侵犯肖像权之加害行为的认定及肖像权的保护原则，本文主要内容关键词为：肖像权论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的属性
按照四要件说，侵权行为的构成包括过错、损害、因果关系及加害行为。① 在侵害肖像权的案件中，困扰双方及法官的问题，不是过错、损害和因果关系，而是侵害肖像权的加害行为。学说讨论及分歧也集中在加害行为上，因此，本文讨论的问题属于加害行为的范畴。对加害行为的判断需要关注细节，故而本文对有关案例的介绍也较为详尽。
二、作为讨论工具的案例
法律关于侵权行为的规定甚为简洁、抽象，因法院判决而获得规范生命，促进法律进步，使侵权法具有案例法的性质。② 侵权法的研究及发展有赖于具体案例的处理。下文讨论中，也选择一个案例，作为讨论的工具。
本案原告为刘翔，被告为《精品购物指南》报社（以下简称精品报社）、北京精品卓越科技发展有限公司及北京中友百货有限责任公司（以下简称中友百货公司）。本案事实很简单，但是，其中所包含的法律判断却颇为复杂。一审和二审做出了不同的判决，学者意见及社会舆论也存在很大的分歧。③ 因此，将其作为讨论工具，不仅有助于问题的说明，为民事主体提供行为的指导，也有助于增进法律思维。为使话题集中，本文主要讨论刘翔与精品报社之间的诉辩称，仅在需要的地方，将话题展开。
（一）案件的事实
精品报社于2004年10月21日出版第80期（总第1003期）《精品购物指南》。封面主题为“影响2004”，封面右上角标有“出版千期特别纪念专刊”。封面使用刘翔在第28届奥运会上的跨栏形象。该形象在封面上所具备的特点如下：（1）刘翔身着奥运会上所穿1363号运动装跨栏形象；（2）奥运现场背景为红旗所取代，该封面底色亦为红色；（3）刘翔上方有醒目的金色标题“影响2004”；（4）原照片中奥运五环标识和刘翔运动鞋的商标被修改。封面下方另有约占封面1／6的中友百货公司的广告，广告内容为“中友百货第6届购物节，开节狂欢连续”等文字，并有卡通人物形象，该广告使用以蓝色为主的多种颜色，与上方的刘翔及背景以红色为主的图案之间有较明显区别。《精品购物指南》第18版有刘翔在第28届奥运会场怀抱国旗作扭头挥右拳奔跑形象的图片，该图片左下角写有“中国能赢！”，上方有《刘翔：栏间的飓风》一文。该期《精品购物指南》分别回顾评述了2004年与中国有关的大事，其中包括北京市市长接奥运会会旗、西安宝马案等事件。
（二）当事人的诉辩称
原告刘翔诉称，精品报社未经同意将我的肖像用作封面，并为中友百货公司购物节作广告。精品报社侵犯了我的肖像权，故请求判令：停止使用肖像、公开赔礼道歉、赔偿经济损失125万元。
精品报社辩称，对刘翔肖像的使用属于回顾性的新闻报道，属于对公众人物肖像的合理使用。将刘翔作为封面与中友百货的广告没有关系，其广告是连续的行为，且具有广告边框，广告画面中没有刘翔的肖像，刘翔的肖像与中友百货的广告是两个彼此分割、独立的画面。我报社正当报道行为不构成侵权。
中友百货公司辩称，我公司与精品报社直接签订有为期一年的广告发布协议，发布广告是连续行为。我公司同时在四家媒体上刊登完全一样的广告，广告内容与刘翔无关。《精品购物指南》的版面安排与我公司无关，故我公司不存在侵犯刘翔肖像权的事实。
（三）一审裁判理由及结果
一审法院认为，结合本案的具体案情，根据肖像与特定意义公共事件的关系，可将肖像分为独立于特定意义公共事件的肖像和与特定意义公共事件相结合的肖像。肖像权是以肖像为前提而存在的权利，基于上述对不同肖像的分类，必然产生具有不同权利内容的肖像权。法律对两种肖像权的权利限制和保护范围不同。前者肖像属于权利人可依个人意志决定而自由支配的私人领域，一切违背肖像权人意志而利用其肖像的行为，都可能被视为侵权；后者肖像是指权利人进入公共领域，其形象融入某公共事件，此时法律对权利人的肖像权予以限制，如果构成合理使用，即使未经权利人同意而使用其肖像，也不构成对肖像权的侵害。本案中涉及刘翔的肖像正属于后者。刘翔在赛场上的形象与具有特定意义的事件相结合，成为具有持久新闻报道价值的事件。法律保护刘翔的肖像权，但在一定范围内刘翔的肖像权受到限制。本案所涉《精品购物指南》，无论从印象，还是细读其内容，均可得出该期报刊相关内容属于回顾性报道。故精品报社对刘翔相关事件进行回顾性报道并使用刘翔在公共领域中的肖像，不构成侵权。
关于中友百货公司是否构成侵权行为，一审法院认为，刘翔的跨栏形象与中友百货公司广告在同一页中出现，但两者却具有不同的意义，在不同的位置属于各自独立的主题。刘翔跨栏形象和国旗红色以暖色为主，中友百货公司购物节广告以蓝色等冷色调为主。根据《精品购物指南》长期使用人物形象作为封面的特点，其读者群体对该报的认知常识以及从一般大众阅读理解角度分析，刘翔跨栏形象与购物节之间不具有广告性质的关联性。中友百货公司选择在《精品购物指南》上发布广告时，并不知道报刊封面会有刘翔的肖像，刘翔肖像与其选择发布的广告出现在同一期刊不具有关联性。综上，一审判决驳回刘翔诉讼请求。④ 刘翔不服，提出上诉。
（四）二审裁判理由及结果
二审法院认为，如何使用肖像，原则上应由个人决定；但因社会事件以人为主，新闻报道、事物记叙评论以及信息宣传若要真实再现当时情况，增加准确性、生动性和感染力，不免要经常使用个人肖像；加之众多与特定场景相结合的特殊人物肖像，往往具有代表国家、民族或者某一历史时期的特殊象征意义，此等肖像亦不免被经常使用。
在本案中，千期专刊内容中虽然有关于刘翔奥运夺金的信息，但千期专刊封面使用的刘翔肖像，其背景、衣着、跨栏均有较大改动，而且头部紧连文字“影响2004”。可见封面刊载的刘翔肖像并不是完全为了报道刘翔奥运夺金这一事件。故不属于单纯的新闻报道，不能因此当然排除刘翔肖像与购物节广告的关联性。
《广告法》第13条规定，“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告”，同时“通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解”。据此，报纸等新闻媒体发布广告，除广告本身具有可识别性以外，还必须使广告与其他非广告信息之间具有不使消费者产生误解之标记区别。因此，就本案封面的刘翔肖像与购物节广告而言，首先应确定刘翔肖像是否为购物节广告的组成部分；其次要确定刘翔肖像与购物节广告是否具有不使他人产生误解的区别标记。对前者，可称之为是否具有“直接的广告关系”；对后者，则可称之为是否具有“广告性质的关联性”。
就购物节广告本身的观察分析而言：该广告居于千期专刊封面下方，仅约占封面的1／6。广告以浅蓝色为背景、与千期专刊封面的整体红色背景反差较大。不同颜色之间形成的自然整齐的分界线，以及购物节广告周边的由彩灯状圆点形成的整齐线条，明确显现购物节广告为相对独立的画面。广告中的文字图像等内容无一与刘翔肖像有关，而且购物节广告中自有一个卡通形象作为代言。可见刘翔肖像并不是该广告的组成部分，该广告自身内容与刘翔肖像没有联系，不存在上诉人所称的“利用刘翔肖像做广告”。但就千期专刊封面的整体视觉效果而言：购物节广告虽为浅蓝色背景，但其周边背景为红色，与刘翔肖像背景红色为同色，确有“刘翔与广告背景相同”之感觉；购物节广告紧接跨栏两竖杆，且竖杆本身为蓝色，确有“广告悬挂在跨栏下”之感觉；刘翔跨栏形象的背景由赛场改为红旗，现场的半截跨栏改为艺术化的整体跨栏，突出了刘翔肖像本身，而同时却弱化了新闻效果。被突出的刘翔肖像本身的跨栏动作，与跨栏直接相连的宣传“购物节”的广告相结合，已有“刘翔跨向购物节”之感觉，再加上“精品购物指南”文字本身的呼应，足以令人产生“刘翔为中友百货购物节做广告”的误解。此种误解具有一定的合理根据，而并非无合理根据的单纯的主观想象。所以，千期专刊封面上的刘翔肖像与购物节广告之间，虽然不具有直接的广告关系，但具有一定的广告性质的关联性。
精品报社在发布千期专刊封面广告之时，未尽力注意避让他人肖像权，从而对载有刘翔肖像的图片进行了不妥当的修改，违反了《广告法》第13条“广告必须与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解”之规定，显然具有过错。故就精品报社此种行为，确认其侵犯刘翔的肖像权，与《民法通则》第100条之规范宗旨并无违背。据此，二审法院判定：撤销一审法院的判决，精品报社向刘翔公开道歉并赔偿刘翔精神损害抚慰金2万元；驳回刘翔的其他诉讼请求。⑤
三、肖像权、肖像的界定及肖像权的保护原则
（一）界定
1.肖像权
现行法律并没有肖像权定义及内容的规定。一般认为，肖像权是指自然人享有的以自己肖像所体现的人格利益为内容的人格权。其内容包括肖像的使用、制作及维护肖像所体现的精神利益的权利。⑥ 需要讨论的是，作为绝对权，肖像权具有哪些排他效力？即权利人基于自己的肖像权可以制止他人进行哪些关于自己肖像的行为？法律对此并未规定。对这一问题的回答，是在界定侵犯肖像权的加害行为，也是在界定肖像权的边界。本文讨论的重点也集中在此。肖像权属于私权，但是肖像与社会公共活动及公共利益息息相关，因此界定肖像权的边界，也就显得异常复杂。
2.肖像
本案二审法院认为，个人形象以图画影像等方式的客观再现，即为肖像。依此，肖像仅指形象的再现，而不包括形象本身。这种观点也是学界主流观点。⑦ 另有学者认为，肖像权的客体是肖像，而肖像是与人身不可脱离的外部形象，包括容貌和体貌。因此，肖像权属于物质性人格权而不是精神性人格权。肖像与映像不同，映像是肖像的反映，是人格之流露，是肖像的外化与物化。因映像形成的权利为映像权。⑧ 笔者认为，自然人只有对自己的形象拥有权利，才能够对形象的再现拥有权利。因此，在肖像权意义上的肖像，既指人本身的形象，尤其是以头部及面部为重要，同时也指形象的再现载体所体现的形象，比如照片、图画、电影、电视中的形象，等等。不同的语境，所指肖像的含义不同，比如使用他人形象，是指使用再现载体中的各种形象；制作他人肖像，则是指将人本身的形象再现到物质载体的过程；而所谓丑化他人肖像，则是指对形象本身的丑化。
（二）肖像及肖像权的分类及肖像权的保护原则
基于不同的目的及标准，可以将肖像及肖像权进行不同的分类。
本案中，一审法院根据肖像与特定意义公共事件的关系，将其分为独立于特定意义公共事件的肖像和与特定意义公共事件相结合的肖像。基于不同类型的肖像，产生不同内容的肖像权，法律对不同肖像权的权利限制和保护范围不同。前者属于权利人可依个人意志决定而自由支配的私人领域，一切违背肖像权人意志而利用其肖像的行为，都可能被视为侵权；后者是指权利人形象融入某公共事件，此时法律对权利人的肖像权予以限制，如果构成合理使用，即使未经权利人同意，也不构成对肖像权的侵害。本案中涉及的刘翔肖像属于后者。
二审法院所认定，如何使用肖像，原则上应由个人自己决定；但因社会事件以人为主，新闻报道、事物记叙评论以及信息宣传若要真实再现当时情况，增加准确性、生动性和感染力，不免要经常使用个人肖像；加之众多与特定场景相结合的特殊人物肖像，往往具有代表国家、民族或者某一历史时期的特殊象征意义，此等肖像亦不免被经常使用。
一审、二审之上述一致观点值得赞同。由此可以推出肖像权的保护原则。肖像权属于私权，因此，在与公共利益无涉的场合，权利人如何处分其肖像，属于私权范畴，权利人得依其意思自治。任何人都不得在未经本人同意而违背其意志的情况下被亮相于公众。⑨ 在其他权利或者利益与肖像权冲突时，则需要权衡，做出取舍。除非具有重大理由，对肖像权加以限制，才具有正当性。如何限制肖像权才具有正当性，无法设置一般的规则，需要根据具体情形判断。将肖像分为不同类型分别给予不同的保护，即是此原则的体现。为公共利益适当限制私权，是法律获得正当性的主要途径。
这一原则体现在2002年《中华人民共和国民法（草案）》第四编第四章第18条的规定中。该条规定，未经许可，他人不得公开使用自然人的肖像，法律另有规定的除外。
人类社会由人构成，社会事件以人为主角，不可避免地要使用个人肖像。因此，如果个人肖像与特定意义公共事件相结合，则个人之肖像权已经走出私人领域，进入公共场合。个人之肖像权应当让位于公共利益，权利人不得排斥他人对社会事件进行报道、讨论、回顾和研究时使用与社会事件相结合的肖像。
值得注意的是，将肖像分为独立于特定意义公共事件的肖像和与特定意义公共事件相结合的肖像，是从肖像与特定意义公共事件相结合的角度出发，而不是从肖像者本人与特定意义公共事件的关系出发的。换言之，与雅典奥运会这一特定意义公共事件相联系的，是刘翔在奥运会上的肖像。除此之外，刘翔的家庭生活照片、私人聚会的照片、幼儿时代的照片所体现的肖像，都与奥运会无关，应当属于独立于特定公共事件的肖像。
这两种肖像的分类存在模糊地带。以刘翔为例，刘翔训练的照片，属于前者还是后者？对模糊地带认定的问题，不仅此处独有。此问题的背后，隐藏的是侵权法上行为自由和权利救济这一基本范畴。一般的解决办法，均由法官根据具体案情及分类的考量因素自由裁量。关于肖像分类模糊地带的认定，也可以据此解决。
现有文献多从对共众人物肖像权的限制和保护角度讨论肖像权的保护问题。这样的思路也符合本文主张的肖像权保护原则。之所以对公众人物的肖像权等人格权予以限制，是因为维护公共利益满足公众兴趣、保护舆论监督权以及保障公民知情权的需要。⑩ 而这些需要皆因为涉及公共利益而获得正当性。另一方面，公众人物纯粹的私人领域和空间也应当受到保护。
四、关于肖像权加害行为的解释论
（一）现行法的规定
《民法通则》第100条规定，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。《民通意见》第139条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。
就解释论而言，上述两个条文仅仅规定了有关肖像使用的情形。权利人可以制止或者请求法院制止他人以营利为目的使用其肖像。侵害肖像权加害行为的构成，需要同时具备：未经同意、以营利为目的使用。未经同意的认定一般不会发生争议，下面主要讨论对肖像使用的认定。
（二）使用肖像
1.以营利为目的使用他人肖像，无论何种类型的肖像，均需要他人同意
根据《民法通则》第100条的规定，只要是以营利为目的使用他人肖像，均需要他人同意，否则即构成侵权。换言之，无论何种类型的肖像，在未经权利人同意时，均不得营利使用。刘翔案中，一审法院之所以论证刘翔肖像属于与特定意义公共事件相结合的肖像，目的在于论证精品报社对刘翔肖像的使用属于对该特定意义公共事件的报道，从而得出对刘翔肖像非以营利为目的使用的结论。对此论证思路，二审法院也是同意的。这一论证暗含的前提是，如果是营利目的的使用，即使是特定意义公共事件相联系的肖像，也会构成侵权。依举重明轻之法理，对独立于特定意义公共事件的肖像的营利使用，当然构成侵权。
（1）何谓以营利为目的使用
《民通意见》第139条以列举方式解释了“以营利为目的使用”的含义。据此，做广告、商标、装饰橱窗属于以营利目的的使用。但是，此列举是不完全列举。这不仅是因为139条的列举使用了“等”字，就从生活经验来看，以营利为目的的使用方式，也绝不限于这三种情况。法律规定不可能穷尽列举所有以营利为目的的使用方式。在此情况下，只能够具体问题具体分析。
比如，在讨论刘翔案时，很多人主张《精品购物指南》这样的报纸，使用他人肖像就是以营利为目的。这一判断包含一个前提，即从报纸本身可以推断出其行为是否营利的结论。即同样的一个行为，某种报纸做了会被认定为营利行为，而其他报纸做了则不会被认定为营利行为。这样看来，存在着任何行为都是营利行为的报纸；与此相对应，也存在任何行为都不是营利行为的报纸。当然，还存在着某些行为是营利行为、某些行为不是营利行为的报纸。这一主张值得商榷。首先，在目前的中国内地，所有的报纸都具有同样的法律属性。其次，需要明确此种语境下“营利”一词所指称行为的含义。可以被指称为报纸营利行为的，至少包括两种情况。一种情况是报纸做广告的行为。任何广告都是收费的。在这样的意义下，任何报纸的广告行为都应当是营利行为，不应当因报纸不同而区别对待。至于何种行为属于广告行为，则属于另外的认定问题。本案中，一、二审法院都没有将精品报社使用刘翔肖像的行为认定为广告行为，无论是为《精品购物指南》还是为中友百货的购物节。因此，本案不属于此种情况。另一种情况是报纸刊登某种信息是为了扩大报纸的发行量。任何报纸都是通过内容来吸引读者购买。既然如此，在此种意义上的营利，报纸都存在。不能认定《精品购物指南》刊登某个肖像就是为了营利，而其他报纸刊登某个肖像则不是为了营利。
如此看来，如果将《精品购物指南》刊登刘翔肖像的行为视为为了销售而进行的营利行为，那么，报社从事这样的行为就都是营利行为，而不能单单因报纸的属性来认定行为的属性。
还有人认为，刊登某种信息为了促进报纸的销量，实际上是为报纸做广告。在认定刘翔并非是为《精品购物指南》做广告的前提下，这种判断也是不能成立的。
（2）何谓做广告
做广告属于典型的以营利为目的使用肖像的行为。对广告的界定即成为判断加害行为的关键。
第一，《广告法》第2条第2款规定了广告的概念，但是，《广告法》并没有规定广告的判断标准。因此，是否构成广告，需要依赖个案中法官的判断。
第二，在刘翔案中，精品报社使用刘翔肖像，可能构成两种广告行为。其一是为《精品购物指南》做广告；其二是为其他人做广告，在本案中就是为中友百货做广告。
其一，是否是为《精品购物指南》做广告。
a.一审法院的见解及分析：一审法院认为，本案诉争涉及的《精品购物指南》，无论从印象，还是细读其内容，均可得出该期报刊相关内容属于回顾性报道。故精品报社对刘翔相关事件进行回顾性报道并使用刘翔在公共领域中的肖像，不构成侵权。这一段论述形成如下结论，与特定意义公共事件相结合的肖像，该肖像融入了特定公共事件，此肖像的肖像权受到法律限制。如果构成合理使用，即使未经权利人同意，也不构成对肖像权的侵犯。对具有持久新闻价值的该事件的回顾性报道，即构成合理使用，而不是广告行为。
b.二审法院的见解及分析：二审法院认为，因社会事件以人为主，新闻报道、事物记叙评论以及信息宣传若要真实再现当时情况，增加准确性、生动性和感染力，不免要经常使用个人肖像；加之众多与特定场景相结合的特殊人物肖像，往往具有代表国家、民族或者某一历史时期的特殊象征意义，此等肖像亦不免被经常使用。这一段论述形成如下结论：二审法院承认，为了特定事件不得不使用与该特定事件相联系的肖像。如果属于单纯的新闻报道，则不构成侵犯肖像权。在此点上，二审法院的认定以一审法院关于肖像及肖像权的分类为基础，因此，一审和二审法院是完全一致的。只不过，在本案中，一审认为精品报社使用刘翔肖像是在进行新闻报道，尽管是回顾性的，但依然是新闻报道。而二审则认为该行为不属于单纯的新闻报道。尽管二审法院以千期专刊对刘翔肖像进行了较大改动而否认其属于新闻报道，但是，二审法院并没有因此怀疑精品报社拿刘翔肖像为《精品购物指南》做广告。相反，二审判决将讨论引向了中友百货的购物节。因此，可以有这样的结论：在精品报社使用刘翔肖像并非是为《精品购物指南》做广告这一点上，一、二审的结论都是肯定的。
其二，是否是为中友百货购物节做广告。
一审法院认为，刘翔跨栏形象与中友百货公司广告在同一页中出现，但两者却具有不同的意义，在不同的位置属于各自独立的主题。刘翔跨栏形象和国旗红色以暖色为主，中友百货公司购物节广告以蓝色等冷色调为主。根据《精品购物指南》长期使用人物形象作为封面的特点，其读者群体对该报的认知常识以及从一般大众阅读理解角度分析，刘翔跨栏形象与购物节之间不具有广告性质的关联性。中友百货公司选择在《精品购物指南》上发布广告时，并不知道报刊封面会有刘翔的肖像，刘翔肖像与其选择发布的广告出现在同一期刊不具有关联性。
二审法院认为，（购物节）广告以浅蓝色为背景、与千期专刊封面的整体红色背景反差较大。不同颜色之间形成的自然整齐的分界线，以及购物节广告周边的由彩灯状圆点形成的整齐线条，明确显现购物节广告为相对独立的画面。广告中的文字图像等内容无一与刘翔肖像有关，而且购物节广告中自有一个卡通形象作为代言。可见刘翔肖像并不是该广告的组成部分，该广告自身内容与刘翔肖像没有联系，不存在上诉人所称的“利用刘翔肖像做广告”。
可见，一审和二审法院一致的见解，均认可刘翔肖像并不是为中友百货公司做广告。至此，一审和二审法院一致的见解，均认可精品报社对刘翔肖像的使用，既不是为《精品购物指南》，也不是为中友百货购物节做广告。基于此，二审在判决中认定，由于在不构成侵权的条件下可以对肖像进行使用，故刘翔无权要求精品报社一概停止使用其肖像，更无权要求精品报社停止使用不构成侵权的千期专刊第18版中的肖像。
第三，直接的广告关系和广告性质的关联性。二审法院对此问题加以讨论时，根据的是《广告法》第13条。该条规定，“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告”，同时“通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解”。二审法院据此认为，报纸等新闻媒体发布广告，除广告本身具有可识别性以外，还必须使广告与其他非广告信息之间具有不使消费者产生误解之标记区别。就刘翔肖像与购物节广告而言，首先应确定刘翔肖像是否是购物节广告的组成部分；其次要确定刘翔肖像与购物节广告是否具有不使他人产生误解的区别标记。对前者，可称之为是否具有“直接的广告关系”；对后者，则可称之为是否具有“广告性质的关联性”。
其一，直接的广告关系
二审法院提出“直接的广告关系”的概念，按照其解释的对应关系，似乎是指第13条所谓“广告应当具有可识别性，能使消费者辨明其为广告”，就本案而言，就是确定刘翔是否为购物节广告的组成部分。这种界定的逻辑联系是让人困惑的。广告的可识别性，其意在保护消费者，这也是《广告法》的宗旨。它所针对的典型情况，应当是某些所谓的专业人士，向受众推荐某种产品的行为。这可能会使得消费者产生误信。由此，广告的可识别性所处理的应当是广告内容和消费者之间的关系。至于刘翔主张自己的肖像成为了广告内容，似乎也与广告本身具有可识别无关。按照二审法院的逻辑，在审查认定不存在直接的广告关系后，还要审查是否存在广告性质的关联性。
其二，广告性质的关联性
二审法院认为，就千期专刊封面的整体视觉效果而言：购物节广告虽为浅蓝色背景，但其周边背景为红色，与刘翔肖像背景红色为同色，确有“刘翔与广告背景相同”之感觉；购物节广告紧接跨栏两竖杆，且竖杆本身为蓝色，确有“广告悬挂在跨栏下”之感觉；刘翔跨栏形象的背景由赛场改为红旗，现场的半截跨栏改为艺术化的整体跨栏，突出了刘翔肖像本身，而同时却弱化了新闻效果。被突出的刘翔肖像本身的跨栏动作，与跨栏直接相连的宣传“购物节”的广告相结合，已有“刘翔跨向购物节”之感觉，再加上“精品购物指南”文字本身的呼应，足以令人产生“刘翔为中友百货购物节做广告”的误解。此种误解具有一定的合理根据，而并非无合理根据的单纯的主观想象。所以，千期专刊封面上的刘翔肖像与购物节广告之间，虽然不具有直接的广告关系，但具有一定的广告性质的关联性。就判决书本身而言，此段中关于封面视觉效果的描述与先前的描述是不一致的。前段突出了刘翔肖像与购物节广告之间的差异性，因此才得出“刘翔肖像并不是该广告的组成部分，该广告自身内容与刘翔肖像没有联系，不存在上诉人所称的‘利用刘翔肖像做广告’”的结论。而此段中，为了得出“刘翔肖像与购物节广告之间，虽然不具有直接的广告关系，但具有一定的广告性质的关联性”的结论，却突出了刘翔肖像与购物节广告之间的一体性，并认为，“被突出的刘翔肖像本身的跨栏动作，与跨栏直接相连的宣传‘购物节’的广告相结合，已有‘刘翔跨向购物节’之感觉，再加上‘精品购物指南’文字本身的呼应，足以令人产生‘刘翔为中友百货购物节做广告’的误解”。基于同样一幅画面，这样全然不同的判断，似不可取。
值得讨论的是，《广告法》第13条所谓“广告性质的关联性”是否产生私法上的义务。就其文义及目的来看，所谓广告性质的关联性所规范的情况，已经超出刘翔与精品报社以及中友百货之间私人的关系，变成了刘翔、精品报社以及中友百货作为一方，消费者作为另一方的关系，这种关系属于公法关系，其目的在于保护不特定公众的利益。它所关注的是，消费者会否因为刘翔肖像与购物节广告之间没有不使他人产生误解的区别标记，而误认为刘翔是购物节的代言人。在这样的意义上，即使刘翔同意精品报社在该期封面使用其肖像，精品报社也不能以现在这样的方式来安排版面。因为，《广告法》是不允许的，是法律的强制性规定。
当然，会有人主张，刘翔在其中也可能是受害者。比如，假设购物节没有举办成功，而消费者误认为刘翔是中友百货的代言人，就可能迁怒于刘翔，从而使得刘翔的形象受损。正如某明星为某木业公司做广告，很多人因为该明星而信任该公司，结果上当受骗的情况一样。但是，在本案中，一审和二审法院一致认定，精品报社对刘翔肖像的使用，并不能得出刘翔为《精品购物指南》及中友百货做广告的结论。因此，此种类比是不能成立的。可见，刘翔的形象如果受损，只可能是使用刘翔肖像给不良商人做广告，无论刘翔是否同意。
也许会存在另外一种情况，即将刘翔肖像与某些容易让人产生负面联想的产品广告置于一处，让消费者误以为刘翔在为该产品作广告。此时刘翔能否主张侵犯其肖像权抑或名誉权？
笔者认为，当肖像与广告信息没有适当区分，就消费者的观感而言，其效果就是而且只能是误认为肖像是广告的组成部分。此时，肖像权人可以主张广告行为侵犯肖像权，法院也应当做此方面的认定。如果构成广告内容，则侵犯肖像权，否则不属侵犯肖像权。
将肖像与让人产生负面联想的产品广告置于一处，能否影响肖像权人的名誉，值得讨论。但是这属于不当使用肖像的行为，而不一定是营利使用的行为。在认定对刘翔肖像的使用，不是在给《精品购物指南》或者中友购物节做广告的前提下，所谓具有广告性质的关联性，就不会给刘翔造成肖像权的消极影响。如果刘翔肖像因为该广告行为受损，则应当认定在使用刘翔肖像做广告。因此，《广告法》之所以禁止广告性质的关联性，目的是为了消费者，而不是为了刘翔。所以，针对此行为的判决，不应当是禁止对刘翔肖像的使用，而应当是禁止以如此方式来安排版面，但其前提是有消费者因为版面的如此安排而产生了误解。如果有消费者因此而受损，则原告应当是该受损的消费者，而不应当是刘翔。如果消费者起诉精品报社、中友百货及刘翔的话，刘翔可以以该版面安排与自己无关而主张免责。
由此，二审法院一方面认定，从外观上看，刘翔肖像不构成中友百货购物节的广告，另一方面又认为，从外观上，可能会使他人误以为是为中友百货做广告。而两个结论的做出，依据的是同一张图片。由于刘翔以肖像被他人用来做广告而主张侵权所依据的正是读者的观感，所以，二审中这两个相互矛盾的结论，是不能同时成立的。
纵观二审判决，法院认定精品报社之所以要承担责任，并非因为其使用刘翔肖像为《精品购物指南》和中友百货做广告，而是因为将刘翔肖像与中友百货购物节置于同一个封面。二审法院认为，精品报社将刘翔肖像置于封面本身的行为并非新闻报道，但是，该如何定性，判决并未有明确思路和结论。
2.以营利为目的使用肖像不构成侵权的例外
拍摄电影属于商业营利行为。在电影中使用他人肖像，一般均应征得他人同意。但是，在电影镜头中因表现某一场景而非故意显著地使用他人肖像，则不构成侵犯肖像权的加害行为。
3.非以营利为目的使用他人肖像，是否需要他人同意
《民法通则》第100条禁止未经同意对肖像的营利使用。能否使用反对解释的方法，得出结论：对肖像的非营利使用，无需他人同意？
反对解释是有条件的。只有法律要件被充分列举时，始能成为有效的逻辑法则，而得为反对解释。(11) 关于肖像使用的情况甚为复杂，很难周延，无法依反对解释得出结论。因此尚需具体讨论。（1）新闻报道使用与特定意义公共事件相结合的肖像，无需他人同意。这是一审、二审法院共同的结论，值得赞同。（2）新闻报道使用独立于特定意义公共事件的肖像，是否需要他人同意。一审法院认为，独立于特定意义公共事件的肖像属于权利人可依个人意志决定而自由支配的私人领域，一切违背肖像权人意志而利用其肖像的行为，都可能被视为侵权。二审法院认为，如何使用肖像，原则上应由个人自己决定。由此看来，两级法院尤其是一审法院似乎认为，对独立于特定公共事件的肖像的使用，即使是新闻报道，也需要征得权利人同意。此结论能否具有一般意义，尚需斟酌。有学说认为，对肖像的使用构成合理使用时，则可以阻却违法性。新闻媒体对出席公共场合或参与公共事件的自然人的肖像进行使用构成合理使用。新闻媒体为行使舆论监督职能，对不法行为和不道德行为通过刊登图片的方式予以谴责，亦应视为对其肖像的合理使用。此观点值得赞同。(12)（3）其他非以营利为目的的使用他人肖像，是否需要他人同意除新闻报道以外，其他非以营利为目的使用他人肖像的常见方式，包括在著作、文章中使用他人肖像，使用他人肖像作为电脑、手机的桌面屏保、制作动画等。最高法院1991年关于肖像权复函的立场似乎是表明，即使是在“对社会是有益的”文章（可能是营利也可能是不营利的）中使用他人肖像，也应当征得权利人同意。(13)
在一个案件中，摄影师王某在北京街头与九旬老人周某偶遇，为他拍了一张黑白正面肖像照。后来王将这张照片投寄给中国人口报社，做了一个标题为“年过九旬不言老”。1999年秋，《中国人口报》发表“幸福的晚年需要口腔健康”一文，为了美化版面，配发了周老的这张肖像照。周老认为这张照片见报未经自己同意，要求摄影作者王某和报社承担民事侵权责任。法院判决周老胜诉，要求被告公开赔礼道歉并赔偿原告精神及经济损失。(14)
上述复函及法院判决均符合肖像权的保护原则。按照肖像权保护的基本原则，肖像权属于私权，因此，除非有正当的理由，任何对肖像权的使用，均需要肖像权人同意。基于此原则，非以营利为目的本身不足以构成正当理由，需要具体分析各种对肖像的使用。
第一，因公众利益而使用。因公众利益使用他人肖像，比如，为追捕逃犯而使用逃犯的照片、使用公众人物的照片，属于此种情况。因新闻报道涉及公共利益，所以新闻报道使用他人肖像，也属于此种情况。科学、教育等社会公益事业中使用肖像，比如历史教科书中有关历史人物的照片。私人利益与公共利益相冲突时，私人利益需要收缩，而公共利益得以扩张。因此，为公众利益而使用肖像，无需他人同意。
至于何谓公共利益，则属于典型的裁判事实，需要依据具体情况由法官裁判。但是，公共利益不等于“对社会是有益的”行为。最高人民法院在1991年关于肖像权的复函中认为，上海科技报社、陈贯一未经朱虹同意，在上海科技报载文介绍陈贯一对“重症肌无力症”的治疗经验时，使用了朱虹患病时和治愈后的两幅照片，其目的是为了宣传医疗经验，对社会是有益的，且该行为并未造成严重不良后果，尚构不成侵害肖像权。但是，在处理时，应向上海科技报社和陈贯一指出，今后未经肖像权人同意，不得再使用其肖像。
第二，因使用集体照片而使用某个人的肖像。集体照片使得每个个体的肖像不可避免地集合在一起，一般将其称为集体肖像。对此，有两种主张。一种主张认为，集体肖像中，各肖像权人不得主张肖像权。理由是因个人肖像权淹没在集体之中，全体肖像权人对该集体肖像享有无法分割的精神利益和物质利益。此时，不能因为一个人的利益而使全体肖像权人的利益受损。集体肖像由于法律意义与物理特性相分离，且牵涉第三人（其他合影者等）之利益，故须在第三人与权利人之间为利益平衡，集体合影中个人的肖像权应受一定限制。另一种意见认为，判断使用集体肖像的行为是否侵害了集体肖像中特定个人的肖像权，除了行为人客观上具备使用集体肖像行为外，还要看行为人故意的指向。如果行为人只是为了使用集体肖像中特定个人的肖像而使用集体肖像，则不具有使用该特定个人之外的其他合影者肖像的故意，因而，对该特定个人之外的合影者不构成侵权。后一种观点为法院在判决中所采用。(15)
第三，使用他人肖像作为电脑、手机的桌面屏保、制作动画等。使用他人肖像作为电脑桌面等行为，涉及权利人之私权与另外一个私权之间的冲突。为了自己利益不得侵害他人利益，他人之私利不构成使他人权利收缩之正当性。因此，使用他人肖像作为电脑、手机的桌面屏保、制作动画等，需要征得权利人同意，否则即构成加害行为。
五、关于肖像权加害行为的立法论
肖像权的内容包括了对肖像的使用、制作及维护肖像所体现的精神利益的权利。《民法通则》第100条仅规定了肖像的使用及禁止使用。那么，关于肖像的制作及肖像精神利益方面的加害行为如何认定，需要从立法论角度加以讨论。
（一）专有肖像制作权
肖像权等具体人格权是人格尊严的具体体现。人格尊严是一种自我认识、自我评价，包括对自己外在形象的自我认识，自我评价。保护肖像权，首先是维护人格尊严和人格自由的需要。而保护人格尊严和人格自由的第一步，是对其肖像的再现权，即人对自己的外在形象是否固定在他人的载体之上享有决定权。再现为肖像制品后，对肖像制品加以利用，只不过是再现权的延伸。(16) 就原则而言，肖像权应当包括肖像制作的专有权，即肖像权人有权制止他人未经同意制作自己的肖像。非公众人物有获得安宁的权利，而公众人物也有避开公众眼光独处的权利，他人无权就其处于个人生活空间的、因而有别于公众场合中的行为举止进行摄影。(17) 但是，如果他人并非专门针对某人肖像进行摄影或者摄像，肖像权人不得制止。比如，银行大厅等地录像监控，并非针对某个具体个人，肖像权则不得制止。
（二）维护肖像所体现的精神利益，有权制止他人侮辱、丑化及不当使用本人肖像
2002年《中华人民共和国民法（草案）》第四编第四章第17条规定，自然人享有肖像权，有权保护自己的肖像不受歪曲、污辱。无论肖像权属于物质性人格权还是精神性人格权，肖像中包含了精神利益。侮辱、丑化及不当使用他人肖像，侵犯他人的精神利益，权利人有权予以制止。在未经权利人同意而使用肖像时，同时也构成对肖像使用权利的侵犯。
（三）侮辱、丑化或者不当使用他人肖像，构成侵犯肖像权还是名誉权
1.当肖像被侮辱、丑化或者不当使用时，权利人基于肖像权还是基于名誉权对他人加以制止及提请法院救济？
对肖像的侮辱、丑化及不当使用，往往会造成他人名誉受损。此时，加害行为已经越过肖像权的界限而进入名誉权的领地。因此，就原则而言，肖像权本身可以包括维护肖像所体现的精神利益的内容，同时，权利人也可以基于名誉权获得保护。究竟何时基于肖像权、何时基于名誉权获得救济，需要结合案情具体分析。
2.如何构成不当使用
不当使用的情况很多，仅能举例说明。将肖像与使人产生负面联想的产品广告置于一处，即为肖像的不当使用。
3.人格商品化是否构成不当使用
在刘翔案中，二审法院认为，对肖像的侵害，体现为人格受侵害；而对人格的侵害，就其侵害后果而言，通常可分为两种：一为使人格缺失，例如使人体受损或者使个人的社会评价降低；二为使人格商业化，即使人格等同于金钱，从而导致人格价值受贬损。
笔者认为，其一，使人格商业化，并不能使人格价值受贬损。首先何谓“使人格商业化，即使人格等同于金钱”，这一判断本身是不明确的。笔者推测，它应当是指将某种人格利益与金钱相联系。比如，用肖像做广告，获得报酬。但是，这并不能造成人格贬损。因为刘翔本人早已经将其包括肖像在内的人格商业化了。如果使用肖像做广告就会造成人格贬损的话，谁还会同意用自己的肖像做广告？即使同意，也得是偷偷摸摸地做。事实上，使肖像具有商业价值，是人生成功的标志，因此也是人们追求的目的。而法律也从来没有禁止使用他人肖像做广告，法律禁止的是未经权利人同意使用肖像作广告的行为。
其二，对肖像的不当使用，可能构成人格缺失。前文提到的将肖像与让人产生负面联想的产品广告置于一处，会让第三人将肖像权人与该产品联系起来，从而使个人社会评价降低。而使个人社会评价降低，使他人名誉受损，对肖像的不当使用，不过是毁损名誉的手段而已。因此，对肖像的不当使用，可能构成对名誉权的侵犯；是否构成侵犯肖像权，还需要依其他规则判断。
注释：
① 参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第682页。
② 参见王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），三民书局1998年版，第6页。
③ 关于此问题的讨论，参见杜华才、黄继章：“试析刘翔肖像权案的相关法律问题”，《浙江体育科学》第5期；周召勇、万小丽：“国家运动员肖像权的法律探析”，《天津体育学院学报》2005年第5期；李明毫：“试论对公众人物人身权利的分层次限制及保护”，《安徽广播电视大学学报》2006年第2期；沈天水：“新闻报道中的肖像权问题”，《新闻与法律》2006年第1期。另外，张新宝教授也在不同场合表达了对这一案件的看法。
④ 参见北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第2938号民事判决书。
⑤ 参见北京市第一中级人民法院（2005）一中民终字第8144号民事判决书。
⑥ 参见前注①，魏振瀛主编书，第655页。
⑦ 参见刘辉：“肖像侵权若干法律问题初探”，《上海市政法管理干部学院学报》2001年第4期；田欣、蓝邓骏：“论肖像利益维护权的转化”，《河北法学》2001年第3期。
⑧ 参见隋彭生：“论肖像权的客体”，《中国法学》2005年第1期。
⑨ 参见荷兰海牙地方法院1981年1月23日之判决及希腊雅典上诉法院第8908／1988号判决。转引自［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第119页。
⑩ 参见王利明：“公众人物人格权的限制和保护”，《中州学刊》2005年第2期。
(11) 参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第114～120页。
(12) 参见张瀚涛：“肖像合理使用的理论探索”，《学术交流》2006年第2期。
(13) 参见1991年1月26日最高人民法院“关于上海科技报社和陈贯一与朱虹侵害肖像权上诉案的函”。
(14) 参见来诗秋：“新闻报道中的肖像权问题”，《当代传播》2006年第4期。
(15) 参见前注⑦，刘辉文。
(16) 参见前注⑧，隋彭生文。
(17) 参见葡萄牙最高法院1989年5月24日之判决、西班牙最高法院1988年6月22日之判决以及德国联邦最高法院1995年12月19日之判决。转引自前注⑨，［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔书，第119页。