论检察机关法律监督权立法的缺陷与完善，本文主要内容关键词为：监督权论文,检察机关论文,缺陷论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国宪法第129 条明确规定了人民检察院是我国的法律监督机关，然而学术界对检察机关法律监督权的研究却近乎空白，本文（以下简称法律监督权）就此作些探讨。
一、法律监督权的性质及设置
法律监督权是公权，是国家权力的重要组成部分，因此，法律监督权力设置问题不仅是一个重大的理论问题，也是一个重大的现实问题。专门法律监督机关的产生，为制约行政权和审判权的滥用提供了全新思路。
抗诉权是检察监督权的重要组成部分，也是目前检察院法律监督权力中最重要的权力之一。为了有助于全面了解抗诉权的实质，我们以修正后的《刑事诉讼法》为例（实际上，民事诉讼抗诉权和行政诉讼抗诉权立法力度均弱于刑事抗诉权），将抗诉权和上诉权的立法逐一列出，作一比较。
刑诉法第180条对上诉权作了规定， “被告人……不服地方各级人民法院第一审的判决和裁定，可以提出上诉”。
刑诉法第181条对抗诉权作了规定， “地方各级人民检察院认为本级人民法院的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉”。
通过对比，我们发现，一方面，抗诉的提起是法律监督者，是国家检察机关，其权威性和严肃性均远远超过被告人。另一方面，提起抗诉的条件也比上诉严格。抗诉条件是检察机关认为法院的判决和裁定有错误，而上诉的条件只是被告人只要不服判决和裁定就可以上诉。为了进一步强化抗诉的权威性，刑诉法第185 条紧接着规定“……并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。”“上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉……”。这说明，为了力保抗诉的准确性和严肃性，抗诉只有经上级检察院认可以后才能引起二审程序。那么抗诉和上诉的结果如何呢？刑诉法第189 条第一款第一项规定：“……应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”。很显然，在结局上，上诉和抗诉没有根本区别。实践中，检察机关也有连续抗诉一抗到底的，然而人民法院始终可以“裁定驳回”。可见，抗诉权在本质上仅是改判建议权。既然是建议，法院当然可采纳，也可不采纳。事实上，在实践中，检察建议和立法中纠正意见一类的用语也经常可以看到。一句话，从现行立法上看，法律监督权力的本质仅是建议权。问题的关键在于，建议权根本不是权力，因为法律监督权是国家权，是权力，具有强制性，而建议权是不可能也不应具有强制性的。很容易想象，一个仅有建议权的机关，会在实践中有多大的权威性。实际上，法律监督权力的立法力度问题，已经成为制约监督实践的瓶颈。这个问题不在立法上得到解决，法律监督的状况就不可能有一个本质的改变。
从理论上讲，法律监督权力设置只有三种模式，因为法律监督权力是与被监督权力（如审判权、行政权）相对应而存在的，所以这三种模式，也是与被监督权力相比较而产生的。第一种模式，法律监督权力地位或效力低于被监督权力，即法律监督者只能提出纠正建议，而不能停止决定的执行。简称建议模式。在监督与被监督关系中，被监督者居于主导地位。第二种模式，法律监督权力与被监督权力相对等，在监督与被监督关系中，监督者与被监督者居于平等地位。简称对等模式。第三种模式，法律监督权力高于被监督权力，即法律监督者认为被监督者违法执法时，有权停止被监督者的执法行为，并向违法者提出纠正，被监督者应当执行监督者的纠正决定。在监督与被监督关系中，监督者居于主导地位。简称为纠正模式。
我们认为，建议模式是不可取的。因为法律监督机关（检察机关）、审判机关和行政机关法律是地位平等的国家机关。既然法律监督机关与被监督机关法律地位平等，则法律监督权力地位就应当与被监督权力地位平等，因为法律监督权力与被监督权力地位平等是法律监督机关与被监督机关法律地位平等的基石；而在建议模式中的监督权力与被监督权力关系中，被监督权力实际上居于主导地位，这就使得法律监督机关与被监督机关实际上成为无权力平等基础的“虚似平等”。由于检察机关法律监督权力实际上是建议权，低于审判权，所以必然会，而且实际上已经造成监督实践中，检察机关的实际地位低于审判机关的局面，这不仅是违背宪法的，也是法律监督不力的根本原因。同样道理，纠正模式也是不可取的。因为这会导致法律监督权力的极大扩张，必然使检察机关的实际地位高于法院和行政机关，从而变成新的审判主体或行政主体，此时又由谁来监督检察机关呢？可见这同样是违背宪法的，并且在实践中也是行不通的。很显然，只有第二种模式，即对等模式是唯一可取的，它不仅符合现行宪法的规定，而且在实践中也完全行得通。当然，这涉及到对现行三大诉讼监督制度以及三大诉讼制度本身的重大改革。可见，法律监督权力设置的力度不够是我国现行监督立法的重大结构性缺陷，也是根本缺陷。
二、法律监督权力的内容与结构
法律监督权力的内容与结构是理论上的又一个重要问题，它和法律监督权力设置问题密切相关，是法律监督权力宏观设置的具体化和明确化。法律监督权力内容和结构上的空泛与抽象是其在实践中发挥作用不尽如人意的重要原因。通过对法律监督权力内容和结构的分析，并受民法学所有权四项权能理论的启发，我们认为法律监督权力依次由以下三权构成，即知情权、确认权、保障权。
1.知情权。知情权是一个宪法学概念，是一种公民权，其含义是指：“公民知晓、获取官方信息的自由与权利。”〔1 〕最早是由美国的一位编辑肯特·库珀（Kent·Copper）从民主政治的角度，呼吁官方尊重公众的知情权，并建议将公民知情权推升为一项宪法权利〔2〕。
本文的知情权是指，法律监督主体有权知道、了解和掌握被监督主体的执法过程及所有与此相关的信息的权力。也可以将知情权简单地表述为，知道执法过程信息的权力。很显然，知情权是法律监督权力中的基础性权能。没有知情权是不可能进行法律监督实践的。在民事行政诉讼监督中，检察机关调卷权就是知情权的重要体现。调卷权并不是一个复杂的问题，但在立法上却一直没有解决，从而为民事行政诉讼监督平添了一些障碍。
2.确认权。确认权是一种法律评价权。具体是指，法律监督主体在了解、掌握执法过程以后，针对被监督主体是否遵守程序法，以及是否准确适用实体法所作的一种法律评价。这种监督性评价既有法律上的依据，也有法律上的效力。法律监督主体对被法律监督主体执法行为的评价应当成为执法机关是否严格执法的重要标志。
3.保障权。保障权是指法律监督主体依法拥有的保证法律能够得到统一、正确实施的一种权力。保障权是保证严格执法的重要措施。根据法律监督主体对被监督主体权力行为评价与确认的不同结果，保障权又有三种具体表现形式，即维护权、纠正权和督促权。
维护权即法律监督主体认为被法律监督主体正确的司法行为受到阻挠和干扰时，监督主体应当有维护被监督主体依法行使权力的权力，从而保证被监督主体权力的顺利实现。关于这一问题，尚无明确地体现于立法。纠正权即当法律监督主体对被监督主体的执法行为作出否定性评价（即不合法）和确认以后，有权依法对其作出纠正。督促权则是指检察机关发现并确认执法机关有不作为违法行为时，有督促其积极作为的权力。对此刑诉法第87条有较明确的规定。从目前的立法情况看，只有刑事诉讼中的刑事侦查立案纳入了督促执行的范围，而民事、行政诉讼中的不作为或不很好作为的违法行为却没有纳入督促权力的范围。对此，立法机关应给予相应的注意和重视。
总之，任何一个完整法律监督过程的完成，无不蕴含着知情、确认和保障这一逻辑顺序。知情权是法律监督权的起点和前提，确认权是法律监督权的桥梁和过渡。确认权前接知情权，后通保障权，而保障权则是法律监督权力的目的和归宿。可见法律监督权力并不是由上述三权的简单相加，而是三权的有机统一和组合。正是此三权层层递进的关系构成了完整意义上的法律监督权。显然，空泛抽象的权力如果不能被分解成具体的权能和实在的权力，法律监督权就不可能真正落实到实践中去。而法律监督权力内容空泛、权能模糊和结构不明正是现行法律监督立法的又一重要结构性缺陷。
三、法律监督措施权
法律监督措施权是指法律监督权力的实现应具有相应的配套的措施权力。就好比侦查机关在拥有侦查权的同时，还拥有强有力的强制措施权一样，法律监督权也应有强有力的措施权，以保证其权力的正常运作和实现。实际上，每一项国家权力的正常运作和实现，都不是一件轻而易举的事，都必须辅之以必要的手段和措施。正是因为实践中，法律监督权力的正常运作和实现困难重重，才引出了法律监督措施权这一命题。
1.实现知情权的措施权
实践中，检察机关应具有如下措施权以保证知情权的实现。
a.检查权；b.调卷权；c.否决权（即当人民法院或公安机关拒不接受检查或调卷时，人民检察院有权否决其所作出的判决、裁定或决定，并停止其执行。因为知情权是检察机关的基本权，如果不知情，实际上就根本无法进行监督。对于被监督者，拒不接受监督应当是严重违背司法程序的行为，检察机关当然应有权否决其严重违反程序作出的判决和裁定）；d.审查权；e.调查取证权；f.侦查权（大量实践表明，职务犯罪与不严格执法滥用权力有着密切的联系，只有赋予检察机关侦查权，才能对职务犯罪及时查处和有力打击，从而保证法律得以严格贯彻执行。可见，检察机关的侦查权具有两重性，一方面，其具有一般侦查权的全部特点，另一方面，它又是实施法律监督的重要手段和有力措施。之所以有人提出取消检察机关的侦查权，根本原因就在于只注意到了检察机关侦查权的一般特点，而忽略了检察机关侦查权的性质，即两重性。既然检察机关有侦查权，当然也应同时具有刑事强制措施权）；g.出席庭审权；h.列席合议庭和审委会会议权； 查阅合议庭笔录和审委会会议记录权。以上九项措施权均是为了保证知情权的顺利实现，只有实现了知情权，才能实现确认权。知情权的实现是确认权实现的前提。也只有实现了确认权，才能为保障权的实现提供相应的根据，显然一旦知情权无法实现，整个法律监督即告中断。可见，知情权的实现对于整个法律监督的顺利进行有着决定性的意义，必须从措施权立法上对知情权的实现给予强有力的保证。
2.实现保障权的措施权。
保障权包括维护权、纠正权和督促权三项权能。在实践中，遇到阻力最多最大的是纠正权和督促权，即当检察机关发出纠正通知或督促通知以后，被监督机关既不提出异议，也不执行，此时检察机关往往束手无策。关于对纠正权的立法，刑诉法在修改前后均有较明确的规定，问题的关键在于，两部刑诉法对监督实践中表现相当突出的“纠正不理”问题，均没有给出明确规定和解决办法。没有强有力的纠正措施是实践中纠正效果不佳，从而导致法律监督权威性差的重要原因。可见，监督措施不力是现行法律监督立法的第三大结构性缺陷。我们认为，对于纠正既不执行，也不提异议的，检察机关应有单方面纠正的权力；对于督促既不执行，也不提出异议的，检察机关有权直接执行督促的内容，如对于督促立案而不立的，检察机关可以自行立案侦查。然而这一理论上有依据（检察机关的侦查权是法律监督的重要措施，而非一般意义上的侦查权），在实践中也行得通的制度却在修正后的刑诉法中被废除。
法律监督权力是法律监督制度的核心内容。加强对法律监督权问题的研究，无论是对完善监督制度立法，还是对加强法律监督实践，均具有重要而深远的意义。
注释：
〔1〕 宋小卫：《略论我国公民的知情权》， 载《法律科学》1994年第5期，第14页。
〔2〕 知情权被借用到本文，并不是很贴切， 但笔者一时找不到更恰当的词，暂以知情权一词代之。