试论审理行政许可诉讼的若干问题，本文主要内容关键词为：若干问题论文,行政许可论文,试论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF3
文献标识码：A
文章编号：1000-0208(20001)01-107-14
行政许可作为一种制度，是国家行政管理中的重要手段之一。由于该行政管理手段具有将所有危及社会公共安全、经济秩序及公民权益的活动纳入国家统一管理体系之中的特点，所以成为现代国家宏观调控的重要形式。但是，既然它是一种国家行政管理行为，且与公民、法人或者其他组织发生这样或那样的行政管理和被管理关系，那么其就有可能侵害或被认为侵害公民、法人或者其他组织的合法权益，从而被提起行政诉讼。以往对这类诉讼的研究往往分别见于某类行政许可的范围。但作为行政许可类的诉讼，其基于行政许可行为的共同特征，亦必然反映出某些共同的特征及审理原则。本文就旨在从行政许可行为的特征、类别等方面入手，对行政许可诉讼的特征、类别以及在审判实践中经常出现争议的诸如行政许可诉讼原告主体资格的界定、行政许可行为的司法审查程度、行政许可权利人同与行政许可行为有法律上利害关系人之间纠纷的性质、处理原则以及行政许可诉讼所涉及的行政侵权赔偿、补偿等有关问题试作出分析和讨论。
一、行政许可的概念、性质和主要类型
（一）行政许可的概念
行政许可是指：在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。这一概念包含两层含义：一是行政主体对相对人予以一般禁止的解除；二是行政相对人因此获得了从事某种活动或实施某种行为的资格或权利。
（二）行政许可的性质
1.行政许可是依申请的行政行为。行政许可作出的前提条件是行政相对人提出申请，行政主体针对行政相对人的申请，依法采取相应的行政行为。但是这种由申请而引起的行政行为，并不具有双方行为的性质，其实质是行政主体基于行政权而为的单方行为，申请也并不意味着必定得到行政主体的认可。行政相对人的申请，只是其从事某种法律行为之前的必须履行的法定义务2.行政许可存在的前提是法律的一般禁止。所谓一般禁止是指不经过个别批准、认可或资质确认便不能从事的活动，这是和绝对禁止相对应的概念。绝对禁止是指法律绝对禁止的活动，无行政许可而言，如制毒、贩毒等。行政许可领域的一般禁止，则大多是基于行政管理、公益维护以及社会秩序维护或财政上的理由而暂且设定的禁止。一旦社会生活和生产需要，对符合一定条件的申请者将解除禁止，允许其从事某项特定活动，享有特定权利和资格，如城市拆迁许可、建设工程许可、驾驶资格的执照等。3.行政许可是授益性行政行为，行政许可不同于行政处罚和行政强制措施，它不是对相对人课以义务或处以惩罚的行为，而是赋予行政相对人某种权利和资格的授益性行政行为。
（三）行政许可的主要类型
1.一般许可和特别许可。一般许可是指只要符合法定的条件，就可向主管行政机关提出申请，对申请人并无特殊限制的许可，如驾驶许可、营业许可等。特别许可，是指除必须符合一般条件外，还对申请人予以特别限制的许可，如烟草专卖许可，其种植、收购、生产和销售均依法由烟草公司统一经营，其他任何单位和个人都不得参与。可见，一般许可仅是对法律一般禁止的解除，而特别许可是赋予相对人可以与第三人抗衡的新的法律效力的行为，是为特定人设定新的权利和资格的行为。2.排他性许可和非排他性许可。排他性许可，是指某个人或组织获得该项许可以后，其他任何人或组织都不能再申请获得的许可，如专利许可、商标许可、烟草专卖许可等。非排他性许可，是指可以为所有具备法定条件者申请、获得的许可，如驾驶执照、营业执照等。3.权利性许可和附义务的许可。权利性许可，是指行政许可获得者可以根据自己的意志来决定是否行使该许可赋予的权利和资格的行政许可形式，如护照、驾驶证、工商营业执照等。附义务的行政许可，是指行政许可获得者必须同时承担一定时期内从事该项活动的义务，否则要承担一定法律责任的行政许可形式，如专利许可、建设用地许可、商标许可等。此外，按照行政管理的内容，行政许可还可分为：公安行政许可、工商行政许可、卫生行政许可、环保行政许可、农业行政许可、资源行政许可、交通行政许可、文化行政许可、城建行政许可、专利行政许可等等。
二、行政许可诉讼的表现形式
（一）行政许可行为的可诉性。行政许可行为具备可诉的行政行为的基本特征，故其应为可诉的行政行为，包括行政许可作为和不作为。
1.行政许可行为是具有相关行政管理职权的行政主体所实施的行为。行政许可作为一种制度，是行政主体代表国家行使行政管理职权的重要手段之一，而代表国家行使行政管理职权的主体必然是具有行政管理职权的机关或组织，所以行政许可行为是拥有法定行政管理职权的行政主体所实施的行为。2.行政许可行为是与行使行政许可管理职权有关的行为。行政许可是行政主体管理国家事务和社会公共事务的重要手段之一，它是以实现行政管理为目的的依职权行使的行为。所以行政许可行为是与行使行政许可管理职权有关的行为。3.行政许可行为对相对人的权利义务有可能发生实际的影响。由于行政许可是建立在法律一般禁止基础上的制度，所以行政主体无论实施许可或不许可行为，都必然给相对人权利义务带来相应影响。这一点作为一般情况是毫无异议的，但值得注意的是，这里所提的相对人概念及权利义务发生实际影响的概念界定，在理论上和实践上都存有争议。4.法律上无禁止对行政许可行为司法审查的规定。依据我国现行法律规定，行政许可行为不属于行政诉讼法明确排除司法审查的抽象行为、国家行为、内部行为、终局裁决行为之列。因此其在法律上是具有司法审查的可能性的。5.行政许可行为具有司法审查和行政诉讼审查的必要性。行政许可作为一种行政权力，其行使必然给相对人的权利、义务带来一定影响。有影响实际存在，就有可能出现争议。当这种争议在法律上没有提供其他最终救济途径，如仲裁时，那么司法审查就成为与行政许可行为有法律上利害关系人唯一的最终救济途径。但由于部分行政许可行为带来的损害与其带来的利益，有某种表象上的因果联系，因此，这类争议是纳入行政诉讼还是纳入民事诉讼调整，亦有争议。
（二）行政许可诉讼的表现形式。行政许可诉讼因其许可行为的种类繁多，且同一种类许可的争议性质又有不同，故行政许可争议在诉讼中的表现形式根据其种类和争议性质可概括为以下几种。
1.行政许可申请人诉不履责或者迟延履责行为。行政许可是基于行政相对人的申请作出的行政行为，许可申请是启动许可审批程序的契机。行政主体在接到申请人的申请后，应当启动审批程序，并依照法定程序及法律标准和条件，作出相应的行为。行政主体如果不启动审批程序，不作出相应的行政行为或者迟延履责，都有可能被申请人以不履责或者迟延履责为由诉之法院，要求履责。2.行政许可申请人诉不予许可行为。行政许可虽然是依相对人申请而为，但这并不意味着申请必定得到行政主体的认可。行政主体作出的不予许可行为，有可能被申请人以该行为违法为由，诉之法院，要求撤销或者要求重作。3.行政许可权利人诉撤销许可行为。附义务的行政许可权利人在许可期间未承担必须从事该项活动的特别义务，或许可权利人未按有关要求履行维持许可的验证、验照、交纳维持费等一般义务，或许可行为因他人提起的异议成立等原因致使权利人原被赋予的权利或资格被有关行政主体予以撤销。这种撤销授益性行为的行为，显然有可能引起争议并被诉之法院，请求司法撤销行政撤销的行为，如建设用地许可、专利行政许可等。4.多个申请人共同申请同一排他性许可，其中未获许可的人诉授予他人许可行为的违法。由于排他性许可或独占权所具有的排斥他人共同享有权利的性质，在多个申请人共同申请时，必然只能确定一人符合排他或独占的条件或标准，而其他申请人申请不得时，就有可能将授予他人许可或独占权的行为以剥夺公平竞争权，或以其他违法，如在专利或商标授权中以未执行“申请在先”原则等为由诉之法院。这里有几个问题值得注意：(1)这里所提的“同一”，有可能是不同申请人确实针对的同一权利，即在是否“同一”上无争议，也有可能是行政主体与申请人对所诉权利是否同一，认识分歧，即在是否“同一”上有异议；(2)排他性的范围是根据行政许可的不同性质，有的排他性表现为独占或唯一，如专利权、商标权，有的排他性表现为在某一领域中的许可存在数量限制时，在达到既定总量后，对他人的再申请予以排斥，如出租车运营许可等；(3)非排他的行政许可作为行政主体调节社会经济生活的手段，当社会经济生活需要时，如当某一领域的许可存在数量方面限制时，一定条件的一般许可或非排他许可就有可能转化为排他性许可，反之亦然。5.行政许可权利人以外的其他他人认为独占性许可或排他性许可使自己原来在该领域享有的权利受到限制而诉之法院，请求撤销赋予他人的权利和资格。这种情况一般发生在某一领域中，原不存在排他性许可或独占权，由于他人申请被授予独占权，而使原来一般共享的权利转变为权利获得者独占的，唯一享有的权利，从而打破了原有的利益局面，如授予商标权、专利权等。对此，这些认为权益被侵害人将许可行为诉诸法院，请求撤销。6.行政许可权利人以外的其他人认为行政许可侵害许可管理关系以外的其他权益。行政许可作为一种有效的行政管理手段，在社会各项经济生活中发挥着重要管理和调控作用，但由于社会经济生活是多方面的，所以有时许可行为还会涉及到其他人的相关利益，如许可拆迁人拆迁，涉及被拆迁人的利益；许可建筑工程建设，涉及建筑工程所在地周边人的相邻权益等。因此，这些利益被波及影响的相关人将行政许可行为诉诸法院，请求撤销。
综上种种，无论是行政许可法律关系中的直接相对人，还是利益受到波及影响的相关人；也无论是行政许可法律关系范围内的权益还是行政许可法律关系范围外的其他权益被限制或被剥夺的人，都有可能对行政许可提起行政诉讼。
三、行政许可诉讼原告资格的界定
随着行政许可诉讼在审判实践中所表现形式的增加，也促进和体现了行政许可诉讼原告资格范围的不断扩大和丰富。根据行政许可争议的性质，可将具备行政许可诉讼原告的资格界定为以下三类。
（一）具体行政许可行为直接针对的人，即行政许可申请人或权利人，就其许可申请或其已得到的许可权被否认、被拖延或被撤销而引发争议并依法提起行政诉讼的人。（二）具体行政许可行为波及影响了其在该行政管理领域内的公平竞争权益人，即认为赋予他人行政许可的行为实际造成了限制或剥夺其公平竞争权影响的人，就其行政许可的公平申请权或要求排除赋予他人排他性许可的独占权而引发争议并依法提起行政诉讼的人。（三）具体行政许可行为波及影响了其在其他行政管理领域内的权益，即认为赋予他人行政许可的行为实际造成了限制或剥夺其在许可权利以外的其他权益影响的人，如涉及其相邻权的人，就其相邻权或其他权益而引发争议并依法提起行政诉讼的人。
上述（二）、（三）类行政争议的提起人是否具有原告资格，在理论上尤其在审判实践上经常出现争议。其争议点主要体现为：是“具体行政许可行为直接针对的人”具有行政许可原告资格，如上述第一类人，还是“与具体行政许可行为有法律上利害关系的人”都具有原告资格，如上述（二）、（三）类人。持前种观点的人认为：行政诉讼是基于行政法律关系双方当事人的权利义务而展开，如赋予非行政管理相对人以行政诉讼原告资格，则原告主体资格无法界定，诉讼范围过于宽泛。所以行政诉讼的原告必须是因行政法上的权利义务关系发生争议处于被管理地位的行政管理相对人。后者认为：在整个行政管理过程中，公民、法人或其他组织始终处于被动的服从地位，当他们的权益受到行政行为侵害时，仅靠自己的力量是无法自我保护的。因此严格限定原告资格的范围，会不利于公民、法人或其他组织合法权益的充分保护，也会把许多应当给予司法监督的行政行为排斥在司法审查之外，使许多行政争议得不到公正合理的解决。笔者同意后一种意见。上述（二）尤其（三）类人不仅不是行政许可行为直接指向的对象，甚至不是行政许可法律关系范围内的人。但不可否认，他们的权利义务，有可能受到行政许可行为的实际侵害或实际的不利影响。如经申请获得的建设工程许可，有可能造成影响他人通风、采光等相邻权益的侵害。被侵害人如果在没有其他救济途径的情况下，仅凭自身的力量是无法与带有国家强制力的行政权力相抗衡的，而其原合法享有的权益被随意剥夺，却得不到救济和监督，是不符合行政诉讼法立法目的和宗旨的。因此，其应该具有通过司法救济这一道社会公平的最后保护屏障来保护其合法权益。正基于此，最近最高人民法院新颁布的《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》中，将原解释中关于原告资格的有关规定修改并界定为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”这一条款充分体现了行政诉讼法的立法原意，体现了充分保护公民、法人或其他组织的合法权益的精神，是符合现代法治发展的趋势的。
四、行政许可诉讼的司法审查程度
司法审查程度是指法院对行政争议的主管范围以及对可诉的行政行为审查监督的范围。这个问题实际与原告资格界定有着内在的联系。可以说，它们是从不同角度论证同一个问题，即行政诉讼受案范围的问题。如果说原告资格的界定是从行政诉讼主体范围上确定收案范围，那么对行政许可行为的司法审查程度则是从行政诉讼客体上划定受案范围。两者是相互印证、相互促进、相互补充的一种同步进行、互动发展的关系。
与原告资格界定存在争议一样，对行政许可的司法审查程度也经常存在争议。争议点主要体现为，是把与行政许可涉及的直接利害关系中的权利义务纳入行政诉讼审查范围，还是把与行政许可涉及的直接利害关系及间接利害关系中的权利义务一律纳入行政诉讼审查范围。笔者同意后一种观点。
（一）行政许可行为作为行政主体履行行政职权而为的行为，其作出不仅对具体行政管理相对人的权利义务发生影响，而且也有可能对具体行政管理相对人以外的其他相对人的权利义务产生影响，这种影响是一种客观存在，不能依主观认识予以否认。
（二）这种行为间接造成的影响，其间接性实际是相对而言的。对于被侵害人来说，其利益的影响，正是行政许可行为直接造成的，如建设工程许可行为给周边人相邻权造成的影响等。
（三）这种权益如不纳入行政诉讼监督审查，势必造成这一部分行政权力的监督空白，也使这一部分权益处于无法律救济的情况下。
因此，对行政许可行为的司法审查程度应该划定在对公民、法人或者其他组织权利义务产生实际影响的行为范围内。当然，这里所提的司法审查程度是指司法监督行政权力的合法性范围。至于行政行为具体应该如何行使，则不在司法裁判的直接确定范围内，否则将有司法权代替行政权之嫌。这点在审判实践中必须予以注意。
五、涉及平等民事主体间关系的性质
在某些行政许可纠纷中，往往涉及的是三方当事人。如认为赋予他人的行政许可侵害了自己的公平竞争权；赋予他人的独占权剥夺了自己在某一领域原享有的权益以及赋予他人从事某种活动的权利或资格，侵害了自己的相邻权、财产权等。在这类纠纷中，三方当事人应该分别为行政主体、获得许可的权利人和认为行政许可侵害其合法权益人。这类纠纷，尤其在涉及相邻权等民事权益的纠纷中，由于司法实践有时将这类许可行为排除在行政诉讼司法审查之外，故使原告选择排除妨碍等民事诉讼程序。笔者认为这是混淆了两种诉讼制度的性质，在司法实践中也是不利于充分保护原告合法权益的。
（一）这类纠纷的性质是行政纠纷。行政许可是行政主体基于行政职权而实施的行政行为，因该行为引发的纠纷，其本质应是行政纠纷性质，而非民事纠纷性质。
（二）行政权利人与被侵害人之间的民事侵权关系具有行政色彩。行政许可权利人与被侵害人之间表面上是存在民事上的侵权关系，如相邻权侵权关系、专利侵权关系。但由于这种关系实质上是由行政行为设定的，即行政权利人的民事权利是受到行政权力支持和保护的，故二者之间不是单纯的民事法律关系，而是带有行政色彩的民事权益关系。
（三）被侵害人受到的侵害来自于行政行为。被侵害人所诉他人对其民事权益的侵害，如相邻权被侵害，表面上是民事侵权，但该相邻权爱到的侵害实际上直接来自于行政许可行为，而非平等民事主体之间的民事侵权行为。
（四）民事裁判存在法律障碍。被侵害人所受到的侵害和损失与行政许可权利人所享有的权利和所获得的利益存在因果关系，但因为这种因果关系是由行政行为设定的，所以在行政行为未被司法撤销之前，这种因果关系以及权利人的这种权利和利益所得都是有依据的。故民事裁判的作出是存在法律上的障碍的。
综上，行政许可争议涉及的平等民事主体间的关系实质上是行政性质，这类纠纷应纳入行政诉讼受案范围，适用行政诉讼程序，以行政主体为被告，行政许可权利人为第三人，依照行政法律规范予以审理和裁判。
六、行政许可诉讼所涉及的损害赔偿和补偿问题
行政许可不当或违法被司法撤销，或行政许可虽合法但对其他人的合法权益确实造成损害的，行政许可相对人或与行政许可在法律上有利害关系的人都往往会提起行政侵权赔偿或补偿的诉讼请求。审理此类诉讼，应掌握什么原则，在理论上及司法实践上都具有实际意义。
（一）赔偿或补偿诉讼请求的类型
1.因合法许可致使其他权益人遭受财产或其他利益损失的。如城市建设中合法批准的拆迁许可，给被拆迁人的财产权、居住权等带来损失的。2.因违法或不当授权致使原权利人为实现权利而投资造成损失的。如某项专利因不具有新颖性或因侵害公共利益而被他人提起异议并被撤销，原专利权人为开发该专利进行投资所造成的付出。3.因违法或不当许可致使其他权益人的财产或其他权益受到损失的。如某一常用名词被审定为注册商标，致使原其他使用该名词为其企业名称的主体，因注册商标未被撤销前而影响其经济效益的。又如，某建设工程施工许可给周边相邻居住人带来相邻权侵害的。4.对有保护期限的授权或许可申请因行政主体的原因而迟延审批致使授权或许可已无意义造成损失的。如某专利申请人的申请材料被审查机关丢失，而导致申请迟延不批，申请人为纠正该行为而付出的费用，以及认为影响其权利受益而带来的损害，如专利转让合同因该专利超过或即将超过保护期致使转让已无意义而导致合同不能签约，可得利益不能取得的。5.已获得的权利因行政主体的失误导致被撤销而带来损失的。如权利人交纳的权利维持费被归错文档而导致权利被撤销的，并带来不利后果的。6.因无许可权的单位违法许可致使申请人受到损失的。如村民委员会擅自许可村民建房被有关政府处罚拆除造成损失的。
（二）行政侵权赔偿或补偿的裁判原则
对行政许可诉讼涉及的赔偿问题的审理，除依照国家赔偿法的一般规定进行审理，如对违法行为造成的合法权益的损害才承担国家赔偿责任，又如行政侵权赔偿只针对实际造成的直接损失等等，还应结合行政许可行为的特征予以审理。对此，试作分析如下：
1.撤销原权利人享有的因违法或不当授予的权利原则上不予赔偿。理由为，首先，行政许可是授益性的行为，违法或不当许可实际上就是一种不当授益。将这种不当的授益予以撤销，对当事人剥夺的实际是一个本来就不应该享有的权益，因此对当事人并不存在合法权益上的损害，更谈不上对今后预期可得利益的损害。其次，在一些涉及知识产权保护方面的许可中，由于许可的排除审查不可能保证穷尽，故法律预先设定了公开或授权之后，仍允许他人就权利的授予提起异议，如异议成立，许可将依法予以撤销。因此，这种撤销属于当事人在申请时就应该予以预见的风险。第三，不当授益期间当事人获得的权益虽无法律依据，但这是由于行政主体的行为所致，责任不应转嫁给当事人，故此期间获得的权益亦不应该再予以追回。第四，不当授益期间当事人支付的维持费或年费，亦不再返还。该费用是为维持当事人享有的权利而必须交纳的。此种权利的享有，并不论其是否据此已实际取得收益。费用的收取，也不论其是否能够或是否已经取得收益。因此，当事人在不当授益期间为其客观上已实际享有了的权利而支付的费用亦不应再予以返还。
2.合法的行政许可行为损害了与行政许可行为有法律上利害关系人的利益应由行政许可权利人给予补偿。
3.行政许可行为有瑕疵，且该瑕疵造成了与该行政许可有法律上利害关系人的实际损害，但因种种原因不应予以撤销的，该损害应由行政许可权利人予以补偿。
上述两种情况由行政许可权利人承担补偿责任的理由主要有三点。首先，行政许可是一种授益性行为，由于该行为在客观上设定了新的权利，必然打破了原有的与其相关的法律关系或利益关系的平衡，为取得新的平衡，应根据公平原则，由在新的利益关系中获得利益的一方给予补偿。其次，虽然行政许可是由行政主体作出的，但由于其作出是依据申请人的申请，且该许可亦是由权利人单方获益的，故基于社会公平原则，亦应由权利人承担补偿责任。如果由行政机关赔偿或补偿势必形成由全体纳税人为个别授益人支付利益，这对社会是不公平的。第三，因为打破这种平衡不是由于平等民事主体侵权而造成，而是一方民事主体基于一定依据，即经审批核准的行政许可而作出的，故行政许可权利人亦不应承担民事侵权赔偿责任，而是基于公平原则承担实际损失的补偿责任。
4.行政机关撤销或吊销行政许可的行为被复议或司法纠正的，行政机关应对许可被撤销或吊销期间必要的经常性费用开支予以赔偿，包括为纠正该错误而支付的直接经济损失，如合理的交通费、住宿费、材料费、律师费以及诉讼费等直接损失。
5.行政机关迟延履责被确认违法的，其应对申请人为纠正该错误而支付的合理的费用予以赔偿，如前所述的直接损失部分。但对申请人所诉的间接损失及预期受益的损失则不应予以考虑。
收稿日期：2000-12-10
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