英美刑法上的被害人共同责任，本文主要内容关键词为：被害人论文,刑法论文,英美论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1673-8330(2012)06-0095-11
传统上，英美刑法在分析行为人的刑事责任时并不重视被害人，这一点集中体现在“不要谴责被害人(Don't Blame the Victim)”这句公认的法谚上，即行为人不得将被害人的过错作为一种完整或部分的抗辩事由。但是，英美刑法是否在实践中真的完全忽视被害人的作用？更为重要的是，刑法是否应当完全置被害人的角色于不顾？近年来，随着被害人权利运动的兴起，被害人在英美刑事司法体系中占据越来越重要的地位，但这种地位更多体现在刑事诉讼程序之中(例如，量刑阶段的被害人影响评价、被害人补偿等)，至于被害人在实体刑法方面，即在行为人的刑事责任认定方面的作用，则仍然没有得到应有的重视：犯罪仍然被看成行为人单方面的行为，而不是行为人与被害人之间的互动。这种状况近来受到了许多学者的批判，他们认为，只有考虑被害人与行为人的相互作用并承认在特定情形下被害人对于犯罪的共同责任，行为人的刑事责任才能得到正确的评价。①笔者将从分析英美刑法的“不要谴责被害人”的传统原则及其问题入手，在此基础上解读被害人共同责任的规范性基础，说明被害人共同责任的适用类型和适用条件，并探讨英美刑法上的被害人共同责任理论对我国司法实践和理论的借鉴意义。
一、“不要谴责被害人”与被害人的共同责任
作为英美刑法的传统原则，“不要谴责被害人”这一法谚不断地被法官、律师和学者们所援引。②根据这一原则，除非被害人的行为是结果的唯一近因(proximate cause)，否则，即使其本身对于一项犯罪的发生有所影响，这一事实本身仍不能成为行为人免责的抗辩事由。例如，英美刑法的重要判例指出，在交通犯罪中，虽然死亡的被害人本身也存在过错(例如被害人没有按照规定系安全带)，但这并不能免除肇事司机过失致人死亡罪或者轻率致人死亡的罪责；③在数人一起飙车的情况下，其中一人意外死亡，其他人仍然需要承担过失致人死亡罪的罪责；④俄罗斯轮盘赌(Russian roulette)⑤的所有参与者必须为其中一位参与者的死亡承担过失致人死亡罪的罪责。⑥在这些判例中，虽然被害人的行为对于其自身的死亡具有实质性的“贡献”，但判例却通常考虑其对于行为人之罪责的影响。与判例的态度一致，在英美刑法以往的学说上，在分析行为人的刑事责任之时，“事实上完全不会考虑被害人对不法的促进作用，也不考虑被害人与行为人之间的互动或彼此关联”。⑦因此，英美刑法的一个基本共识是，“刑法在分析刑事责任或者探讨刑罚的正当性根据之时，是完全置被害人的角色于不顾的”。⑧
英美刑法之所以坚持“不要谴责被害人”这一原则，主要有两点理由：首先，传统上认为，刑法的目的在于抑制犯罪、惩罚犯罪人，换言之，刑事指控不是为了保护被害人的利益而提出的，因此被害人的地位无关紧要。⑨因此，即使被害人本身存在过错，也不能阻止对犯罪人提起的刑事指控，因为他实施了扰乱社会安宁和国家尊严的犯罪行为。⑩其次，如果在认定被告人的刑事责任时考虑被害人的作用，就会“摧毁犯罪是一种单方侵害这一图景”。(11)
但是，英美刑法“不要谴责被害人”的原则并不符合现代被害人学的研究成果。早在19世纪末期，犯罪学家就已经开始研究行为人与被害人之间的互动关系。20世纪，经过门德尔松(Mendelsohn)和亨梯希(Von Hentig)等学者的努力，被害人学逐渐发展成为一个独立的学科。门德尔松根据被害人的过错程度，将被害人划分为若干类型，其中，“完全无辜的被害人”(例如儿童)和“完全有罪的被害人”(一个侵害人被其侵害对象在正当防卫过程中杀死)是两种基本类型。在这两种基本类型之间，还存在“具有轻微罪责的被害人”、“与行为人具有同等罪责的被害人”以及“比行为人罪责更重的被害人”等类型。(12)亨梯希则更为明确地指出，犯罪不是行为人对被害人单方面侵害行为，而是“杀人者与被杀者、诈骗者与被骗者之间的互动过程”。(13)在他看来，在很多犯罪中，被害人并不只是一个“消极”的角色，而是“积极促成犯罪”的承受者，其在犯罪行为的产生中起着至关重要的作用。(14)因此，在评价很多犯罪的行为人的刑事责任之时，就应当考虑被害人的作用。在这个意义上，将犯罪仅仅视为行为人单方面侵害行为的“不要谴责被害人”的原则完全无视被害人的角色，是不符合被害人学基本原理的。
更为重要的是，虽然英美刑法表面上坚持所谓“不要谴责被害人”的原则，但实际上无法完全贯彻这一原则；相反，在英美刑法的一些重要抗辩事由中，明确承认了被害人的共同责任，其中最典型的是被害人同意、自我防卫和挑衅行为。
首先，英美刑法普遍承认被害人同意这一抗辩事由。一般而言，只要被害人的同意满足以下条件，行为人就无须承担任何刑事责任：第一，有明确的被害人的场合，当然，法律规定的某些特殊情况，即使有被害人同意，也不具有法律效力，例如故意杀人罪、聚众斗殴罪、扰乱公共治安罪、行贿罪和重婚罪等；第二，被害人有能力作出具有法律约束力的意思表示，例如未成年人、精神病人因缺乏同意能力，因此其同意在法律上是无效的；第三，被害人自愿同意侵害人侵犯自己的合法权益，这意味着被害人必须是在知情的情况下自愿作出同意的意思表示，受胁迫、欺诈所作出的同意的意思表示无效。(15)此外，在某些情况下，即使被害人的同意不能完全免除行为人的刑事责任，也可以减轻其刑事责任。例如，美国《模范刑法典》和绝大多数保留死刑的州刑法典规定，在死刑案件中，如果存在被害人同意的因素，则可以将之作为减轻行为人刑罚的事由。(16)由此可见，英美刑法的个人自治理念允许理性的成年个体(被害人)对自己的行为作出决定，而且这种决定(同意)具有影响被害人刑事责任的直接作用。
其次，在自我防卫这种抗辩事由中，也体现了被害人的共同责任。在英美刑法上，自我防卫是一种典型的正当化事由。一般认为，行为人自我防卫的限度，在根本上取决于被害人(实施侵害者)的行为。例如，当面临死亡、严重伤害、强奸或者绑架等严重的人身伤害之时，法律允许采用致命性的自我防卫行为；但对于普通的犯罪(例如盗窃车辆)，则显然不能采用致命性的自我防卫行为。(17)此外，行为人的自我防卫只能针对被害人的进攻行为，而不能伤害旁观者，即区分法律所允许的自我防卫行为与法律所禁止的自我防卫行为的关键在于行为人是否受到了被害人的攻击。(18)这些例子都说明，在英美刑法上，行为人自我防卫的成立范围在很大程度上受到被害人即实施侵害者的行为的制约。
再次，在美国《模范刑法典》和许多州刑法典中规定了被害人的挑衅或者“激情”的抗辩事由。(19)例如，在杀人案件中，如果存在被害人的挑衅行为，那么可以将行为人的罪名从谋杀减轻为过失致人死亡。一般认为，被害人的挑衅行为之所以可以减轻行为人的刑事责任，其原因在于被害人的挑衅行为是一种“部分的正当化事由(partial justification)”的性质或者责任减轻事由。(20)因此，被害人的挑衅行为也是被害人行为影响行为人刑事责任的一个典型例证。
由此可见，英美刑法的“不要谴责被害人”原则存在许多重要的例外。在被害人同意、自我防卫和挑衅行为这些典型的抗辩事由的情形下，刑法根据行为人所指向的直接被害人的行为，全部或部分免除行为人的刑事责任。因此，所谓的“不要谴责被害人”原则根本无法成立。有鉴于此，在英美刑法上，以色列学者阿隆·哈瑞(Alon Harel)首先提出了“共同过错(comparative fault)”的概念，(21)而维拉·博格尔森(Vera Bergelson)则成为晚近以来刑法上“共同责任(comparative liability)”最有力的主张者。(22)有的学者甚至指出，英美刑法应当承认被害人共同责任的一般原则。(23)
二、被害人共同责任的规范性基础
虽然英美刑法在上述情形下承认了被害人的共同责任，但仍然存在一个疑问，即作为具有逻辑体系性的刑法规范，全面考虑被害人共同责任是否具有规范性的基础？笔者认为，被害人的共同责任不仅符合英美刑法的实际状况，而且具有深厚的理论基础，这主要体现在以下几个方面：
(一)被害人的共同责任符合刑罚的正当性根据
正如美国学者迈克尔·摩尔所指出的那样，“通过深入思考刑罚理论，可以确认犯罪被害人的角色”。(24)关于刑罚目的，英美刑法上存在两种理论，即报应主义与功利主义，前者认为，刑罚的正当性根据在于犯罪人实施了值得受处罚的行为；后者则认为，刑罚的正当性根据在于其可以促进某种对社会有益的目的。(25)英美刑法的主导性刑罚目的理论是报应主义。根据这一理论，只有在犯罪人实施了不法行为，并具有与该不法行为相应的犯罪心态之时，才能对其进行处罚。此外，许多学者认为，犯罪所造成的危害结果决定所实施的不法的严重程度，而不法的严重程度会直接影响犯罪人应被判处的正当刑罚。(26)这意味着危害结果与正当的报应刑之间具有紧密的关联。如果在一个案件中，被害人是完全无辜的，而且没有其他的介入因素，行为人当然应为所有造成的危害结果负责。但是，如果被害人对于危害结果的产生也有所贡献，那么就不能说行为人造成了所有的危害结果。在这种情况下，如果要求行为人承担所有危害结果的责任就不符合正当的报应刑论。因此，按照报应主义的刑罚目的理论，就必须承认被害人的共同责任。
不仅如此，被害人的共同责任也符合功利主义的刑罚目的理论。功利主义的刑罚目的理论认定某种刑罚是否正当的主要标准是经济的或者非经济的效率。就经济的效率而言，犯罪会对社会造成成本，这些成本既包括犯罪带来的损失，也包括社会为防止犯罪所采取的预防性措施的成本。一种降低这些成本的途径在于创造激励机制，促使潜在的被害人更为谨慎。(27)阿隆·哈瑞(Alon Harel)提出了一种比较过错的体系，根据这一体系，那些针对粗心大意的被害人下手的犯罪人将受到较轻的处罚，其结果是，犯罪人会倾向于针对那些粗心大意的被害人下手，因为这样可以减轻他们的刑罚。而犯罪人的这种倾向会反过来影响潜在的被害人的行为，因为潜在的被害人会采取更为谨慎的防范措施。(28)这意味着，如果承认被害人的共同责任，可以更好地防止犯罪。就非经济的效率而言，刑法只有具有道德上的可信度才能更为有效，而这种道德上的可信度，只能通过人们观念中认为正当的刑事责任分配才能获得。为此，刑法不得过度适用，而且在分配责任和刑罚方面必须与法共同体所认同的责任和刑罚分配原则保持一致。(29)因此，如果不承认被害人的共同责任，就必然会导致刑法的过度适用，而且与法共同体的基本观念不符——即使普通民众也会认为，在被害人对危害结果的产生有所贡献时，应当减轻或者免除行为人的刑事责任。
(二)被害人的共同责任符合刑法适用的一致性原则
如果不承认被害人的共同责任，就会导致刑法内部罪名适用的不一致。如前所述，英美刑法普遍承认被害人的挑衅行为是减轻杀人罪的行为人刑事责任的抗辩事由。但是，在美国，只有极少数州承认被害人的挑衅行为是减轻伤害罪的行为人刑事责任的抗辩事由。(30)而且，对于因被害人的挑衅行为而实施的故意毁坏其财物的行为，英美刑法通常也不会减轻行为人的处罚。(31)因此，如果行为人由于被害人的挑衅行为在愤怒之下故意伤害被害人(例如打被害人一耳光)，或者故意损坏被害人的财物(例如将被害人贵重的花瓶扔到地板上)，就不会被减轻处罚。这样，刑法就得出了一个令人匪夷所思的结论：对于诸如故意杀人罪等严重犯罪，行为人可以基于被害人的挑衅行为，对其犯罪行为进行部分的正当化抗辩；相反，对于诸如伤害罪、故意毁坏财物罪等轻微犯罪，行为人反而不具有正当化的抗辩事由。这一结论显然不符合刑法适用一致性的原则，而且在逻辑和公共政策方面难以令人信服。(32)因此，只有坚持被害人的共同责任，才能确保刑法内部各罪名适用的一致性。
(三)被害人的共同责任符合定罪与量刑的统一性原则
如果不承认被害人的共同责任，还会导致定罪与量刑之间的不均衡。从英美刑法的现状来看，虽然在有限的情况下考虑被害人的共同责任，但通常并不是在定罪阶段予以考虑，而是在量刑阶段加以斟酌的。例如，美国《联邦量刑指南》规定，如果被害人的过错行为明显地引发犯罪行为发生，法院可以在指南范围以下减轻处罚以适应犯罪行为的性质和情节。(32)通常认为，定罪阶段和量刑阶段具有不同的目的：定罪阶段主要关乎可罚的行为和罪责，而量刑阶段则主要涉及对犯罪人定罪之后的法律制裁。(34)但这种定罪与量刑的功能性区分并不能为仅仅在量刑阶段而非定罪阶段考虑被害人的共同责任提供正当化根据。这是因为：第一，定罪本身就是一种惩罚，它给被告人贴上犯罪的标签，并将对其一生产生负面影响。因此，对被告人是否定罪，必须考虑其实际违法程度的大小。如果被告人仅仅应当对较轻的犯罪负责，那么，对其定重罪就是不公平的。第二，英美法系的陪审团在考虑被害人的过错之时，由于缺乏一套关于被害人共同责任的完整体系，因而常常难以在有罪无罪之间理性选择，导致有些被告人的定罪比实际更重，而有的被告人则根本得不到刑法的制裁。第三，虽然美国《联邦量刑指南》规定可以根据被害人的过错对被告减轻刑罚，但在实践中却很少适用。(36)因此，为了保证刑事判决的公正、准确和法律适用的统一性，为了符合社会公众的预期并保证刑事审判不同阶段的均衡，不仅应当在量刑阶段，而且应当在定罪阶段考虑被害人的共同责任。
(四)被害人的共同责任符合侵权法的责任分配原理
侵权法上关于比较过错的理论发展也为刑法上承认被害人的共同责任提供了支持。传统上一般认为，刑法与侵权法之间存在重要的差异：刑法是公法，而侵权法是私法。因此，刑法是为了惩罚对社会产生危害的行为人，其目的在于实现正当的报应，并预防他人实施同样的行为；而侵权法的目的则在于为受他人侵害的个人或者团体提供救济，以便回复到未被侵害的状态。(36)但是，这一差异并不能掩盖刑法与侵权法之间的诸多共同点：第一，两者具有相同的起源，在早期的英美法上，刑法与侵权法并无太大差别。因此，刑法与侵权法有很多相似的核心概念，例如，两者均要求有实际损害、对社会规则的违反，以及因果关系等。第二，就惩罚而言，两者也具有相似性。例如，侵权法中的惩罚性赔偿也强调侵权者的主观罪责。(37)因此，侵权法上的归责原则完全可以作为刑法归责原则的参考。从英美侵权法的发展来看，经历了从共同过失原则(contributory negligence)到比较过失原则(comparative negligence)的过程。(38)基于诉因同一性(损害是不能分割的单一事件)的原理，英美法传统上坚持共同过失原则，但按照这一原则，如果原告有过错，无论过错大小，都不能得到赔偿。因此，在最近四十年里，美国法院逐渐开始采用比较过失原则，许多判决认为，共同过失原则使被告人的责任“非有即无”，与实际情况不符，因而有失公正。(39)同时，由于与公众预期不符，陪审团也拒绝适用共同过失原则。这种侵权法的原理，完全可以适用于刑法中关于被害人过错的讨论，即将全部损害归责于行为人而完全忽视被害人因素，是有失公平、违背现实的，并且与公众朴素的正义观不符。(40)
由此可见，在刑法上承认被害人的共同责任，不仅符合刑罚的正当化根据(报应主义和功利主义)和刑法适用一致性的原则，合乎定罪与量刑的统一性原则，而且符合侵权法的责任分配原理，因此具有充分的规范性根据。
三、权利的限定性原则与被害人共同责任的判断标准
如前所述，承认被害人共同责任，不仅符合英美刑法的实际状况，而且具有坚实的规范性基础。但问题是，在具体的个案中，应当根据什么标准来判断被害人的共同责任？为了解决这一问题，在英美刑法上，有学者提出了权利的限定性原则(the principle of conditionality of rights)理论，其理论核心在于：如果被害人由于自己的行为放弃法律所保护的权利，那么侵害人的刑事责任就应在此限度内相应减轻。(41)根据权利的限定性原则，行为人的刑事责任不仅取决于实施不法行为时的主观罪责，而且取决于其所侵犯、并为法律所保护的特定法益。刑法的大多数规则是以权利为基础，而不是以义务为基础。在有被害人的犯罪中，行为人的行为之所以违法，原因之一在于侵犯了被害人的权利，且所侵犯的权利越重要，犯罪行为就越严重。如果没有侵犯被害人的权利，无论是出于故意还是过失，行为人通常都不负刑事责任。例如，由于蓄意或疏忽，甲没有邀请乙参加家庭晚会，由此可能损坏乙的名声和社会地位，且乙为准备参加该晚会遭受了经济损失。然而，尽管存在这些有形或无形、主观或客观的损害，但甲没有侵害乙任何法律上的权利，因此甲不需要负责。前述被害人同意、自我防卫、挑衅行为的共同点在于被害人由于其自身的行为，部分丧失了法律所保护的权利，从而使行为人的行为正当化，因此可以免除行为人的责任。在这个意义上，权利的限定性原则既考虑了行为人的违法行为，也考虑了被害人行为。刑法应建立一套完整的理论体系，使这一原则得到广泛适用，而不仅限于个案。(42)
权利的限定性原则可以为被害人行为如何减轻或免除行为人刑事责任提供了具体的标准。与这一原则相关，存在两个问题：首先，行为人和被害人在犯罪发生前享有哪些权利？其次，被害人是通过自愿还是非自愿的行为方式丧失或者减少对自己权利的保护？第一个问题取决于法律在特定的情形下是否认可特定的权利；第二个问题则涉及两个更为具体的问题：(1)所涉及的权利是否可以让渡(自愿的和非自愿的)；(2)被害人事实上(自愿的或非自愿的)是否丧失或者减少了该权利。为了确定被害人共同责任的成立条件，应当首先区分被害人共同责任的两种类型，然后在此基础上考虑被害人行为可以减轻或者免除行为人刑事责任的各种因素。(43)
(一)一般标准：区分自愿的权利减少与非自愿的权利减少
1.自愿的权利减少(voluntary reduction of rights)。由于权利是相对的，受到权利人行为的限制，权利人可以根据自己的意愿在法律允许的范围内处分自己的权利。在英美刑法上，被害人可以自愿减少法律对自己权利的保护，即通过被害人同意的方式，使行为人在被害人同意的范围内实施侵害行为而减轻或者免除刑事责任。(44)除了被害人同意以外，自愿的权利减少的另一个典型例证是被害人自担风险(assumption of risk)，即如果一个人自愿从事一项危险性的活动，那么他就不能因这个危险而造成的自身伤害请求法律的保护。(45)例如，甲、乙、丙三个年轻人商量后决定赛车，结果甲的车失去控制并因此死亡。在这种情况下，由于甲自愿地放弃了法律的保护，而且导致其最终死亡的原因是由于其本身缺乏判断力或者驾驶技术不佳，因此，乙和丙就无须为甲的死亡承担刑事责任。
2.非自愿的权利减少(involuntary reduction of rights)。所谓非自愿的权利减少，是与自愿的权利减少相区分的类型。与被害人同意和被害人自担风险的情形不同，被害人的挑衅行为和行为人的自我防卫，都是由于被害人自己的先前行为对行为人构成了威胁，进而导致行为人实施违法行为，最终使被害人的权利在非自愿的情况下减少。非自愿的权利减少说明权利并不是绝对的，而是因权利人自身的行为受到限制。一个人享有权利，必然需要其他人履行相应的义务，其他人所履行的义务实际上就是对自身权利的限制。例如，甲享有生命权，其他人负有不得杀害甲的义务，其他人的权利就受到了限制，不能任意对甲造成侵害，否则自己的生命权就不再受到法律的保护。如果甲在所受侵害的限度内保护自己的生命权，那么其自我防卫就是完全的正当化事由，但如果甲超过了所受侵害的限度实施自我防卫，那么其自我防卫只能是部分的正当化事由，即在与所受侵害相一致的范围内是正当的；对于超过的范围则必须承担责任。此外，如果他人根本就没有侵害甲的行为，则甲的自我防卫就不是正当化事由，只能视情况成立假想防卫，而这种假想防卫只能构成责任减轻事由。(46)
(二)具体标准：被害人行为减轻或者免除行为人刑事责任的具体因素
应当指出，被害人自愿减少权利或非自愿减少权利，只是为行为人减轻或免除刑事责任提供了一个大致的轮廓。与此相关的一个问题是，行为人的刑事责任应在多大的限度内予以减轻或者免除？英美刑法理论认为，为了回答这一问题，必须考虑各种因素，例如行为人与被害人在具体案件中相关权利的重要性程度、行为人和被害人在因果关系中的角色、比较罪责(包括行为的性质、当事人的认知水平、各自避免损害的行为能力、行为对犯罪目的的实现所起的作用、当事人的预见可能性和行为所制造风险的大小等)。当然，在具体的个案中，各种因素所起的作用可能会有所不同。
1.相关权利的重要性程度。在衡量相关权利的重要性程度时，需要考虑两个问题，即法律是否认可行为人在案件中的相关权利？法律对行为人的权利和被害人的权利分别给予何种程度的保护？例如，甲在法律上有免受他人实施之故意伤害的权利。这一权利与其他人身权一样，在所有权利中的位阶最高，侵犯这种权利可能会使行为人遭受刑罚处罚。如果甲因遭受故意伤害而采取反击行为，就可以使自己的反击行为完全或者部分正当化；但如果甲因此杀害他人，其合法性就会降低。又如，在大多数情况下，通奸行为是刑事不可罚行为。如果乙因目睹其丈夫的出轨行为而将其杀害，虽然乙的杀人行为的正当性不如前例中甲的行为，但由于该行为是在被害人挑衅的情况下做出的，因此，仍然可以成立责任减轻事由。(47)
2.比较因果关系。因果关系几乎从来都不是“非有即无”的问题，因为结果常常是由许多因素的共同作用产生的。英美刑法在传统上常常无视被害人在案件中的因果关系而将所有责任归于行为人，但行为人可能仅仅只是结果的次要原因。为了改变这种简单的归责模型，法律需要对因果关系采取比较判断的方法，即不限于非黑即白的判断方式，而是在具体案件中将责任归于行为人或者被害人。一般认为，在判断因果关系中各因素的重要性时需要考虑两个方面的问题：第一，该因素对结果所起作用的大小；第二，人们对各种行为所赋予的法律和道德的重要性。著名的斯蒂芬森诉州(Stephenson v.State)一案(48)就很好地体现了上述两个方面的具体作用。被害人在遭受绑架、殴打、羞辱和强奸的威胁之后服毒自杀，由于绑架者拒绝为其提供医疗救助，导致其最终死亡。在这个案件中，导致被害人死亡的因素主要有：精神刺激、失血、缺乏休息、毒素在体内的作用和缺乏及时的救助。根据医学检验，仅仅一种因素是很难导致被害人最终死亡的。本案陪审团最终裁定被告人构成二级谋杀罪，印第安纳州最高法院维持了该项判决。虽然本案判决受到了某些学者的强烈批判，认为被告人不应当承担被害人死亡的责任，(49)但是，如果从比较因果关系的两个方面来理解，那么这项判决是非常令人信服的。就第一个方面而言，陪审员认为被告人的行为所起的作用，不亚于被害人自身的行为：如果不是被告人，被害人就不会服毒；更重要的是，即使被害人服毒了，如果不是被告人拒绝给其医疗救助，她就不会最终死亡。(50)就第二个方面而言，针对被告人残忍的犯罪行为和被害人自身的行为，应当比较哪一个在法律和道德层面更重要。从本案来看，被告人不仅在道德上而且在法律上有救助被害人的义务，因为被告人制造了危险，并使被害人得不到救助。(51)
3.比较罪责。在某些情形下，行为人和被害人的比较罪责会影响其权利的价值以及对这些权利的侵害程度。比较罪责的典型例证是被害人的挑衅行为，在这种情况下，被害人因挑衅行为而必须承受他人反击的风险，因此部分地丧失了受保护的权利。例如，甲殴打乙，甲就必须承受乙反击的风险，由于乙受到挑衅，其反击可以重于甲的殴打。当然，在考虑被害人的挑衅行为作为行为人的责任减轻因素之时，还应考虑被害人的罪责程度。被害人故意对行为人进行人身攻击与只是出于过失而攻击行为人，显然对行为人的刑事责任会产生不同结论；在行为人和被害人的罪责程度相同的情况(例如，飙车、决斗或俄罗斯轮盘赌的情况)，与行为人比被害人罪责更重的情况相比(例如，撞车事故中疏忽大意的驾驶员与没有系安全带的同乘者)，被害人的行为应该作为行为人更强有力的责任减轻因素。此外，在确定行为人和被害人各自的罪责之时，应考虑各当事人行为的性质、能够避免危害的行为能力、行为对犯罪目的的实现所起的作用、预见可能性和行为所制造风险的大小。例如，在一场致命的交通事故中，如果由于行为人超速在高速公路的中间撞上了被害人的车辆，行为人的刑事责任取决于不同的情况：如果行为人当时正在紧急护送生病的孩子去医院，而被害人是在醉酒之后停车打盹，那么行为人的责任减轻因素会发挥较大的作用；如果行为人是为了赶回家收看电视节目，而被害人是由于心脏病突发而停车，则行为人的责任减轻因素的作用就会降低。这些例子都可以说明行为人和被害人的罪责可以改变行为人刑事责任的程度。(52)
由此可见，权利的限定性原则不仅为被害人共同责任提供了另外一个理论基础，而且提出了在具体案件中被害人的行为减轻或者免除行为人刑事责任的切实可行的判断标准。通过这些判断标准，被害人的共同责任不再是一种虚无缥缈的原理，而是以一种可见的方式呈现在法官和陪审团面前。
四、被害人共同责任理论对我国的借鉴意义
在我国，除了少数学者使用“被害人共同责任”的概念以外，绝大多数情况下采取的是“被害人过错”概念。笔者认为，这两个概念的含义基本相同。从目前来看，关于被害人过错对行为人定罪量刑的影响，并没有形成一个完整的体系，而是散见于现行刑法典、最高人民法院的相关司法解释以及最高人民法院某些重大典型案件的裁判意见之中。
(一)我国被害人过错对行为人定罪量刑之影响的现状
首先，从我国现行刑法典来看，并无关于被害人过错的明文规定，但有学者认为，刑法典中的某些条文暗含着被害人过错的内容。(53)例如，我国《刑法》第5条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应；第61条规定：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。既然如此，当被害人过错对于犯罪结果的发生也有所作用时，就应当适当减轻甚至免除犯罪人的刑事责任。此外，我国《刑法》第20条第一款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。第20条第三款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这意味着，在正当防卫制度的设置中，不但规定了对于被害人过错所产生的不法侵害可以进行正当防卫，而且对于严重的暴力性犯罪即使造成了不法侵害人伤亡的严重后果也不负刑事责任。(54)
其次，在最高人民法院的某些司法解释中，体现了被害人过错影响行为人之定罪和量刑的思想。(1)1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中指出：对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。(2)最高人民法院2000年颁布的《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，只有行为人对交通事故的发生负有同等责任、主要责任或者全部责任时，其行为才可能成立交通肇事罪。换言之，如果被害人对交通事故的发生负有主要责任或者全部责任，行为人的行为就不可能成立交通肇事罪。正如有的学者所指出的那样：“发生交通事故的原因往往比较复杂，在许多情况下，行为人与被害人均有责任，如果行为人对事故不应负全部责任或主要责任，则不能认定为交通肇事罪。”(55)(3)2007年《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》第18条进一步强调，因被害方的过错行为引发的案件应慎用死刑立即执行。(4)2010年《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第22条再次明确：对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，应酌情从宽处理。(5)2010年《人民法院量刑指导意见(施行)》在关于故意伤害罪的量刑标准中规定，因被害人的过错引发犯罪或对矛盾激化引发犯罪负有责任的，可以减少基准刑的20%以下。这些司法解释的出台，为司法实践处理被害人过错影响行为人刑事责任的相关案件提供了重要指引。
再次，在最高人民法院某些典型案例的裁判意见中，被害人过错也是影响行为人量刑的一个重要因素。例如，在刘加奎故意杀人案(56)和王勇故意杀人案(57)中，最高人民法院结合死刑适用规范，均认可了被害人行为应作为被告定罪量刑的考虑因素。在刘加奎故意杀人案中，被害人在案件起因及矛盾激化发展上有一定过错，多次殴打侮辱、敲诈勒索被告，成为被告行凶的直接原因，且被害人再三无理相逼，使被告产生一定恐惧心理。最高人民法院经复核认为，被告刘加奎持刀行凶杀人的行为已构成故意杀人罪，但被害人确有过错，因而不适用死刑立即执行，而改判为死刑，缓期二年执行。同样，在王勇故意杀人案中，最高人民法院认为，被害人无故纠缠并打伤被告人王勇的父亲，引起被告人与被害人争吵、厮打，并用刀当场杀死被害人，具有明显的过错，虽然被告人王勇用菜刀对被害人头、面部等要害部位连砍数刀，致其死亡，手段残忍，后果严重，亦可以酌予从轻处罚。(58)这些典型案例对于司法实践中涉及被害人过错案件(尤其是死刑案件)的量刑具有重要的参考价值。
(二)对我国被害人过错影响行为人定罪量刑之现状的评价
虽然我国刑法典、某些司法解释和裁判意见体现了被害人过错影响行为人刑事责任的思想，但笔者认为，从目前的现状来看，存在以下几个问题：
首先，司法实践缺乏对被害人过错影响行为人刑事责任的理论基础的深入理解。从目前来看，虽然司法实践对于被害人的过错可以影响行为人的刑事责任存在一定共识，但对其理论基础缺乏深入理解。司法实践仍然停留在犯罪是行为人与被害人的互动过程这一被害人学的基本原理之上，对于被害人过错或者被害人共同责任的规范性基础则知之甚少。由于缺乏坚实的理论基础，导致在很多应当考虑被害人过错的案件中，法官未能考虑该因素对行为人刑事责任的影响，从而造成刑法适用的不统一。
其次，从目前最高人民法院有关被害人过错的司法解释和裁判意见来看，涉及的罪名较为有限，主要涉及故意杀人罪、故意伤害罪、交通肇事罪等几个罪名。事实上，根据某些学者对于可获取的刑事判决书中涉及被害人过错案件的实证研究，司法实践中涉及被害人过错的罪名已达16个之多。(59)这些罪名不仅涉及故意犯罪，而且涉及过失犯罪。但是，由于缺乏除故意杀人罪、故意伤害罪、交通肇事罪等以外其他罪名的司法解释和裁判意见，在司法实践中处理涉及这些其他罪名的被害人过错的案件之时因缺乏规范指引而极为不统一，这也是造成“同案不同判”现象的原因之一。
再次，在目前最高人民法院关于被害人过错影响行为人刑事责任的司法解释和裁判意见中，除了关于交通肇事罪的司法解释部分涉及对行为人定罪的影响以外，其他均集中于对行为人量刑的影响。而且，即使是被害人过错对于行为人量刑的影响，绝大多数情况下也只是酌定的量刑情节而非法定的量刑情节。(60)这就意味着，在司法实践中，法官对于是否考虑被害人过错对行为人刑事责任的影响具有极大的裁量权，从而造成被害人过错因素适用的不统一。
最后，虽然目前对于被害人过错影响行为人刑事责任的关注主要集中在量刑层面，但目前的量刑标准仍然非常粗糙，操作性不强。从上述《人民法院量刑指导意见(施行)》来看，只是对故意伤害罪中涉及被害人过错的减轻幅度进行了规定，但至于什么情况下应当认定为被害人过错，以及被害人过错的程度，则语焉不详。从上述最高人民法院的指导性案例来看，裁判理由也没有具体探讨被害人过错的量刑标准。因此，在司法实践中存在量刑标准不统一、适用不规范、认定比例较低等严重问题。(61)
由此可见，虽然我国立法和司法已经承认了被害人过错对行为人刑事责任的影响，但这种承认的范围和意义相当有限。在司法实践中，对于被害人过错问题存在以下问题，即对被害人过错的理论基础缺乏认识、涉及被害人过错的罪名极为有限、被害人过错的作用局限于量刑阶段，而且量刑标准相当粗疏。这些因素都阻碍了被害人过错在行为人定罪量刑中真正作用的发挥。
(三)英美刑法被害人共同责任理论对我国之借鉴意义
笔者认为，英美刑法被害人共同责任的理论对于改善我国目前关于被害人过错影响行为人刑事责任的状况具有重要的借鉴意义：
首先，对于被害人共同责任理论基础的探讨，目前我国的认识通常仅限于被害人学的基本原理，即犯罪是行为人与被害人之间的互动。相比之下，英美刑法上对于被害人共同责任理论的探讨则可谓异彩纷呈，学者们从被害人共同责任与刑罚目的的关系、罪名适用的一致性、定罪与量刑的统一性以及刑法与侵权法的归责原则的相似性等多个方面奠定了被害人共同责任的坚实基础，正是这种理论上的努力，才克服了传统上“不要谴责被害人”的偏见。如果要在我国真正确立被害人过错的刑法地位，必须对其理论基础进行深刻反思。在这个方面，英美刑法的相关探讨对我国显然具有重要的参考价值。
其次，在英美刑法学者看来，被害人共同责任不仅影响行为人的定罪，而且影响行为人的量刑。更为重要的是，在他们看来，即使是在量刑阶段考虑被害人共同责任，也必须以首先在定罪层面考虑该因素为前提。这是因为，被害人对行为人不法的影响，首先应当在判断行为人是否成立犯罪的阶段加以考量，否则在量刑阶段的考量就失去了根基。如前所述，我国目前对于被害人过错影响行为人刑事责任的讨论大多限于量刑阶段，对此应当借鉴英美刑法的理论，将注意力转向对行为人定罪的影响上去。
再次，根据英美刑法的被害人共同责任理论，被害人因素不仅影响个别犯罪，而是影响所有行为人和被害人互动的犯罪。这就意味着，被害人共同责任理论是一个具有普遍适用的理论，而不是仅限于某些个别犯罪。如前所述，我国目前司法实践只是在极为有限的几个罪名中考虑被害人过错，今后可以借鉴英美刑法的理论，扩展被害人过错的适用范围。
最后，英美刑法通过权利的限定性原则，不仅发展出判断被害人共同责任的一般规则(区分自愿的权利减少与非自愿的权利减少)，而且制定出一些具体可行的判断规则(考察具体案件中行为人与被害人相关权利的重要性程度、比较因果关系、比较罪责等因素)。如前所述，我国目前关于被害人过错影响行为人量刑的规则极为粗疏，基本上不具有可操作性。在当前这些量刑规则不可能完全通过法律或司法解释细化和规范的情况下，英美刑法可以为我们提供最有价值的参考标准。
传统上，刑法仅关注行为人而忽视被害人，但许多犯罪毕竟是行为人与被害人之间的互动，因此，在为行为人定罪量刑之时，应当考虑这种互动关系，考虑被害人在犯罪中所起的作用以及对行为人责任的影响。正如我国学者所指出的那样，“忽视在刑法学视野中展开对被害人问题的研究，不利于刑法理论体系的完善、不利于被害人人权的保障、不利于刑事法治的实现”。(62)以被害人同意、自我防卫和挑衅行为为突破口，英美刑法在实践中承认了被害人对于犯罪的共同责任。这种被害人的共同责任不仅具有深厚的规范性基础，而且具有切实可行的操作标准。我国目前尚未将被害人的共同责任纳入刑法体系之中，只是在刑法典的某些条文、个别司法解释和裁判意见中涉及被害人过错对行为人定罪量刑的影响。有鉴于此，应当借鉴英美刑法中被害人共同责任的理论，将被害人的作用全面纳入刑法体系，从而更好地指导司法实践，维护法律的权威和公正。
注释：
①Vera Bergelson,Victims Rights and Victims Wrongs:Comparative Liability in Criminal Law,Stanford University Press,2009,Introduction,p.3.
②援引并阐述“不要谴责被害人”原则的著名判例，参见State v.Mellenberger,163 Or.233,95P.2d 709(1939).英美刑法学说上维护这一原则的代表性文献，参见Wayne R.LaFave,Criminal Law,Fourth Edition,West Group,2003,pp.363—364.
③See e.g,Hanby v.State,39 Ala.App.392,101 So.2d553(1957); State v.Plaspohl,239 Ind.324,157 N.E.2d 579(1959); Penix v.Commonwealth,313 Ky.587,233 S.W.2d 89(1950); People v.Tims,449 Mich.83,534 N.W.2d 675(1995).
④State v.McFadden,320 N.W.2d 608(Iowa,1982).
⑤俄罗斯轮盘赌(Russian roulette)是一种残忍的赌博游戏，其规则非常简单：在左轮手枪的六个弹槽中放入一颗或多颗子弹，任意旋转转轮之后，关上转轮。游戏的参与者轮流把手枪对着自己的头，扣动扳机；中枪的当然是自动退出，怯场的也为输，坚持到最后的就是胜者。旁观的赌博者，则对参与者的性命压赌注。
⑥Commonwealth v.Atencio,189 N.E.2d 223(Mass.1963).
⑦Stephen Schafer,Victimology:The Victim and His Criminal,Reston Publishing Co.,1977,p.5.
⑧George P.Fletcher,The Place of Victims in the Theory of Retribution,Buffalo Criminal Law Review,vol.3,1999,p.51.
⑨前引②,Wayne R.LaFave 书,p.363.
⑩See State v.Moore,129 Iowa 514,106 N.W.16(1996).
(11)George P.Fletcher,The Grammar of Criminal Law:American,Comparative,and International,Volume One:Foundation,Oxford University Press,p.256.
(12)Supra note 7,p.36.
(13)Hans Von Hentig,The Criminal and His Victim:Studies in the Sociobiology of Crime,Archon Books,1948,p.418.
(14)I bid,pp.383—450.
(15)Vera,Bergelson,Victims and Perpetrators:An Argument for Comparative Liability in Criminal Law,Rutgers Law School Faculty Paper,No.19,2005,pp.113—119.
(16)例如，美国《模范刑法典》第210.6条(4)(a)规定：如果杀人行为是在被害人参与或者其同意被告人实施的，则可以作为减轻情节。
(17)例如，美国《模范刑法典》第3.04条(2)(b)规定：除行为人相信使用致命武力对于防止自己死亡、严重身体伤害、绑架、以武力或者威胁的方法强制性交有所必要外，使用该武力不具有正当性。
(18)See Larry Alexander,Propter Honoris Respectum:A Unified Excuse or Preemptive Self-Protection,Notre Dame Law Review,vol.74,1999,pp.1475、1482.
(19)例如，美国《模范刑法典》第210.3条(1)(b)规定：本来会构成谋杀，但行为人具有合理的解释或者免责事由，表明其是在精神或者情绪极度混乱的影响下实施杀人行为的。该解释或者免责事由的合理性，应以一般人在行为人相信存在的情况下具有的看法来加以判断。虽然《模范刑法典》在此并未采用挑衅行为(provocation)的概念，但美国刑法学界一般认为这里的“精神或者情绪极度混乱”就是指受到挑衅的情形。
(20)关于被害人的挑衅行为究竟是行为人的正当化事由还是责任减轻事由，存在两种观点。一种观点认为它是一种责任减轻事由，理由是被害人的挑衅行为引发的是行为人情感上的波动，影响了其认识和意志状态，实行行为本身仍侵害了被害人的法益，因此不能正当化。另一种观点则认为，应当将被害人的挑衅行为作为行为人的部分正当化事由(partial justification)，因为如果它只是一种责任减轻事由，就不能解释为什么允许作为行为人抗辩的仅包括由挑衅行为引起的“愤怒、憎恨、恐惧”等情感；而且，在具体适用时，法律不仅应考虑行为人当时的主观状态，还要求说明造成这种主观状态的原因，这就表明被害人的挑衅行为暗含着行为人的正当化基础。这里所谓“部分的正当化事由”是与“完全的正当化事由”相对的概念。所谓完全的正当化事由，指在相似的情况下，法律鼓励行为人做出同样的行为，而且对行为人免责；部分的正当化事由，则是指在相似的情况下，法律虽然不鼓励行为人做出同样的行为，但可以减轻行为人责任。Supra note 15,pp.123—124.
(21)Alon Harel,Efficiency and Fairness in Criminal Law:The Case for a Criminal Law Principle of Comparative Fault,California Law Review,vol.82,1994.
(22)Supra note 1; Supra note 15.
(23)Markus Dirk Dubber,Victims in the War on Crime:The Use and Abuse of Victims' Rights,New York University Press,2002,p.3.
(24)Michael S.Moore,Victims and Retribution:A Reply to Professor Fletcher,Buffalo Criminal Law Review,vol.3,1999,pp.65—66.
(25)See e.g.,Kent Greenawalt,Punishment,in Encyclopedia of Crime and Justice,edited by Sanford H.Kadish,Free Press,1983,vol.4,p.1336.
(26)Supra note 22,p.87.
(27)Supra note 21,pp.1181、1193.
(28)I bid,p.1196.
(29)Paul H.Robinson & John M.Darley,The Utility of Desert,Northwestern Law Review,vol.91,1997,pp.453、457、477.
(30)只有阿拉斯加州、蒙大拿州、科罗拉多州等为数不多的几个州承认这一抗辩事由。
(31)See，e.g，Denny v.State，486 S.E.2d 417，420(Ga.App.1997).该判决指出，有关挑衅的标准指控不涉及财产犯罪。只有在布朗诉美国(Brown v.United Staes)等极少数判例中，法官才认可了这一抗辩事由。See Brown v.United States,584 A.2d 537(D.C.App.1990)
(32)Supra note 15,p.147.
(33)Federal Sentencing Guidelines,18 U.S.C.§ 5K2.10(1999).
(34)Gerald E.Lynch,The Sentencing Guidelines as a Not-So-Model Penal Code,Federal Sentencing Report,vol.10,1997.
(35)Supra note 15,pp.154—157.
(36)Susan R.Klein ,Redrawing the Criminal-Civil Boundary,Buffalo Criminal Law,vol.2,1990,pp.679、679—680.
(37)Supra note 15,pp.157—158.
(38)参见[美]乔治·弗莱彻、史蒂夫·谢泼德：《美国法律基础解读》，李燕译，法律出版社2008年版，第342页以下。
(39)See e.g.,Williams v.Delta Int'l Machinery Corp.,619 So.2d 1330,1333(Ala.1993).
(40)See e.g,Li v.Yellow Cab Co.of California,532 P.2d 1226,13 Cal.3d 804(1975).
(41)Supra note 15,p.166; Supra note 1,pp.91—92.
(42)Supra note 15,p.166.
(43)Supra note 15,p.92.
(44)Supra note 15,pp.93—96.
(45)Supra note 15,pp.97—105.
(46)Supra note 1,2009,pp.105—109.
(47)Supra note 15,pp.184—186.
(48)Stephenson,179 N.E,p.636.
(49)See,e.g.,Comment on Stephenson,Michigan Law Review,vol.32,1933,pp.659、668—674.
(50)关于不作为是否可以成为危害结果的“原因”，See,e.g.,Michael Moore,Act and Crime:The Philosophy of Action and Its Implications for Criminal Law,Oxford University Press,2000,pp.28—31、276—278.
(51)Supra note 44,p.649.
(52)Supra note 15,pp.189—193.
(53)参见潘庸鲁：《从王马玲案看被害人过错问题》，载《北方法学》2011年第2期。
(54)参见刘军：《事实与规范之间的被害人过错》，载《法学论坛》2008年第5期。
(55)张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第567页。
(56)《刘加奎故意杀人案[第43号]——因民间矛盾激化引发且被害人有一定过错的案件如何适用死刑》，载最高人民法院刑事审判庭主编：《中国刑事审判指导案例：侵犯公民人身权利、民主权利罪》，法律出版社2009年版，第26—28页。
(57)《王勇故意杀人案[第19号]——被害人有严重过错的杀人案件应如何处理》，载前引(56)最高人民法院刑事审判庭主编书，第5—7页。
(58)在这两个案件中，最高人民法院裁判意见的直接依据是最高人民法院1999年10月27日颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》。
(59)这些罪名是故意伤害罪、故意杀人罪、交通肇事罪、过失重伤罪、敲诈勒索罪、诈骗类罪、抢劫罪、侮辱罪、过失致人死亡罪、非法行医罪、聚众斗殴罪、诽谤罪、爆炸罪、徇私舞弊罪、非法拘禁罪和放火罪等(参见张少林、卜文：《论被害人过错行为的刑法意义》，载《河南公安高等专科学校学报》2010年第2期)。应当指出，这一实证研究只是对司法实践中被害人过错案件的部分统计，实际上，涉及被害人过错的案件类型应当远远超过这些罪名。
(60)理论上对于被害人过错的探讨也大多局限于对其量刑作用的探讨。参见潘庸鲁：《被害人过错认定问题研究》，载《法学论坛》2011年第5期；前引(54)；张丹妮、李斌：《被害人过错量刑情节分析》，载《当代经理人》2006年第4期；林燕燕、林锦尚：《论我国被害人过错制度的困境与出路》，载《集美大学学报(哲学社会科学版)》2011年第3期。
(61)参见罗灿：《刑法三元结构模式下被害人过错的认定与适用》，载《中国刑事法杂志》2011年第2期。
(62)高铭暄、张杰：《刑法学失业中被害人问题探讨》，载《中国刑事法杂志》2006年第1期。