盗窃并使用信用卡行为定性与法律拟制，本文主要内容关键词为：信用卡论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、盗窃并使用信用卡学理定性之解说
(一)学说的对立
关于刑法第196条第3款之规定是否合理，肯定说和否定说交锋激烈。肯定说中有一种意见认为，这是属于牵连犯问题，即构成盗窃和信用卡诈骗的手段和目的的牵连关系，应从重论处，按盗窃罪定罪处罚[1]；另一种意见认为，盗窃行为是主行为，行为人冒用他人名义使用信用卡的行为是盗窃罪的继续，是从行为。按主行为吸收从行为的原则，应定为盗窃罪[2]。否定说则认为：“盗窃信用卡并不独立构成侵犯财产罪，它必须依靠后继行为的支持。使用是主行为，盗窃是辅行为。如以牵连犯理论解释，得出的结论与刑法的规定恰好相反，盗窃并使用信用卡的，应定为信用卡诈骗罪。”[3]在学界，否认盗窃信用卡并在银行柜台或特约商户处使用的应为信用卡诈骗罪，进而认定其为盗窃罪的学者有很多。
(二)本文的观点
笔者认同刑法第196条第3款的规定，即盗窃信用卡并使用的，应当按照盗窃罪的规定定罪处罚。但是并不承认肯定说的论证。
笔者认为，盗窃信用卡并使用行为的定性，应当对在ATM上使用信用卡的行为和在银行柜台及特约商户处使用信用卡的行为分别予以评价。
1.盗窃信用卡并在ATM上使用的应定为盗窃罪而非诈骗罪。
一些学者认为，此类行为符合刑法第196条信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”，因此应该成立信用卡诈骗罪。他们指出，“传统刑法理论以被诈骗对象性质的不同来区分犯罪的性质，并已形成思维定式，此区别的障碍在于认为ATM自动取款机作为没有生命和意识的机器，不可能有思维的能力去判别行为的性质，在认识上产生错觉就失去基础，更谈不上进一步的‘自觉的’将自己所有或合法占有的财物交由行为人处理，或放弃自己的财物所有权。ATM的机械结算与支付是银行的授权或认可，是银行与信用卡权利人信用与权利义务契约的实施者和履行者，执行的是有意识、有思想的银行工作人员发出的指令，ATM自动取款机对拥有信用卡并持有密码的权利人所做出的反应正是银行要达到的预期，也就是说，ATM的行为代表了银行方的真实意志。”[4]因此，“在此意义上，可以认为自动取款机是人意思的延伸，或者说是发卡行的代理，对自动取款机的不正当使用已经影响到自动取款机所有人的意思活动，对其实施的欺诈行为应受到诈欺罪的规范。”[5]故此，他们得出结论：犯罪人诈骗行为的得逞，只能说明在精细的思维和灵性的方面，ATM远远比不上银行职员，因此相对于银行职员而言更容易被犯罪人欺骗，并不能因此否认行为人诈骗的性质，ATM完全能够成为诈骗罪适合的犯罪对象。
然而，机器是不能被骗的。人工智能和人类的最大区别就在于思维能力的有无。思维是人脑对客观事物间接的概括的反映，思维的理性阶段是在实践的基础上产生或发展起来的，因此思维是人类特有的专长。机器因为没有思维能力而不会产生认识错误，更不会基于认识错误处分财产。所以向机器行骗的行为，不可能成立诈骗罪，只能成立盗窃罪或者其他相关犯罪。既然是信用卡“诈骗”罪，那么，就应当有因为受骗(认识错误)而处分财产的人，而机器不可能会被骗，利用信用卡从自动取款机上非法取得财物的，不宜认定为“诈骗”，认定为盗窃罪可能会更合适[6]290。
事实上，ATM机对信用卡的复核验证，只限于对卡的真伪、卡密码的正确与否。只要行为人持银行正式核发的信用卡以及正确的密码，ATM机不需要，实际上也不可能对持卡人身份进行鉴别。依据真实的信息付款，这是正常履行业务职责的行为，不存在被骗的问题。机器的设计程序达到了它应该达到的目的，机器没有瑕疵，若让它拥有识别信用卡真正主人的能力，则超出了人们对机器的正常期待。正是这个原因，即使在规定有计算机诈骗罪的德国、日本，对使用他人名义的银行卡在自动提款机上取款的行为也认定为盗窃罪。德国法院也曾对此类行为做出盗窃罪的判决，其理由是，从机能与作用来看，银行的自动取款机与投入硬币便可购买香烟、饮料的自动售货机没有区别。后者是只有投入规定的硬币才可取得商品，前者是插入银行卡并输入特定密码才能取出现金。银行绝不可能同意任意的第三者使用他人的银行卡和密码从自动提款机中取出现金。盗用他人银行卡与密码从自动提款机中取出现金，属于违反自动取款机设置者的意志，从封闭容器中取得他人财物的行为(应定为盗窃罪)[7]692-693。
信用卡只是一种金融工具，其本身不具有刑法意义上的财产价值。但若同时获得了信用卡及其密码，就如同获得他人家里大门的钥匙，可以打开房门将财物拿走。对这类行为不难认定，其主观上具有非法占有目的，客观上采用了秘密窃取的行为(仅是针对信用卡主人来讲)，自然符合盗窃罪的构成特征。
2.盗窃信用卡并在银行柜台或特约商户处使用的应为信用卡诈骗罪。
就信用卡本身而言，它只是一张卡片，其本身并无多少价值。正如有学者指出：“信用卡只是一种凭证，本身并无多少财产价值。如果有，也只是制造一张信用卡的成本价值，但这种价值不是信用卡功能本身的价值体现，也不是行为人追求的价值。如果只盗窃信用卡并不使用，并不能构成盗窃罪。通过持卡人的挂失手续，行为人所窃取的信用卡便成为废卡一张。”[8]信用卡本身不是刑法意义中的财物，盗窃信用卡行为不为罪，因此，无论是肯定说还是否定说中所用于立论证明的牵连犯说、吸收犯说都忽视了这样一个现实，即信用卡不同于货币或有价证券，其本身不是财物，持卡人失去信用卡并不会直接造成财产损失。故此，盗窃信用卡的行为不可能构成盗窃罪，自然不会成立所谓牵连犯的问题，也当然不存在盗窃罪之主行为吸收信用卡诈骗罪之从行为的可能。同样的，上述盗窃信用卡不为罪，也就不存在司法解释中所谓的盗窃犯罪之继续。
司法实践中，最常见的诈骗罪客观行为发展过程大致如下：行为人实施诈骗行为→对方产生或者继续维持认识错误→对方基于认识错误处分(或交付)财产→行为人获得或者使第三者获得财产→被害人遭受财产损失。在这种场合，受骗人(财产处分人)与被害人具有同一性，被称为二者间诈骗。
但是，在诈骗罪中，也存在受骗人(财产处分人)与被害人不是同一人(或不具有同一性)的现象。这种情况在刑法理论上称为三角诈骗(Dreieckbetrug)，也叫三者间的诈骗，其中的受骗人可为第三人。例如，丙作为乙的代理人，就乙的货物买卖与甲进行洽谈，甲欺骗丙，使丙处分了乙的货物，从而导致乙遭受财产损失。丙是受骗人，也是财产处分人，被害人却是乙。但甲的行为仍然成立诈骗罪。再如，丙是乙的家庭保姆。乙不在家时，行为人甲前往乙家欺骗丙说：“乙让我来把他的西服拿到我们公司干洗，我是来取西服的。”丙信以为真，甲从丙手中得到西服后逃走。在这种情况下，对甲的行为也应认定为诈骗罪[9]94。
“刑法条文并没有规定只能由被害人产生认识错误，只要具有财产处分权限或者地位的人产生认识错误进而处分财产即可。刑法同样没有将诈骗罪中的财产处分人限定为被害人。诈骗中的处分行为，并非仅指民法上作为所有权权能之一的处分，而是意味着将财产转移给行为人或第三者占有。……受骗人之所以客观上能够处分被害人的财产，是因为根据社会的一般概念，他事实上得到了被害人的概括性授权。”[9]98就此而言，银行职员或信用卡特约商户具有处分被害人财产的权限或地位。二者之所以具有处分被害人信用卡中钱款的权限，是因为受害人在签订使用信用卡协议中给对方的处分信用卡账户资金的授权。盗得信用卡并冒充持卡人的行为，使有处分信用卡主人钱款权限的银行职员或信用卡特约商户陷入认识错误并处分财产，完全符合三角诈骗的构造。
(三)间接正犯理论的引入
事实上，盗窃并在银行柜台或特约商户处使用信用卡行为的诈骗性可以通过间接正犯理论得到充分说明。
间接正犯并未亲手实行犯罪，又为什么要将其视为正犯呢?德、日刑法理论中工具说是对其正犯性最为有力的说明。该说认为，间接正犯是利用他人犯罪，被利用者只不过是间接正犯的工具而已。正是通过对工具或曰道具的支配，使利用者获得了正犯的性质。正如德国学者指出：间接正犯是指为了实施构成要件该当行为，以利用他人作为“犯罪工具”的方式来实现犯罪构成要件者。在间接正犯情况下，行为支配的先决条件是，整个事件表现为幕后操纵意志的杰作，幕后操纵者通过其影响力将行为媒介(Tatmittle)控制在手里[10]。
而信用卡诈骗罪中的冒用，一般表现为非持卡人以持卡人的名义使用其合法信用卡的行为，盗窃信用卡后在银行柜台或特约商户处的“使用”，其实质上就是一种“冒用他人信用卡”的行为，被利用者(银行职员或信用卡特约商户)对自己的行为会导致法益侵害之结果在主观上没有过错；而且，只要诈骗者持卡并且提供真实的密码，被利用者(银行职员或信用卡特约商户)给其交付现金或是提供商品也完全是一种正当的业务行为，行为人实际上是将被利用者(银行职员或信用卡特约商户)作为其实施诈骗行为的一种工具而已。因此盗窃并在银行柜台或特约商户处使用信用卡的行为完全符合196条信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”，应该成立信用卡诈骗罪。这种情况下，盗窃并在银行柜台或信用卡特约商户处使用的三角诈骗同间接正犯理论完全吻合。依照间接正犯理论，在银行柜台或信用卡特约商户处使用信用卡就是信用卡诈骗罪的一种间接正犯形式，因此将该行为定性为信用卡诈骗的学理性就足以得到证明。
二、盗窃并使用信用卡行为定性中存在的法律拟制及其根据
从学理上讲，“盗窃信用卡并在ATM上使用的”的行为性质是盗窃，即便没有刑法第196条第3款的规定，对此类行为也应以盗窃罪认定，因此刑法196条第3款之规定实际上是刑法中的一种“注意规定”。而“盗窃信用卡并在银行柜台或特约商户处使用的”则是一种信用卡诈骗行为，因为这种使用属于“冒用他人信用卡”的行为，也是刑法第196条所列信用卡诈骗的表现形式之一。但是立法者基于某种考虑，在此仍然赋予其盗窃罪的法律后果，将其视为盗窃罪处理，这实际上就是刑法中的法律拟制。
法律拟制的特点是将原本不同的行为按照相同的行为处理(包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理)。最初的法律拟制是一种人们熟悉的逃避条文主义的形式。它是出自某法官或其他行为人之曰的一个主张，把彼类事物说成是此类事物以获得某种法律上的支持，其目的在于达到某一法律效果。基于此，也有人称其为法律伪装[11]。“而刑法上之所以设置法律拟制，主要是基于两个方面的理由：形式上的理由是基于法律经济性的考虑，避免重复；实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。”[6]255
设置刑法第196条第3款法律拟制的根据正如有学者所言，理由是：
1.行为人通常是在盗窃现金等财物的同时盗得信用卡；如果行为人并不使用所盗窃的信用卡，则被害人记载于信用卡上的财产不会受到损失，故不宜将记载于信用卡上的财产数额认定为盗窃数额；但是，如果行为人使用所盗窃的信用卡，则将所使用的数额与所盗窃的其他财物累计为盗窃数额。
2.行为人盗窃信用卡后既可能在自动取款机上使用，也可能在银行柜台或特约商户使用，前者属于盗窃性质，后者属于诈骗性质，而将盗窃信用卡并使用的行为以盗窃罪论处，则可简化案件的处理[7]697。这样有利于司法机关处理盗窃信用卡的案件。
然而，上述分析尽管合理却并未切中要害。笔者认为设置此法律拟制的根本原因是：
1.盗窃信用卡后在ATM上使用的占现实案件的绝大多数。一方面，银行柜台监控设施远比ATM中隐藏的摄像头更具威慑效果，任何冒用者在镜头监控下作案时都会心存忌惮；另一方面，更为重要是冒用者一般只是凭着某种暗示(如同时盗得的身份证号码或电话号码)猜测密码，在ATM上反复尝试密码的风险显然远远低于去欺骗银行职员和特约商户。这一点可以满足法律拟制的形式要件的要求，即牺牲小方面的公正性来实现法律经济性的愿望。
2.从法益保护原则来看，信用卡主人所承受的损失并不因为冒用者是在ATM上还是在银行柜台取钱，或是特约商户处消费而有所区别。这一点可以满足法律拟制的实质要件的要求，即存在两种行为对法益侵害的相同性或相似性。
3.就某些具体案件来讲，该法律拟制还存在认定上的如下方便：如盗得他人信用卡在ATM上提取400元现金显然不够盗窃罪的定罪数额，而其后在银行柜台上提取4600元现金也不足启动信用卡诈骗的刑事追诉，因此会造成处罚上的间隙，这对法益保护显然是不利的。而将二者都视为盗窃罪就可因达到法定数额而追究行为人的刑事责任。
三、该法律拟制之合理性评价
应该指出，法律拟制经济性的实现是以牺牲某方面的公正为代价的。盗窃信用卡并在银行柜台或特约商户处使用的，本来应构成信用卡诈骗罪，而通过法律拟制将其视为盗窃罪在实践中确实存有不协调之处。二罪之间的起刑点差异尤为明显。盗窃罪成立所要求的最低犯罪数额是500～2000元，而信用卡诈骗罪成立的最低数额则是5000元，这样就使得冒用他人信用卡在银行柜台取款3000元、4000元等本不应入罪的行为归为盗窃罪。另外二罪法定刑也有一定的不同，这样又会使本来应该判刑稍重的信用卡诈骗行为承担盗窃罪的后果，处罚反倒为轻。
更有甚者，这种法律拟制还会造成共犯形态认定的困惑：当盗窃犯罪分子的同伙或者朋友明知信用卡是盗窃来的而使用的情况下，对盗窃分子的同伙或朋友按盗窃罪的共犯论处；但如果盗窃犯的朋友不知道所使用的信用卡是盗窃来的(比如盗窃犯告诉其朋友是捡来的)，对使用者则无法按盗窃罪的共犯论处，只能认定为一个构成盗窃罪，一个构成信用卡诈骗罪。即后者反比前者要受到更重的刑罚处罚，这可以说是轻重颠倒的[12]。
但即便如此，笔者还是认为，此处的法律拟制仍然具有较大的合理性而应被保留在立法之中。社会需要是人类一切制度与体系存在的根本原因，用蒲鲁东的话说“法律是一种借以满足社会需要的方法。”[13]而这种对社会需要的满足就是刑法对法律拟制寄予希望的原因。“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到他们之间缺口的接合处，但永远存在的趋势是要把这缺口重新打开来。”[14]而法律拟制正是这种缺口的接合和打开两种相反趋势的最佳选择：决策者面对法律和社会之间的矛盾状态不能无动于衷，同时，在法治稳定性的要求下，适当的变通是比较能够接受的选择，而法律拟制就是这样一种制度，因为它可以对固化僵朽的规则进行相对灵活的解释和适用。
社会生活离不开虚构，法律拟制本身就是一种虚构。它不仅有助于形成法律关系，而且也有助于人们形成正确的判断和采取正确的行动。在社会生活中，恰当的判断和行动不仅来自事实，也来自虚构。虚构，在缺乏事实因素而又必须形成判断和采取行动的场合，便有可能在价值因素的帮助下登上“真实”的舞台。因此，法律拟制实则是一种超脱于事实之上价值的选择。耶林曾指出：“这样说是容易的，‘拟制是权宜之计，是科学不应求助的拐杖。’因此马上得出结论：没有拟制，科学照样取得进展。但这是错误的!科学应当借助拟制以避免滑倒，否则干脆别去冒险移步。”[15]
法律理论及部门法中从来不乏各种各样的法律拟制。萨维尼在解释法人制度时提出，法人是拟制的人；梅因在谈到法律发展时提出，拟制、衡平和立法是法律适应社会发展的三个基本媒介；卡多佐在谈到司法活动的动力时指出，拟制是跨越新旧法律规则鸿沟的重要工具；蒲鲁东在谈到所有权的虚伪性时指出，时效取得是民法上的一个拟制；杨兆龙在谈到古代英国刑事案件的私人追诉主义时认为，个人以国王名义提起刑事诉讼是一种法律的拟制。台湾学者李学灯认为，公告送达也是一种拟制等[16]。
而刑法中同样也存在大量的法律拟制，典型的如刑法中的“转化犯”问题。如第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十二条的规定定罪处罚”。携带凶器抢夺与刑法第263条规定的抢劫罪在事实上并不完全相同，但却被立法者赋之与抢劫罪相同的法律效果。如果没有刑法第267条第2款的法律拟制，对于单纯携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪，而不能认定为抢劫罪。
或许有人认为，刑法的法律拟制对事实的虚构会影响刑法的个别公正，但公正永远都是相对的，甚至有时过分追求个别公正反倒无法实现法律的整体公正。刑法关于刑事责任年龄的规定本身也是一种法律拟制，也许现实中某个13岁的孩子在智力和体力等各方面远远超过一个15岁的孩子，但刑法一旦突破限制将其网入刑罚的铁链之中，有谁会相信这是出于社会公正的立场；又如，行为人在其生命中的第18周岁第一个月第一天凌晨零点一刻杀死数人，15分钟的时间差距决定了一生一死的两种结局，但谁又会否定刑法对此过于刻板。
同样，就刑法第196条第3款中的法律拟制而言，现实中在ATM上使用盗窃所得的信用卡的案件总量与在银行柜台及特约商户处使用盗窃所得的信用卡的案件总量相比占有压倒性的绝对多数。而在本质上来讲，无论在何处使用对真正的持卡人来讲，其财产损失并无不同。那么以此为前提，刑法就可以对发生比率相对较低的相关事实进行虚构，将在银行柜台及特约商户处使用盗窃所得信用卡的行为视为盗窃罪，简化案件处理，避免案件处理过于复杂，从而有效进行法益保护①。在现实中大量复杂案件的压迫下，如何摆脱错综难解的事实的困惑，及时有效追究相关人的刑事责任，实现刑法目的，这才是刑事立法所应该真正悉心考虑的。
同时值得关注的是，在中国刑事司法实践及相关司法解释中，对于盗窃并使用诸如活期存款、已到期的定期存折和已填上金额的支票等有价支付凭证都是以盗窃罪来认定的。而上述有价证券特别是对活期存折来讲，其在银行柜台上提取现金和借记卡并无任何区别，并且很多银行在办理借记卡业务时附带的会办理随卡的银行存折。在这种情况下，用同一银行账户的借记卡和存折，在银行柜台提取现金而定为不同的犯罪，这样的结果会让人难以接受。因此，一旦把在银行柜台及特约商户处使用盗窃所得信用卡的行为作为信用卡诈骗罪处理，就会给刑法理论及司法实践带来混乱。
至于该法律拟制会在实践中导致罪刑失衡现象，则可以通过法官自由裁量权的具体运用来解决。社会(包括犯罪人及受害人在内)固然关心犯罪行为的准确定罪，然而其更为关心的是犯罪人所要接受的惩罚的种类及其量刑的大小。甚至可以说，社会对定罪的关心其实是建立在定罪所能适用之刑罚的基础之上的。就盗窃罪和信用卡诈骗罪而言，尽管二者定刑有一定差异，但其重合较之差异显然更多。在此基础上，法官可以结合具体个案有选择地适用合适的刑罚。就以前文所列之情况，盗窃他人信用卡后分别在ATM上提取400元及在银行柜台提取4600元现金，若无此法律拟制两行为都无法定罪；但依据此法律拟制显然会构成盗窃罪。在此，法官可以对其严格遵循罪刑法定原则的要求，将其认定为盗窃罪；但可以适用短期有期徒刑或拘役的缓刑，或是直接适用管制刑，尽量将罪刑失衡的不利影响降到最低程度。
注释：
①值得注意的是，刑法第196条将“使用伪造的信用卡”的行为认定为信用卡诈骗罪，这里也存在法律拟制。如上文所说，在ATM上使用伪造的信用卡应该是盗窃行为；而在银行及信用卡特约商户处使用伪造的信用卡则是三角诈骗，应认定为信用卡诈骗罪。之所以此处采取与“盗窃并使用他人信用卡”不同的拟制路径，是因为行为人既然使用伪造的信用卡，则不存在破解密码的问题，就无当场被识破的风险成本；更重要的是，ATM每天的取款金额是有限制的，而在银行柜台及信用卡特约商户处取款或消费则无此要求，更满足犯罪人获取最大利益的愿望。所以，实践中绝大多数“使用伪造的信用卡”行为发生在银行柜台及信用卡特约商户处。法律拟制应以现实社会生活为蓝本，也应体现出“少数服从多数”的拟制基本原则，因此该拟制同样具有较大的合理性。
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