文献采购服务的知识产权风险与规避措施，本文主要内容关键词为：知识产权论文,文献论文,措施论文,风险论文,采购论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1 文献采购服务的知识产权风险
图书馆通过采购等方式获得期刊、图书、数据库、网络出版物、软件产品等信息资源并提供服务，在信息资源开发与利用的法律关系链中需要承担终端用户的法律义务。图书馆合法购入信息产品，成为图书、期刊、数据库的合法财产权人。这种财产权是作为有形之物的作品载体的所有权。电子媒介、图书、期刊、数据库中记录的作品的著作权与作为作品载体的有形之物的所有权两者可以分离存在。在大多数情况下，著作权不为实物购买者所有，仍然属于原作者或出版者。所以说，对图书、期刊、电子媒介等有形物的实际占有人，并不当然可以行使知识产权。在这一点上，许多人会发生误解。购买、使用侵权信息产品本身也存在一定的侵权风险。下面将从购买、使用侵权产品、采购行为、软件使用等方面分析图书馆的法律风险。
1.1 采购使用侵权产品的法律风险
侵权产品即未经权利人许可的复制品，无论是图书、期刊、音像制品、数据库等还是采用其他的复制方式，例如网络复制，通常称为盗版品。根据我国著作权法的过错责任原则，在不知情下使用盗版产品法律并不要求承担赔偿责任。但图书馆提供盗版服务，则要承担责任。2002年8月香港公共图书馆曾被动购入约500本盗版书后，采取措施消除了影响。同时发表申明：香港公共图书馆极重视知识产权，不会购藏盗版书籍，这些书由供应商代为采购，应该由供应商负法律责任。图书馆已就事件向有关职员做出指示，在选购中文书籍时需加倍小心，并在有需要时要求书籍供应商提供有关版权的资料。[1]在信息资源建设中，图书馆等机构直接购买或租用电子信息资源（如光盘数据库），应注意该资源本身的合法性，规避由于使用侵权信息而引发的法律风险。中国首例“信息侵权案”——中国经济信息社诉中国科学技术信息研究所侵犯信息著作权案，被告使用的引起诉争的信息，即是被告通过合法方式购买的侵权信息产品。[2]
我国行政规章明确指出“任何单位在其计算机系统中不得使用未经授权许可的软件产品”[3]，国家版权局、国家计委、财政部、信息产业部联合通知也明确规定不得使用盗版软件，并特别要求“政府部门应带头使用正版软件”。使用盗版软件不仅存在巨大的知识产权风险，也存在行政措施制裁的风险。[4]
《计算机软件保护条例》第30条规定，软件的复制品持有人不知道也没有理由知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品的使用人造成重大损失的，复制品的使用人可以在向软件著作权人支付合理使用费用后继续使用。
随着互联网络的普及，互联网上出售盗版软件变得非常容易，有些将未经授权的软件上载到网络上，供网络用户从网上下载。用户下载并使用这类软件也属于违法。一些共享软件允许下载试用，但在使用一定时间或次数后，应该付费。
目前，世界上有的国家和地区已将使用盗版软件列为刑事犯罪。2000年9月20日生效的意大利版权保护法规定，非法复制电脑软件以及购买非法复制品者，将被判处6个月至3年的徒刑。我国香港地区2001年4月1日实施的新的知识产权杂项修订条例也规定，任何机构在业务过程中使用盗版软件，将列为刑事罪行，每一张盗版软件可被判罚款5万元和监禁4年。”[5]根据1997年美国《消除电子盗窃法案》，只要涉及金额超过1，000美元，不管与什么人分享共用诸如软件、电影或音乐等保留版权的产品的拷贝都违反了联邦法律，并将受到相应的1到5年监禁惩罚。[6]
另外，软件盗版有一种形式是计算机硬件经销商在销售计算机时进行未经授权的软件安装，这种通过非法复制实施的侵犯行为，被称为“硬盘预装”。这种“硬盘预装”的行为，一般出现在硬件销售商中，但目前在某些计算机生产商、系统集成商和独立软件开发商中也存在“硬盘预装”的情况，这种行为构成了对软件版权拥有人的侵权。在购买硬件或集成系统时，为避免硬盘预装盗版的发生，应该只从有信誉的经销商处购买硬件和软件产品。如果经销商所销售硬件或系统中已经预装了软件，那么应该向销售商索要软件许可协议、原始光盘、用户手册等相关文件。如果销售商不能提供以上文件和物品，就说明预装的软件很可能是非法的，应该拒绝购买预装了非法软件的产品，否则将可能给自己带来法律和经济方面的风险。
1.2 文献采购中的“平行进口”问题
在购买知识产权产品时除了应注意该产品的合法性外，也要注意其销售行为的合法性，同时涉及到“平行进口”问题。著作权法规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。最高法院的司法解释规定：提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，应承担与该网络用户的共同侵权责任。[7]作为网络服务提供者的图书馆等信息服务机构，经著作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施，则可免除违约责任。
在版权保护领域，一般是禁止平行进口的。《伯尔尼公约》和《世界版权公约》所确立的最重要的原则之一是“版权独立性原则”。根据这一原则，在“符合公约最低保护水平下”，各国对版权提供的保护是独立的，即发行权在一国的权利的耗尽并不当然在另一国耗尽。因此，如果第三人未经权利人的允许，擅自将权利人在甲国发行的作品进口到乙国，会造成侵权，在这种情况下，平行进口是应该禁止的。[8]
1.3 采购使用软件的知识产权风险
终端用户购买了正版软件，如果使用不当，同样会构成侵权。2002年1月1日起开始实施的《计算机软件保护条例》第八条规定了软件著作权人享有的各项权利。作为软件终端用户，在下列情况下可能遭遇软件侵权被诉风险：未经软件著作权人许可，（1）修改、翻译其软件；（2）复制或者部分复制著作权人的软件；（3）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件；（4）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施；（5）故意删除或者改变软件权利管理电子信息；（6）转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权。
特别要注意的是，用户购买了一套正版软件，并不意味着他就可以在两台或多台计算机上安装和运行该软件，这取决于软件许可协议授予他的权限；一般情况下，正版软件的一个使用许可，是只可在一台计算机上安装和使用。图书馆应防止客户机——服务器连接导致的软件“滥用”，即通过客户机——服务器的形式连接多台计算机，用户可以调用存在局域网内的软件。服务器软件的使用许可一般对服务器用户的数量有明确的限定，或者要求用户取得单独调用的许可。由于客户机的终端用户在形式上并不是直接复制软件，而是一种超越许可范围的使用，这种侵权形式更应注意避免。
另外要注意共享软件、免费软件使用的合法性。共享软件通常包括一个“简介”（readme）文件或开放式菜单表明这个软件是共享软件以及一份如何向何地汇款的声明。在没有得到版权所有者的允许的情况下，对原始的共享软件开发新的应用是非法的。图书馆应特别注意避免在没有有效的许可下使用共享软件。
免费软件是一种不需支付许可费用的免费改造软件。它经常通过与共享软件一样的发行方式发放，但最终用户却不需支付费用。然而，与其他类型软件一样，免费软件通常有一项有时会因粗心大意而违反的使用许可。免费软件不能为了获得利润发放，并且任何源于免费软件的开发应用必须作为免费软件。
2 规避文献采购服务知识产权风险的措施
在采购服务工作中处理好与在先权利人（作者、期刊杂志、出版社、ICP等）的知识产权关系是避免风险的关键。
2.1 采取有效措施保证购买合法信息产品
在信息资源建设过程中，采访人员最应该把握的就是只能采集合法的信息产品，即有效防止盗版图书和非书资料（包括盗版软件）的流入。图书馆等机构在文献资源采集过程中，必须充分了解出版物的来源和版权情况，避免采集非法出版物。
第一，坚持保护版权、禁止购买盗版的立场。图书馆应发表适当的“使用声明”或版权状态声明，表明自己保护知识产权的立场。这些立场在许多国外图书馆的网页上可以看到。[9]国内有些图书馆也发表了这样的宣言。[10]否则，在诉讼时无法证明自己“尽到了注意的义务”。
第二，尽量选择大型出版社和学术研究机构的出版物。一般而言，大型出版社和学术研究机构的出版物不仅学术水平较高，而且在出版时都比较规范与谨慎，较少出现盗版及非法续版等现象。同时，要密切关注有关信息产品的版权纠纷动态。例如避免购买尚在诉讼中的信息产品提供商的产品。
第三，要求出版商提供合法出版的信用证明。特别是在电子信息制品的采购过程中，因盗版的泛滥与猖獗，盗版质量提高，采购人员很难从产品的外观上区别正版与盗版。出版商提供的信用证明如出版许可证、作者授权书则是避免误购的重要措施。
第四，与供货商签署的合同中要有版权保证条款。要求供货人保证提供的是合法的产品。如果提供盗版产品，供货人应承担相应的责任。
2.2 特别注意采购协议中的用户与使用条款
采购人员应全面、仔细地审查与供应商签订的采购协议。对容易出现纠纷的条款应特别清楚地予以定义。如用户定义条款和文献使用方式条款。在对用户的定义上，出版商希望将用户限定在一个狭小的范围，以为其产品留下更大的市场空间。而对于终端用户特别是图书馆和信息机构来说，其所提供的网络信息资源服务面向所有的互联网用户。所以，在许可协议对用户的定义上，要考虑自己的服务范围，尽可能根据自己的服务范围确定用户的定义。
对于使用定义条款，即图书馆等机构及其最终用户使用数据库的方式，同样是电子学术资源数据库版权许可使用协议的必备条款，也是出版商限制最为严格的条款之一。出于投资利益最大化的理性追求，出版商往往通过限定浏览、保存、大量下载、打印等使用方式，确定有权用户，限制访问量、同一时间内的访问人数，但图书馆的宗旨是充分满足用户的需求，所以应在特定的价格范围内要求最大化的使用形式，如文献传递、馆际互借。
2.3 规避软件采购服务的法律风险
作为最终用户获得软件的使用权，通常要与软件经销商签订软件许可使用协议，在签订软件许可使用协议时，应注意以下几个关键条款，避免将来侵权事件的发生。
（1）担保条款，即软件销售商对软件著作权进行的保证。在签订协议之前应调查清楚合同对方当事人是否具有软件许可使用资格，如果对方当事人没有许可资格，用户则不能获得软件的使用权，对软件的使用无疑构成了对软件著作权所有人权利的侵犯，可能面临被诉侵权的危险。京延公司诉雅芳软件著作权侵权一案就给了软件最终用户这样的启示。
（2）产品改进条款，即终端用户与软件销售商对于是否准许对软件进行改进及对改进后的软件如何使用问题所做的约定。按照我国《计算机软件保护条例》的规定，为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能，终端用户有权对计算机软件进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。
（3）保密和限制竞争条款，软件许可协议规定未经许可方许可终端用户不得向任何第三方披露该软件的程序、文档，也不得将软件提供给第三方使用，并不得在合同规定的目的之外使用软件的限制，以及对还原工程的一定限制的约定。该条款涉及软件还原工程问题，按照我国《计算机软件条例》第十七条的规定，为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。可以看出，法律对还原工程并未加以禁止，终端用户在此条款没有对还原工程进行限制的情况下，可以为了学习和研究软件而以上述法律规定的方式使用软件。
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