论新刑法典中若干新罪名罪过性质的认定，本文主要内容关键词为：刑法典论文,罪名论文,罪过论文,性质论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
修订后的新刑法典增加了许多新的犯罪，这些新增加的犯罪，有的明确了罪过性质，有的没有明确罪过性质。对于没有明确罪过性质的犯罪，理论界和司法实践中常常得出不同的结论。比如刑法第186 条规定的徇私放贷罪和渎职放贷罪，由于条文中没有明确罪过性质，以至于有的认为是故意犯罪，有的认为是过失犯罪；这些不同的认识，不利于对新刑法的贯彻和执行，而且影响刑事执法的严肃性和科学性。而所以会得出这些不同的认识，又是由于大家对认定犯罪性质的基本方法的不一致所造成的。因此，认真研究认定罪过性质的基本方法，对于正确地理解和执行新刑法，统一认识新增犯罪的构成要件，增强刑事执法的严肃性和科学性，都具有十分重要的意义。
一、认定罪过性质的基本方法
认定罪过性质，就是判明刑法分则某个条文规定的犯罪的罪过是故意还是过失。笔者认为，在认定一种犯罪的罪过性质时，应当采用如下几种方法：
（一）首先要注意分析这个条文规定的犯罪是行为犯、危险犯、还是结果犯。所谓行为犯，是指只要实施了一定的行为，就构成犯罪的犯罪。如第245条规定“非法搜查他人身体、住宅、 或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役”；又如第246 条规定“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑……”，这两条规定的犯罪都属于行为犯。所谓危险犯，是指实施某种行为之后，只有造成了某种严重的危险，才能构成犯罪的犯罪。例如第117条规定“破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、 航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑”。所谓结果犯，是指实施了某种行为之后，还必须发生一定的危害结果，才能构成犯罪的犯罪。例如第131 条约规定“航空人员违反规章制度，致使发生重大飞行事故，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役……”。如果某个条文规定的是行为犯，无需再作其他分析，就可以肯定是直接故意犯罪。因为间接故意和过失犯罪根本不存在行为犯的问题。如果某个条文规定的是危险犯或者结果犯，则需要另作分析，才能判定它的罪过性质。
（二）如果某个条文规定的是危险犯，可以拿该条规定的法定刑与其他条文比较一下。如果这个条文规定的法定刑比一般的过失犯罪的法定刑低得多，可以肯定这个条文规定的是过失犯罪。例如第332 条规定：“违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。这里规定的危险犯，最高法定刑是3年有期徒刑， 比造成危害结果的一般过失犯罪的7年有期徒刑低得多，即可以断定本条规定的是过失犯罪的危险犯。如果这个条文规定的法定刑比一般过失犯罪的法定刑高得多，就可断定这个条文规定的是故意犯罪。比如第114条规定的放火、决水、 爆炸罪，其最高法定刑是10年有期徒刑，比一般的造成危害结果的过失犯罪的法定刑（7年有期徒刑）高得多， 即可断定该条规定的犯罪是故意犯罪的危险犯。
（三）如果某个条文规定的是结果犯，可以分析一下这个结果与行为人的主观愿望是不是矛盾的，如果是矛盾的，就是过失犯罪，如果是一致的，则是故意犯罪。比如第186 条规定的徇私发放贷款罪和渎职发放贷款罪，造成贷款不能收回的严重后果，是与行为人的主观愿望对立的，换言之，行为人以优惠的条件向关系人发放贷款或者违反规定向关系人以外的其他人发放贷款的目的，决不是为了造成贷款不能收回的结果，而是为了牟取其他方面的利益，因而可以肯定这两种犯罪的主观罪过是过失。再如第124条规定的破坏传播、电信设施罪， 如果行为人的主观愿望与造成危害公共安全的结果是一致的（即希望这种结果发生），说明是故意破坏；如果是矛盾的（即不希望这种结果发生），则说明是过失毁坏。此外，还可以用比较法定刑的办法判明是故意犯罪还是过失犯罪。如果法条规定的法定刑偏低，即可肯定是过失犯罪， 例如，第131条规定的航空肇事罪，造成飞机坠毁或者人员死亡的，才处3年以上7年以下有期徒刑，这就足以说明是过失犯罪。 如果法条规定的法定刑偏高，即可肯定是故意犯罪，例如第121条规定的劫持航空器罪， 致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。这就足以说明本条文规定的是故意犯罪。
（四）有些条文规定，行为人只要实施了某种行为就构成犯罪，如果造成了某种危害结果，则加重处罚。此类条文规定的犯罪，仍然属于行为犯，因而其主观罪过仍属直接故意。如果行为人对行为是故意的，对结果是过失的，则属于结果加重犯。例如，第257条第1款规定“以暴力干涉婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役”。第2 款又规定“犯前款罪，致使被害人死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑”。该条第1款属行为犯，是直接故意。第2款是第1款的结果加重犯， 行为也是直接故意，但对于结果是过失。当然，如果行为人对造成的结果是持一种追求或放任的态度，那就不是结果加重犯了。如第122 条规定“以暴力、胁迫或者方法劫持船只、汽车的，处五年以上十年以下有期徒刑；造成严重后果的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。该条中的造成严重后果，就不是结果加重犯。
二、对部分新增犯罪的罪过性质的认定
（一）第一百八十六条
该条规定“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。
关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定”。
要正确认定本条之罪的主观罪过，需要先分析一下行为人对造成的结果究竟是故意还是过失。
本条第1款的行为是向关系人发放贷款的条件优于其他借款人， 结果是造成了较大损失或重大损失，行为肯定是故意的。对结果是不是故意，要看是什么样的结果。我们认为，该款规定“较大损失”应该是指由于条件过于优惠而导致银行少收的利率。因此，行为人对此种结果的心里状态应当是故意的。因为行为人是故意给予的优惠条件，故意降低的利率。而这里规定的“重大损失”则是指贷款无法收回而给银行造成的损失。因为，如果贷款能够收回，也就不会造成重大损失了。因此，行为人对此种结果在主观上应当是过失的。因为，行为人基于对关系人的信任，不相信贷款会不能收回，否则他就不会将款贷出，更不会给予特别优惠的条件了。除非行为人与关系人密谋串通，明知贷出的款项收不回来还故意贷出。但这样的话，那就成为诈骗贷款的行为了，应依照第193条的规定定罪处罚，而不应再定本款之罪。因为再优惠的条件，少收的利率所造成的损失也不会达到“重大”的程度。除非贷出的款项特别巨大，而这实际上是不可能的。总之，我们认为，本款规定的“较大损失”是指少收的利息；“重大损失”是指不能收回的贷款。因此，对于造成的较大损失，行为人主观上是故意的；对于造成的重大损失，行为人主观上是过失的。由此可见，本款之罪的主观罪过既可以是故意，也可以是过失。
第2款规定的行为也是故意的，其结果即：“重大损失”、 “特别重大损失”，显然只能是指不能收回的贷款，因为行为人并未给借款人优惠的条件。而对于此种结果，行为人主观上只能是过失，即对于“不能收回贷款”这一结果，行为人由于疏忽大意而没有预见，或者预见到了但轻信能够避免。因此可以断定，第2款之罪也是过失犯罪。
（二）第一百八十七条
该条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入帐的方式，将资金用于非法拆借，发放贷款，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役……”。
不少学者都认为，本条规定的犯罪，主观上只能由故意构成。这很可能是由于他们只注意到了行为人的行为是以牟利为目的。但我们认为，仅凭此就认为本罪是故意犯罪，缺乏足够的理由。要知道，本罪在客观上的要件是既实施了法定的行为，又造成了“重大损失”的严重后果。如果没有造成严重后果，虽然是以牟利为目的实施了法定的行为，也不构成犯罪。可见，本罪是结果犯，而不是行为犯。既然是结果犯，那么，罪过的性质就要由行为人对结果是故意或过失来决定。本罪的结果是“造成重大损失”，而“重大损失”又是指非法拆借、发放贷款后无法收回的贷款。贷款无法收回，行为人不但达不到牟利的目的，反而还要遭受很大的损失。可见，“严重损失”与行为人牟利的目的是背道而驰的。换言之，行为人决不是为了造成重大损失，才去实施非法拆借行为。这就说明，行为人虽然故意实施非法拆借等行为，但对于造成贷款无法收回的严重损失，主观上是过失的。这就象汽车司机超车，目的是为了提前赶到某个目的地，却过失地撞伤了行人是一个道理。因此，不能一看行为人的行为有特定的目的，就认定为故意犯罪。
（三）第一百八十八条
第188条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反规定， 为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成重大损失的，处五年以上有期徒刑”。
对于本条规定的犯罪，有的认为主观上必须是出于故意；（注： 参见王作富主编：《中国刑法的修改与补充》，中国检察出版社1997年版，第133页。）有的认为主观上既可以是故意也可以是过失；（注： 参见欧阳涛等主编：《中华人民共和国新《刑法》注释与适用》，人民法院出版社1997年版，第359页。） 还有人认为行为主观上只能是过失。（注：参见苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第526 页。）笔者认为本罪在主观上主要由过失构成，在个别情况下也可以由间接故意构成。首先应当指出，本条规定的犯罪与前条一样，也是结果犯。行为人如果只有出具证明的行为，并未造成较大损失的，并不构成犯罪。其次必须明确，行为人为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的行为虽然是故意的，但他的目的决不是为了给金融机构造成损失，而是为了给对方提供一点帮助。如果他知道会造成损失，他也就不会出具此类证明了，除非他是为了与对方合谋进行诈骗。绝大多数情况下，所以会造成损失，都是由于行为人对对方产生了轻信心理，或者说，他是由于轻信对方的经济实力，才出具了此类证明，以致造成了较大的损失，因而其主观上应属于过于自信的过失。这实际上属于业务上的渎职犯罪。
本罪在个别情况下也可以由间接故意构成，这主要是在下述情况下才会出现：行为人在为对方出具信用证或其他资信证明时，对对方的经济实力已经产生怀疑，或者已经有人就对方经济实力不可靠的情况对行为人作了提醒，但行为人基于对方的情面，仍然出具了证明。此种情况下，说明行为人已经预见到了出具证明有可能造成较大损失，但仍然不负责任的出具了证明，这说明了他对造成的损失有一种放任的心理态度，符合间接故意的心理特征。
基于同样的道理，第189条规定的票据业务渎职罪， 也是主要由过失构成，个别情况下也可以由间接故意构成。
（四）第二百五十条
第250条规定“在出版物中刊载歧视、侮辱少数民族的内容， 情节恶劣，造成严重后果的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。
本条规定的犯罪也是一种结果犯，换言之，仅仅在出版物中刊载歧视、侮辱少数民族的内容，并未造成严重后果的，不构成犯罪。这很容易让人理解为，行为人对行为是故意的，对结果是过失的，进而把本条之罪理解为过失犯罪。如果这样理解，那是不正确的。因为本罪中的行为是一种恶意行为。行为人既然要歧视、侮辱少数民族，他就肯定能预见到有可能造成严重后果（这里的严重后果主要是指引起民族矛盾、纠纷，或者造成国际影响，酿成政治问题）。而且他对这种严重后果的发生即使不是追求，至少也是放任。因此，本罪的主观罪过只能是故意。
（五）第二百八十四条
该条规定：“非法使用窃听、窃照专用器材，造成严重后果的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制”。
对于本条规定的犯罪，多数同志都认为其主观罪过只能是故意。这是值得商榷的。笔者认为，本罪的主观罪过，既可以由故意构成，也可以由过失构成。首先必须明确的，本条规定的是结果犯，不得行为犯。即行为人仅仅非法使用窃听、窃照专用器材，并未造成严重后果的，不构成犯罪。那么，行为人对于造成的严重后果，都是追求或放任其发生的吗？我看不一定。苏惠渔教授主编的《刑法学》（注：中国政法大学出版社1997年7月修订版。）在第696页曾经正确地指出“在司法实践中，行为人实施这种窃听、窃照的行为，一般是出于某种非法的目的，有的则是出于好奇”。肯定有的是出于好奇。既然是出于好奇，说明他的目的不是为了追求发生的严重后果，这怎么能是故意呢？实际情况往往是，由于出于好奇，而没有预见到可能发生的严重后果。这属于疏忽大意的过失，而不是故意。总之，笔者认为，本罪也可以由过失构成。
（六）第三百三十二条
该条规定：“违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。
关于本条的罪过性质，有两种不同的意见：有人认为是过失，也有人认为是故意。笔者同意过失的意见。认为是故意的同志，可能是基于以下两个原因，第一，本条是由原《刑法》第178条转化而来的， 与原《刑法》第178条相比，除省略了几个字之外， 在犯罪性质和构成要件上没有任何变化。 而以往所有的刑法教科书都一致认为原《刑法》第178条规定的是故意犯罪；第二， 行为人违反国境卫生检疫规定的行为的确是故意的，即明知应当接受国境卫生检疫而逃避检疫。其实，这两个原因都不足以说明本条之罪是故意犯罪。的确，在过去所有的刑法教科书中，都一致认为该条（原《刑法》第178条）是故意犯罪。 但我要说，过去所有的教科书在这个问题上都错了。行为人违反国境卫生检疫规定的确是故意的，但对于引起检疫传染病传播或传播的严重危险，却是过失的。这种情况就象交通肇事罪违反交通法规是故意的，但对于发生的交通事故是过失同一个道理。
基于同样的道理，与第332条的规定相类似的，还有第131条规定的航空肇事罪、第132条规定的铁路运营事故罪、第136条规定的违反危险物品管理规定肇事罪、第137条规定的建筑工程事故罪、第139条规定的消防事故罪、第337条规定的过失引起重大动植物疫情罪、第338条规定的污染事故罪等等，均属于过失犯罪。
（七）第三百三十四条
第334条规定：“非法采集、供应血液或者制作、供应血液制品，不符合国家规定的标准，足以危害人体健康的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成特别严重后果的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
经国家主管部门批准采集、供应血液或者制作、供应血液制品的部门，不依照规定进行检测或者违背其他操作规定，造成危害他人身体健康后果的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役”。
对于本条第1款规定的犯罪， 有的同志认为其主观罪过只能是故意，有的同志认为既可以是故意，也可以是过失。笔者基本同意故意的见解。但详细说来，应当说第1款第1档的犯罪是间接故意，第2档是第1档的结果加重犯。因为本条行为人实施行为的目的，往往是为了牟取暴利，决不是为了对人体健康造成严重后果。因为一旦出现严重后果，其牟取暴利的目的就不能实现。这就排除了直接故意。行为人虽然不是为了对人体健康造成危害，但他对造成这种危害的可能性是预见得到的，而且为了牟取暴利，不惜对造成这种危害的可能性采取放任态度。因此，第1款第1档的犯罪应当属于间接故意。可能有的同志会坚持认为第1 档的犯罪是直接故意，理由是行为人为了牟取暴利，故意实施非法采集、供应血液或者制作、供应液制品的行为。不错，行为是故意实施的，而且可以说是直接故意，但仅仅故意实施此种行为，如果不存在“足以危害人体健康”的可能性，并不构成犯罪。这说明，该档犯罪不是行为犯，而是危险犯。然而，对于“足以危害人体健康”这种危险，行为人主观上并不是追求的态度，而是一种放任的态度。所以不能认为本档之罪是直接故意。第1款第2档的犯罪，是在第1 档的基础上造成了危害人体健康的严重后果，对于这种严重后果，行为人可能是持一种放任的态度，也可能是轻信能够避免。如果是持放任的态度，自然也是间接故意。如果是轻信能够避免，那就成了第1款的结果加重犯。 即对行为是间接故意，对造成的结果是过于自信的过失。
对本条第2款规定的犯罪，大家基本上都认为是过失， 没有什么争议。
（八）第三百三十九条第二款
第339条第2款规定：“未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物作原料，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的，处五年以下有期徒刑或者拘役……”。
对该款规定的犯罪，有人定名为“擅自进口固体废物用作原料罪”，并认为是故意犯罪，还解释说，“即行为人明知自己未取得国务院有关主管部门的许可，仍然擅自进口固体废物”。（注：黄太云、滕炜主编《中华人民共和国刑法释义与适用指南》，红旗出版社1997 年3月版，第497页。）从其确定的罪名和对主观罪过的解释上看， 似乎只要故意地擅自进口固体废物作原料就构成了犯罪。其实并不是这么回事。按照该款的规定，虽然擅自进口固体废物作原料，但未造成重大环境污染事故，没有致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的，并不构成犯罪。这一点，恰与前款规定是不同的。前款规定，行为人只要实施了法定的行为，没有造成严重后果，也构成犯罪，若造成了严重后果则加重处罚。而依照该款的规定，行为人实施了法定的行为，但未造成严重后果的，却不构成犯罪。这说明，在前款规定中，对犯罪构成具有决定意义的是行为；而在本款规定中，对犯罪构成具有决定意义的是严重后果。而对于这种严重后果，行为人主观上是过失，而不是故意。由此足可以说明，本款规定的是过失犯罪，前款规定的才是故意犯罪。另外，从前后两款规定的法定刑上，也能看出第2款规定的是过失犯罪。 因为当行为造成的后果都是特别严重时，前款规定的最高法定刑是15年有期徒刑，而后款规定的最高法定刑是10年有期徒刑。这里体现了故意犯罪和过失犯罪应承担的责任的不同。所以，可以肯定地说，这第2 款规定的是过失犯罪，不是故意犯罪。