考量，而不应仅以违法经营数额作为唯一的判断根据。倘若行为人的经营行为确属违法，且形成一定的数额，但并未危及国家经济安全等重要经济秩序，也没有损害其他市场经济主体的经济利益，更没有损害到民众的实际利益，对于这种情形，则不宜认定为“情节严重”，因为在这种情形下，很难说这种行为具有社会危害性。
注释：
① 例如，《道路交通安全法》第70条规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。”该条文设定的条款显然属于命令性规范、义务性规范，具体而言，即便是没有违反交通通行规定的车辆驾驶人，也有义务立即停车、保护现场，乃至立即抢救受伤人员并迅速报告。不过，如果对事故无任何责任的车辆驾驶人违反这一条文设定的义务，《道路交通安全法》并没有设定相应的法律责任条款。依据比例性原则，既然对这种行为都不能引起行政法律责任，当然也不应承担刑事法律责任。因而，从实定法出发，在这种情形下，即便驾驶人不予抢救受伤人员，后者因此而死亡，也不应论以不作为的故意杀人罪(或者过失致人死亡罪)。
② 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第130页。
③ 这一点可以从2008年8月1日国务院修订后的《中华人民共和国外汇管理条例》的规定，即可得以论证。其第7条规定：“经营外汇业务的金融机构应当按照国务院外汇管理部门的规定为客户开立外汇账户，并通过外汇账户办理外汇业务。经营外汇业务的金融机构应当依法向外汇管理机关报送客户的外汇收支及账户变动情况。”第8条规定：“中华人民共和国境内禁止外币流通，并不得以外币计价结算，但国家另有规定的除外。”其第45条规定：“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30％以下的罚款；情节严重的，处违法金额30％以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”结合这三条规定可以发现，只有经营外汇业务的金融机构才有权办理外汇业务；而其他组织、个人均不能从事外汇业务，这些组织、个人之间的买卖外汇行为都属于外币流通行为，是违法行为。《关于惩治骗购外汇、套汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中的“在国家规定的交易场所以外”，结合修订后的《外汇管理条例》分析，应指经营外汇业务的金融机构以外的组织、个人从事买卖的行为。
④ 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第504页。
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