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中图分类号：D926.13 文献标识码：A 文章编号：1008-6951(2008)01-0023-04
知识产权是权利人所拥有的一种垄断权，极易被滥用，因此，将知识产权的适用限定在一个合理的范围，使之不至于损害市场竞争，影响社会发展，成了一个必须解决的问题。基础设施条款给垄断者施加了一种责任，根据该项制度，在拥有基础设施的企业拒绝其他企业利用某项产品或服务，而这项产品是市场开展竞争所必需时，执法机构可以强制该企业允许其他企业以合理的条件使用设施。同样，如果知识产权构成基础设施，基础设施条款就可起到防止知识产权人滥用权利的作用，因此，科学地界定基础设施条款在知识产权领域的适用条件，不仅可以有效地防止知识产权的滥用行为，而且会对我国相关法律的完善提供一些参考。
一、基础设施条款的基本含义
自从美国法院在1912年铁路终端联合案中首次采用了基础设施条款以来[1，基础设施条款已经发展成了一套较为成熟的制度，并为众多国家的反垄断法所采纳。根据美国、欧盟等国家的立法与实践，在按照基础设施条款要求当事人承担反垄断责任时，法院通常会从四个方面进行审查[2]：
1.控制相关设施的企业具有支配地位
企业具有支配地位是适用基础设施条款的基本前提。企业获得支配地位的原因很多，可能是因为它拥有排他性的经营许可证，也可能是因为所处的地理位置比较独特，但是，企业同样有可能因为经营效率高于竞争者而获得支配地位。因此，单纯企业具有市场支配地位本身是不违法的，只有企业利用这种支配地位去阻止竞争者进入市场或者排除竞争时，竞争机构才应展开调查，以认定企业是否违反了反垄断法。
2.竞争企业不能另行建造，或者无法从其他途径获得这些设施
对这一标准需要从两个方面来审查：首先，除支配企业外，竞争机构应审查是否还有其他人可以提供相关的设施；其次，如果没有其他人可以提供这种设施，竞争机构应当审查这种设施是否能够另行再造。相对而言，第一种认定比较简单，第二种认定则比较困难，因为在做第二种认定时，竞争机构不仅根据现有的经济条件，而且还要根据未来的变化，对是否会存在着竞争做出认定。如果这种设施具有自然垄断特征，竞争机构就有理由强迫所有者允许他人进入该设施。如果这种设施不具有自然垄断特性，就必须审查在这种设施上是否存在比较高的进入障碍以至于无法再行建造。只有相关设施和财产不能通过其他途径获得，或者寻求接入服务的企业无法重新建设的设施时，才有可能属于基础设施。“若存有相同的设施，或者可通过其他途径获取接入相关设施的同等利益，该设施就不是基础设施。”[3]
3.利用设施是维持竞争的必要条件
其他企业必需的设施和支配企业拥有的设施是两个概念，对于前者，强制进入这种设施将会有利于竞争的开展；如果属于后者，强制进入则未必合理，因为竞争者很可能在没有这些设施的情况下照样生存，竞争也照样可开展下去。因此，除非拒绝接入行为能够产生推动竞争的效果，竞争机构不得使用基础设施条款。也就是说，只有在设施无法被其他设施所代替的情况下，这种设施才是基础性的，相反，如果存在着替代品，这种设施就不是基础设施。例如，如果现有的无线网络在功能上可以代替有线通信网络，由支配企业拥有的有线通信网络就不会被视为基础设施。不过，这里所涉及的设施替代性问题，与界定相关产品市场时的替代性无关。通常，竞争机构在认定产品的替代性时，要考虑在发生了一个小而重大且非暂时性价格增长的情况下，人们是否愿意利用一种产品来代替另一种产品，即产品的价格弹性问题。如果人们愿意用一种产品代替另一种产品，那么这两种产品就是替代性产品，否则，竞争机构就会将他们认定为两种产品市场。但是，在评价进入设施是否维持竞争的必要条件时，无论价格增长的幅度有多大，它都不会对设施的替代性产生任何影响。
4.进入设施必须是可行的
人们一般是从经济学的角度，通过权衡所有人和竞争者共同使用这项设施的成本和收益，达到评判进入设施的可行性的。共同使用相关设施可带来两种结果：一是共同管理的成本和交易成本超过了竞争所带来的收益；一是共同使用设施是必要的，管理成本和交易成本比起竞争所产生的效益来说很低。只有符合了后一条件，才能适用基础设施条款。基础设施的最后一个因素，即利用设施必须具有可行性表明，基础设施条款的适用应受到严格的限制：如果接入是不切实际的，或者妨碍了被告方向其客户提供服务的能力，反垄断法不应要求被告方允许他人接入该设施[4]。因此，在垄断者拒绝竞争者接入相关设施或财产具有合理性商业或技术上的原因的情况下，基础设施条款不会给当事人施加什么责任[5]。“反垄断法不能要求当事人供应基础设施，如果这种供应行为是不切合实际的，或者会限制被告向消费者有效提供服务的能力。”[6]
其实，各国之所以要求基础设施条款必须具备这些条件，都是为了达到一个目的，即适用基础设施条款必须以不影响其经营活动为原则[7]，“只有在控制设施能使其具有排除竞争的能力时，企业控制的设施才是基础性的”[8]。这要求法院必须有充分的证据证明被告方控制的设施确实是基础性的——缺少了这种设施，企业就不能与垄断者展开竞争，它才能适用基础设施条款要求当事人承担反垄断责任。
二、基础设施条款在知识产权领域的适用状况
虽然传统的基础设施条款都与自然垄断有关，但是，各国司法实践已表明，基础设施条款同样可以适用于知识产权部门。美国反垄断执法机构，即司法部和联邦贸易委员会早在1995年就颁布了《关于知识产权许可的反垄断指南》(2005年，两机构对其进行了修订)，该指南规定：“司法部和委员会可将适用于任何有形或无形财产的反垄断规定适用于与知识产权有关的行为。”[9]指南进一步指出，知识产权人利用市场支配力的行为受到的规范与其他垄断者受到的规范并无不同，“如果权利人因专利或其他知识产权取得了市场支配地位，这种支配地位本身并不违反反垄断法。然而，和其他反垄断案件一样，市场支配地位可以通过非法途径获得或持有，即使是合法获得或持有，知识产权人也不能通过不合理的利用这种知识产权来损害竞争”[10]。
从这两个执法机构的实践来看，他们在知识产权领域奉行着同样的反垄断政策。例如，FTC近期调查的一个案件表明，在拒绝交易行为具有明显的限制竞争的意图时，美国反垄断执法机构有权针对知识产权人的拒绝行为进行调查。后来，FTC还针对这一行为向法院提起了诉讼，认为Intel公司仅仅因为其微处理器芯片信息受专利法保护，而拒绝提供给某些计算机制造商的行为违反了反垄断法。
美国法院在审理知识产权和其他无形财产领域的案件时，也适用了基础设施条款。具体表现在，当人们针对著作权数据库或者软件等财产按照基础设施条款提起诉求时，美国法院对这些著作权及软件给予了与自然垄断产业，包括电力、交通等有形财产同样的保护。例如，在被告主张受著作权保护的情况下，美国的一个地方法院认为可以适用基础设施条款，从而将电话通信目录单视为基础设施[11]。他们认为，没有任何理由可以阻止基础设施条款在知识产权领域适用，“虽然基础设施条款主要适用于有形财产，却没有理由证明它不能适用于被不正当控制的信息上，正如本案一样，两种结果是一样的：当事人被排除在某种基础设施之外”[12]。
法院还认为，不存在任何理由可以将基础设施条款排除于知识产权之外。例如Data案，审理法院也是根据基础设施条款做出裁定的。在该案中，竞争性服务商认为他们需要利用系统生产商受著作权保护的诊疗软件，法院驳回了他们的诉讼请求。但是，法院驳回他们诉讼请求的依据是，法院认为事实不足以证明设施是基础性的，而不是因为基础设施条款不能适用于受著作权保护的软件[13]。在该案中，法院接受了被告的辩称，允许著作权人禁止他人利用其作品会鼓励权利人的创作积极性，最终会给消费者带来利益，不过，即使如此，法院并没有忽略垄断者拒绝他人使用其作品所能给竞争过程带来的损害。
考虑到基础设施条款的适用范围十分广泛，美国法院已拒绝对该条款适用的产品、服务或者其他财产的种类施加任何限定，法院指出，“基础设施条款不会明确要求设施必须如被告辩称的那样具有极其重要的地位，也不会专门限制它不能适用于某种无形财产，设施可以包括诸如体育或娱乐场馆、运输工具、能源或信息的传输系统、甚至于信息本身等这些无形财产”[14]。
三、知识产权领域适用基础设施条款的特点
若把基础设施条款视为一种更为概括的拒绝交易行为理论，这种在专门法中规定的反垄断责任(专利与著作权人都不能免除反垄断责任)和专利和著作权人有权拒绝出售或许可受保护产品的原则之间会产生一定的冲突[15]。事实上，各国无不努力地在这两者之间寻找着一种平衡，以期做到在保护知识产权人合法权利的同时，又不至于给市场竞争构成限制。但是，即使是对限制知识产权可能会损害创新的积极性这一问题非常敏感的美国，它也承认，适当情况下要求当事人承担反垄断责任能够促进竞争的发展，最终能够提高创新的积极性。
基础设施条款适用于知识产权时，它会面临着一些新的问题。从基础设施条款案件中可以看出，在大多数情况下，“基础设施”不是普通的交易商品和服务，而是被告公司的一种事关商品和服务生产的“财产”，因此，基础设施条款涉及的不是货物和服务的交易问题，而是知识产权是否应向第三方开放的问题。从这个角度来看，反垄断法通常要考虑的产品市场问题，在基础设施条款中却变成了一个虚假和人为的问题，因为，人们在适用反垄断法时，首先要认定相关知识产权是否构成了相关市场，但是在审查是否适用基础设施条款时，所涉公司对此却没有按照市场机制来经营。因此，基础设施条款根本不是依据消费者的偏好来界定市场的，而纯粹在于确认和分离权利人的某项财产。
在认定权利人是否具有支配地位时，基础设施条款也一改传统的做法，用“基础性”这一概念取代了市场地位的认定。“基础性”的审查给竞争机构的执法活动带来了很大的影响，当被告的知识产权构成一个独立的相关市场时，被告自然就在该市场上具有支配地位，因为它拥有并控制着相关“设施”。但是，此时的支配地位已经没有了任何意义——被告必然在任何可视为相关市场的财产上具有市场支配地位。正因为如此，有人在柯达案中提出，“因为柯达公司在设备零部件市场上具有天然的垄断地位，反垄断法不适用于它将这种支配地位扩展于其他市场上的行为”。可见，在知识产权领域适用基础设施条款，与其说是因为企业的支配地位，不如说是因为设施本身是参与另一市场经营活动的必要条件才导致了竞争问题。
美国高等法院认为，知识产权不能绝对免除当事人的反垄断责任，并驳斥了“因为柯达公司在设备零部件市场上具有天然的垄断地位，所以反垄断法不适用于该公司将这种支配地位扩展于其他市场上的行为”这一错误论点[16]。为协调解决上述两个原则之间的冲突，高等法院重申，通过自然垄断或合法垄断，比如专利权、著作权或商业经营而获取的市场力量可以引起反垄断责任，知识产权保护只能假定单方面的拒绝交易行为具有合理的商业基础，而不是提供绝对的保护。换句话说，如果限制竞争的意图能够驳倒假定的拒绝交易行为的合理基础，企业就会因拒绝提供受知识产权保护的产品而承担反垄断责任，而不论它是否具有所谓的支配地位。当然，因这种拒绝行为而需要承担责任的情形只适用于知识产权被认定为基础设施的场合。
在审理Data案的过程中，法院就不得不面临这样的问题。该案的基本事由是，Data General公司是一家兼职计算机生产，并提供售后服务的经营商，在经营活动中，它拒绝向自己的竞争者提供受著作权保护的医疗软件。其他服务商认为这种软件属于基础设施，并请求法院将Data General公司单方面拒绝交易的行为认定为垄断化行为。地方法院驳回了当事人的前一诉求，因为该软件不具有“基础性”，并非其他服务商开展业务所必需，不过，在调查后一问题时，上诉法院认为，尽管排他性行为可以包括垄断者拒绝允许他人使用作品的行为，但著作权人排除他人使用其作品的权利仍被认为是一种合理的商业根据[17]。法院的态度非常明确，它坚信知识产权保护制度，但又承认如果知识产权制度的合理性被限制竞争的“意图”所利用，法院就不能放过那些拒绝提供受保护作品的行为。“我们从不认为在任何时候原告都不能挑战知识产权的合理性，因为在极少数情况下，反垄断责任并会不损害著作权法的目的。”[18]在Intergraph Corp案中，美国上诉法院对这一观点做出了更为明确的表达。它指出，如果事实证明某种知识产权构成了基础设施，允许他人使用知识产权是合理的，那么原告要求接入被告的知识产权，而被告拒绝他人接入知识产权的行为具有限制竞争的目的，法院应判决原告可以接入被告的知识产权。
根据这些判例可以看出，“美国有些法院认为拒绝允许其潜在竞争者使用合法获得的知识产权的行为不是垄断化行为”是不准确的[19]。反垄断法律没有规定绝对豁免知识产权人，相反，在适当情况下基础设施条款可以适用于受知识产权法保护的“设施”，并通过认定知识产权是否构成基础设施，在两者之间寻找一种平衡，既不至于损害知识产权人的权利，又不能放任市场中的限制竞争行为。
另需说明的是，基础设施条款与知识产权法中的强制许可不同。基础设施条款和强制许可都不强调相关市场的认定，但是，基础设施条款需要证明当事人在同一终端市场上具有竞争关系，或者被告允许原告接入其“设施”时两者之间将会产生竞争关系。一般来说，美国法院在适用基础设施条款时，不仅要审查基础设施是否与相关产品市场具有联系，而且会要求原告证明设施是相关市场竞争所必不可少的，由能够提供这种设施的垄断者控制着，并且难以重新建造等因素[20]。换句话说，适用基础设施条款需要考察有关行为是否影响了市场竞争这一要素，而后者则不具有竞争“眼光”，这是两者之间的巨大不同。
四、结论
我国法律规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预[21]，但是却缺乏对这种自由的限制。毕竟，知识产权人处于独占地位，在经济上与市场交易对手相比占有显著的优势，在利益的驱动下常常做出损害消费者利益、不公平地限制竞争的行为，所以完全适用一般的法律原则并不一定能带来理想的效果。我国制定的相关法律中都没有这方面的制度规定，更没有司法判例可供借鉴，这会影响我国市场竞争机制的引入。我国《反垄断法》以及相关的部门法应当引入这种制度。
当然，在引入基础设施条款的同时，必须注意合理性的问题，即在知识产权人出于客观合理的原因，无法向他人提供“基础设施”时，不得将该行为认定为滥用行为，否则就会带来不公平的结果，损害知识产权人创新的积极性。对此，德国《反对限制竞争法》第19条给予了很好的解决，该条规定，拒绝另一个企业以适当报酬进入自己的网络或其他基础设施，属于禁止滥用市场支配地位的行为，但是该条又规定，认定企业行为属于滥用行为必须“以该另一个企业出于法律上或事实上的事由，非使用他人网络或其他基础设施无法在前置或后置市场上作为支配市场企业的竞争者从事活动为限；如支配市场的企业证明这种使用因企业经营方面或其他方面的事由是不可能的或不能合理期待的，不在此限”[22]，从而严格限制了基础设施条款的适用范围，在发挥其限制滥用行为的同时，又防止了它对市场主体自由的无端干涉。
因此，我国的基础设施条款可借鉴德国的经验，在反垄断法中增加专门条款，明确规定允许进入基础设施正反两方面的条件，以便充分发挥其积极意义，推动我国经济的快速发展。
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