《国际商事合同通则》作为合同准据法在国际商事仲裁中的适用，本文主要内容关键词为：商事论文,合同论文,国际论文,通则论文,准据论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF96 文献标识码：A 文章编号：CN53－1143／D（2008）05－0146－08
随着国际经贸关系的发展，越来越多的当事人选择国际商事仲裁作为解决其合同争议的方法。在解决争议的过程中，国际商事仲裁传统合同准据法选择理论的弊端逐渐暴露出来，以《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）为代表的非国内规则的直接适用为传统的合同准据法选择理论注入了新鲜血液。本文拟分析国际商事仲裁中传统的合同准据法选择理论的缺失与突破，着重探讨《通则》作为合同准据法在国际商事仲裁中的适用及其影响。
一、国际商事仲裁中传统的合同准据法选择理论的缺陷及突破
（一）国际商事仲裁中传统的合同准据法选择理论的缺陷
按照传统的合同准据法选择理论，在国际商事仲裁中，当事人可以依意思自治原则选择合同准据法，但是选择的范围仅限于各国国内法。在当事人没有选择合同准据法的情况下，仲裁员要适用冲突规则从各国国内法中选择合同准据法。可以适用的冲突规则包括仲裁地国的冲突规则、仲裁员本国的冲突规则，被申请承认和执行裁决地国家的冲突规则和一般冲突规则等，在一些情况下仲裁员也会重叠适用与争议有关的冲突规则。但是随着国际商事交往的迅速发展，把合同准据法仅仅囿于各国国内法范围之内，在缺乏当事人选择的情况下，把合同准据法的选择方法单纯的规定为适用冲突规则进行选择，已经逐渐暴露其弊端。
1.传统的合同准据法选择方法的缺陷
由仲裁员先选择冲突规则，再依据冲突规则确定实体法的合同准据法选择方法存在很大的缺陷。利用冲突规则解决产生于不同法律制度国家间的争议，已经失去了可信性。[1] 施米托夫教授亦指出，国际私法，特别是如何确定法律适用的问题，事实上是人为地对国际贸易设置地障碍。[2] 首先，这种选择方法使仲裁员面临两种法律冲突，第一种是冲突规则间的冲突，第二种是实体法问的冲突。仲裁员必须首先对冲突规则作出选择，然后才能按照冲突规则的指引在实体法之间进行选择，这样既增加了仲裁员的负担也不利于争议的迅速解决。其次，对于冲突规则的选择没有一个确定统一的标准，赋予了仲裁员更为宽泛的自由裁量权，容易导致仲裁员的主观擅断，由此导致实体法选择的不确定性，最终会导致仲裁结果的不可预见性，难于维护当事人的利益。最后，冲突规则所指引的法律通常囿于各国国内法，从而排除了非国内实体规则的适用。这就将国际商事合同地方化，从而把它归入一个特定的国内法体系是及其野蛮和武断的。[3] 这往往不适合于解决当事人之间的特定争议，难以适应国际商事仲裁实践的需要并为之提供充足的可使用的实体规则的来源。[4]
可供仲裁员选择的各种冲突规则也各有缺陷和不足。首先，根据领域理论适用仲裁地的冲突规则的优点是具有可预见性和统一性。但是无论是当事人还是仲裁员对仲裁地的选择都具有偶然性，从而使仲裁地的冲突规则的适用也必然带有偶然性，依据这样带有偶然因素选择出来的冲突规则来确定合同准据法显然是不合理的。而且在具体的实践中，特定的仲裁地的认定有时也会很困难。其次，仲裁员本国的冲突规则因为仲裁员最熟悉其属人法而适用起来方便快捷，[5] 但是把仲裁员对法律所具有的学识作为解决争议的因素来考虑是不适当的，其目的应是对实体法作出选择而不是对冲突法作出选择，因为实体法确立了当事人的权利和义务。同时各国对仲裁员的“本国”的认定标准也不统一，而且该国可能与争议没有实际或重要联系。如果适用还可能会带来一系列技术问题。再次，被申请承认和执行裁决地国家的冲突规则虽然有利于裁决的承认与执行，但在裁决作出前，仲裁员很难预见裁决将在何国被申请承认与执行，并且裁决的执行可能涉及到两个或两个以上的国家，这样裁决的被申请承认和执行裁决地国就变得不确定了。此外其它各种冲突规则也各有局限性，不能方便、快捷、有效的确定合同准据法，这里不再做详细分析。
2.传统的合同准据法选择对象的缺陷
仅仅把合同准据法囿于各国国内法范围之内，排除适用非国内规则的可能，有些情况下不仅不利于纠纷的解决，甚至有可能违背当事人的意志。在很多情况下，各国国内法对合同争议中的某些问题可能并没有规定，如果一定要适用国内法解决合同争议，既影响公正又会影响效率。而且各国的法律内容也存在很大差异，当事人可以通过创设和改变连接点的方法来达到其法律规避的目的，使对自己有利的法律得到适用，而排除了对自己不利的法律，从而给国际商事争议的公正合理解决设置了很大障碍。在更多情况下，合同双方当事人由于对对方国家的法律都不了解，对其它国家的法律更是知之甚少，所以很多时候都不希望选择国内法作为合同准据法，而更希望选择普遍适用的，内容为商人们所普遍悉知的国际公约或国际惯例等作为合同准据法。因此如果一定要适用国内法解决争议，也是违背当事人意志的。
（二）国际商事仲裁中合同准据法选择理论的突破
由于国际商事仲裁中传统的合同准据法在选择对象与方法方面存在先天的缺陷，而且这种弊端随着国际商事交易的发展而日益突出。为了解决由此产生的问题，在合同准据法选择理论上出现了两个新突破，一是在国际商事仲裁案件合同准据法的确定上逐步放弃援引冲突规范来确认实体法，二是可作为合同准据法的实体规则不仅仅局限于国内法，非国内规则也可以得到适用。
1.放弃援引冲突规范而直接适用实体法
有学者认为与其赋予仲裁庭自由适用冲突规则确定实体法的权力，还不如赋予仲裁庭直接确定仲裁实体法的自由裁量权，以保证仲裁实体法的合理性和正当性。这就是说仲裁员可以不依任何冲突规则，直接运用其所选择的国内法解决合同争议的案件。[4]113 最早提出这一问题的是英国学者韦斯特莱克，他提出：“决定一个合同的真正有效性和它的效力的法律，在英国应该根据实质性的考虑加以选取，它应是那个与行为有着最真实联系国家的法律。”[6] 这一观点受到很多学者的支持。法国最高法院前任首席法官贝勒指出：“现代的观点是，仲裁员不必受严格的冲突法规则的约束”。卢尤则认为，在实践中适用冲突规则决定支配交易的实体法，常常是不必要和不方便的。许多仲裁员都发现，国际私法的实际适用，既麻烦又复杂。图普则更明确地指出，支持仲裁庭适用国际冲突法规则，实际倒不如允许仲裁员选择其希望适用的任何实体法。[4]414 不仅学者支持放弃援引冲突规范而直接适用实体法，很多著名的国际商事仲裁机构的仲裁规则和不少国家的立法也都对此持肯定态度。1998年《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》第24条第1款规定：仲裁庭应当根据当事人约定的法律或法律规则决定争议的实体问题。如当事人未作此约定，仲裁庭应适用其认为最为合适的法律或法律规则。1998年1月1日生效的《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第22条第3款规定：如果当事人没有选择争议适用的实体法规则时，仲裁庭应当适用其认为适当的法律或法律规则。2005年9月15日修改并生效的《美国仲裁协会国际仲裁规则》第28条第1款规定：如果当事人未选定适用于争议的实体法或法律规则，仲裁庭应适用其认为适当的实体法或法律规则。1981年法国《民事诉讼法典》第五篇第1496条第1款规定：仲裁员应当根据当事人约定的法律解决争议，当事人没有约定的，仲裁员应根据其认为适当的法律规则解决争议。1986年的荷兰仲裁法第1054条，瑞士国际私法法案第187条等也持相似观点，且也有学者对此做了相关评论，“有些国家法律（包括法国、瑞士、荷兰）规定此类事项，是合乎逻辑的，也是合理的。这是受到赞扬的一种方式。如果当事人信任由仲裁庭来解决争议，则可以推测他们信任由仲裁庭来确定其据以作出决定的那套法律规则。如果当事人不希望仲裁庭有这种行动自由，则当事人自己可以加以补救。”[7]
2.非国内规则可以作为合同准据法
由于国内法自身固有的缺陷和在适用中产生的问题，在国际商事仲裁中可以选择非国内规则作为合同准据法的趋势日渐加强。上述提到的国际仲裁规则和国内法都规定有类似的可适用非国内规则的条款，即仲裁庭应当适用当事人选定的适用于争议的实体法或法律规则。除此之外还有很多国际文件支持在国际商事仲裁中适用非国内规则解决争议。《国际争议解决中心国际仲裁规则》第28条规定：仲裁庭应适用当事人选定的适用于争议的实体法或法律规则。如当事人未作此项选择，仲裁庭应适用它认为适当的实体法或仲裁规则，并应考虑到适用于合同的贸易惯例。[7]608 1964年1月1日生效的《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第1款规定：无论当事人是否决定争议所适用的实体法，仲裁员均应考虑到合同条款和商业惯例。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第3款也规定：仲裁庭在作出裁决时，应考虑到适用于该项交易的贸易惯例。1998年的《国际商会仲裁规则》第17条规定：当事人对处理案件实体问题所适用的法律规则没有约定的，仲裁庭将决定适用其认为适当的法律规则。在任何情况下，仲裁庭均应考虑合同的规定以及有关的贸易惯例。1981年法国《民事诉讼法典》第五篇第1496条第2款也规定：在所有情况下仲裁员应考虑贸易惯例。以上所述法律文件中有的规定可以适用适当的法律规则，从其措辞为法律规则而非法律，就可见其中之差异。法律一定归属于某一国的法律体系内，而法律规则不仅涵盖国内法，而且包括非国内规则，如国际法、现代商人法和国际惯例等。有的文件甚至直接规定可以适用商业惯例或贸易惯例这样的非国内规则。这些规定都意在强调非国内规则的可适用性，表明在国际商事仲裁中非国内规则可以作为合同准据法的发展趋势已经明显表现出来，并受到众多国家和国际仲裁机构的支持。在实践中仲裁庭也以非国内规则作为准据法作出过相关裁决，并且得到了有关国家的承认与执行。1979年著名的Norsolor V.Pabalk一案即为明证。该案为国际商会所仲裁的一家法国公司（Norsolor）与其土耳其代理人（Pabalk）之间的合同纠纷。仲裁地点在维也纳。双方当事人既未选择适用的国内法，也未授权仲裁员作友好仲裁。仲裁员最后未依据任何一国国内法，而是按照商人法及公平与诚信等原则，作出了裁决。Norsolor不服，向维也纳上诉法院上诉，主要依据即为适用法律不当，因为“并不存在一种等同于法律体系的商人法。只有在可适用于有关代理协议的具体的法律规则没有排除商人法与一般法律原则的适用时，才能适用这些规则与原则。”对此，维也纳上诉法院部分予以确认，但这一确认却遭到了奥地利最高法院的否决。奥地利最高法院认为，“仲裁员未经当事人事先授权适用公平等原则并不构成越权。”最后，这一仲裁裁决在法国得到了执行。[8] 美国纽约大学的洛温费尔德教授也用他自己审理仲裁案件的经验，阐述了他适用商人习惯法这种非国内规则的处理争议作出裁决的过程。[9] 另外早在1981年法国法院在Fougerolle(France)v.Banque du Proche Orient(Lebanon)案件裁决中，法国最高法院驳回了当事人的诉讼请求，支持国际商会仲裁庭在日内瓦进行裁决时依照一般法律原则的做法。这表明法国允许仲裁员运用一个单一的国家的法律制度之外的规范来支配国际合同争议。[10] 法国的做法在英国也受到了肯定。1987年，英国上诉法院就裁定承认与执行了仲裁员在瑞士作出的没有适用任何特定国家的法律的仲裁裁决。[9]179 在法院裁决书中，审案法官指出，“通过选择依据国际商会规则进行仲裁，特别是第17条第3款①，当事人就已经将准据法问题留给仲裁员去决定了”。[10]313
在现代国际商事仲裁中已经开始允许当事人依意思自治而适用非国内规则作为其合同准据法。在当事人没有明确约定的情况下，仲裁庭可以不经冲突规范指引而直接适用其认为合适的法律规则，并且这种法律规则已经不限于一国的国内法，非国内规则也可以并已经得到适用。这是国际商事仲裁在合同准据法选择方法上的新突破，是确定合同准据法的新趋势。
二、《通则》在国际商事仲裁中适用的可能性及其适用方式
（一）《通则》在国际商事仲裁中适用的可能性
通过上文的分析，我们已经可以看到国际商事仲裁中合同准据法选择的新趋势，那么《通则》能否在国际商事仲裁中以非国内规则的身份获得适用，甚至是在不经过冲突规范指引的情况下获得适用呢？
为了回答上面的问题，有必要先对《通则》的性质做简单探讨。关于《通则》的性质到目前为止还没有一个定论，学者们纷纷提出了自己的观点。我国有的学者认为《通则》是国际商事惯例；[11] 有学者认为《通则》是国际合同示范法；[12] 有学者认为《通则》是一般法律原则。[13] 德国学者Canaria认为《通则》是国际标准合同条款；意大利学者Bonell认为通则是法律重述。[14] 《通则》本身将自己界定为对合同法一般原则的国际重述。② 本文作者虽然同意《通则》对自身的界定，但是如果仅仅将《通则》视为一种法律重述，而不述明《通则》的其他现实功能和未来在性质上可能发生的变化，则仍然是一种不尽完善的定性。因此，本文认为《通则》是特殊的合同法国际重述，即：《通则》是可以作为国际商事合同适用法的、部分内容可以视为国际商事惯例之成文编纂的、法典化的国际商事合同法重述。[15] 那么《通则》这种特殊的法律重述是否是非国内规则呢？
有观点认为非国内规则主要是指国际法、一般法律原则与商人法。[8]20 还有观点认为国际商事仲裁中所适用的非国内规则，是指各国国内立法以外调整国际民商事关系的法律和非法律标准，一般说来，主要包括国际法规则、一般法律原则和现代商人法。[16] 这样看来，由国际统一私法协会制定的《通则》理应是非国内规则。因为《通则》首先是各国国内立法以外可以调整民商事关系的非法律标准，而且还是公认的国际私法统一化运动在国际合同法领域成功的典范，是现在商人法发展的里程碑。由此《通则》就获得了以非国内规则的身份在国际商事仲裁中适用的前提条件。
由于国际商事仲裁高度自治性的特点，仲裁当事人和仲裁庭都享有自治权（尽管程度有所不同），可以使他们依约定或依相应的仲裁规则适用非国内规则解决争端。另外受国际商事仲裁“非国内化”理论和当代国际私法“实体取向”的总体特征的影响，[17] 非国内规则在国际商事仲裁中的适用也在理论和实践上获得了普遍的肯定。这其中的非规内规则当然应该包括作为特殊的法律重述的《通则》，那么《通则》在国际商事仲裁中适用的可能性也就不言而喻了。而且《通则》在前言中规定：如果当事人同意其合同受法律的一般原则、商事规则或类似的措施所指向的规则管辖时，亦可适应《通则》。③ 这样的规定本身也强化了《通则》作为非国内规则适用的可能性。
（二）《通则》在国际商事仲裁中的适用方式
根据《通则》前言的规定，《通则》具备六种功能，可以归为三类：《通则》的准据法功能，《通则》的解释和补充功能，《通则》的示范法功能。本文重点讨论《通则》发挥准据法功能时的适用方式。
1.当事人一致同意其合同受《通则》管辖时，《通则》可作为合同准据法。在国际商事仲裁中，仲裁庭必须优先考虑当事人的选择以确定合同准据法，这是意思自治原则的要求，并且已经获得了学者、各国国内法和国际公约的普遍接受和尊重。而且国际商事仲裁中已经开始允许当事人选择国内法以外的非国内规则作为合同准据法。1965年《华盛顿公约》第42条第1款规定：“法庭应当依照双方当事人可能同意的法律规则判定一项争端。”1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第28条第1款规定：“仲裁庭应按照当事各方选择的适用于争议实体的法律规则对争议作出决定。”1998年《荷兰仲裁协会仲裁规则》第46条规定：“如当事人选择了法律，仲裁庭应根据当事人选择的法律规则作出裁决。”
因此，一旦当事人作出此种选择，仲裁就要依照当事人的选择进行。《通则》前言评论部分第4段认为，《通则》代表了一种合同法原则和规则体系，这些原则和规则与现存各国法律体系中的原则和规则是相同的，或者是最能适应国际商事交易的特殊需要，因而当事人将会有充分的理由明确地选择《通则》作为管辖其合同的法律规则。在这样做时，当事人可以排他性地选择《通则》，也可以在选择通则的同时选择某一特定的国内法适用于《通则》未涵盖的问题。《通则》同时建议当事人在选择《通则》作为合同准据法时，最好将这一法律选择条款与一项仲裁协议结合起来。④ 这样做可以摆脱传统的合同准据法选择理论对《通则》适用的限制，无需考虑何种法律是合同的管辖法，使《通则》可以排除任何特定国家国内法的管辖而自由适用。《通则》体系科学，内容完整，全面反映了合同法的一般原则和国际商事交易中的各种规则，可以称得上是国际合同领域的一部统一的“准立法”，必将被更多的国际商事交易当事人选择为合同准据法。
当事人明示选择《通则》作为合同准据法的案件截止到目前共有8件⑤：分别是《国际商会仲裁院第8331号裁决》（1996年）、《巴黎1997年4月21日临时仲裁裁决》、《Camera Arbitrale Nazionale ed Internationale di Milano第A—1795／51号裁决》（1996年）、《俄罗斯联邦工商协会国际仲裁院第116号裁决》（1997年）、《瑞士洛桑工商协会仲裁院2002年1月25日仲裁裁决》、《瑞士洛桑工商协会仲裁院2002年5月17日仲裁裁决》、《瑞士洛桑工商协会仲裁院2003年1月31日仲裁裁决》、《Centro de Arbitraje de México（CAM）2006年11月3日仲裁裁决》。
2.当事人同意其合同受一般法律原则、商事法则或类似措辞的规则管辖时，《通则》可作为合同准据法。鉴于国内法适用的种种不足，在国际商事仲裁实践中，出现了援用非国内规则的趋向，在当事人的法律选择协议和仲裁协议中，均可以援引“一般法律原则”、“商人法”或“商事惯例”等作为解决其争议的依据。《通则》前言评论部分第4段认为，迄今，当事人适用超国家的或是具有跨国性质的规则和不甚明确的原则的做法一直受到批评，除了其他原因外，主要是因为这些概念极其模糊。为了避免或尽量减少使用此类模糊概念所带来的不确定性，最好是求助于一套系统的、完善的规则体系，诸如《通则》来确定合同的内容。⑥ 可见《通则》与一般法律原则、商人法等非国内规则有密切联系，在一定程度上可以说是对他们的系统编纂或“法典化”。《通则》作为一种国际性或跨国性的法律规则，最大限度的阐明了一般法律原则、商人法和国际惯例的含义，亦可以说是对它们作出了统一的解释，消除了商人们对它们在认知和理解上的分歧，减少了在适用它们解决争议时结果的不确定性，保证了国际商事仲裁的顺利进行，促进了争议公正、合理、及时的解决。
将《通则》视为商人法的案件有2件，为《国际商会仲裁院第9419号裁决书》（1998年，罗迦洛）和《俄罗斯联邦工商协会国际仲裁院第11／2002号裁决》。将《通则》视为一般法律原则的案件有13件，分别为《纽约临时仲裁》（时间不详）、《国际商会仲裁院第7110号裁决》（1995年）、《国际商会仲裁院第8264号裁决》（1997年）、《国际商会仲裁院第7365／FMS号裁决》（1997年）、《纽约临时仲裁》（1997年12月）、《国际商会仲裁院第9474号裁决》（1999年）、《国际商会仲裁院第7819号裁决》（1999年）、《国际商会仲裁院第10114号裁决》（2000年）、《国际商会仲裁院第9797号裁决》（2000年，日内瓦）、《俄罗斯联邦工商协会国际仲裁院第11／2002号裁决》、《斯德哥尔摩商会仲裁院裁决》（2005年3月29日）、《布鲁塞尔临时仲裁》（2005年）、《奥地利联邦经济商会国际仲裁中心第SCH－4921号裁决》（2006）
3.当事人没有选择任何法律管辖其合同的时候，《通则》可以作为合同准据法。如前所述，在现代国际商事仲裁中，如果当事人未选择合同准据法，允许仲裁员不援引冲突规则而直接适用其认为适当的法律规则解决争议，已经成为一种趋势。并且适当的法律规则不局限在国内法之中，大量的非国内规则可以被适用。《通则》前言评论部分第4段的解释也对这种趋势给予了强有力的回应。其表述为：“即使合同未就适用的法律做出规定，《通则》仍可适用于合同……在国际商事仲裁的情况下，此类规则非常灵活，允许仲裁庭使用‘它认为适当的规则’……在特定情况下，仲裁庭可能会求助于非国家或超国家规则，如《通则》。当仲裁庭能够从环境中推断出当事人意图排除适用任何国内法时……或者当合同表明，与多个国家相关的连接因素中无一具有充分的重要性使仲裁庭有理由适用一国的国内法而排除所有其他国家的国内法时，这一情况可能会发生。”⑦ 也就是说，在当事人未选择法律时，仲裁员为了争议能够公正合理的解决，同时基于尊重国际商事惯例、基于《通则》更适合于国际商事交易特定需要等因素的考虑，或从当事人意欲排除国内法适用的角度出发，均可以适用《通则》。这开辟了另外一条摆脱国内法而适用《通则》的道路，它与当事人明确选择《通则》作为准据法这一条摆脱国内法而适用《通则》的道路平行。《通则》在两条道路上并驾齐驱，不断扩大其在国际商事合同实践中的影响和作用。[15]
在合同缺乏法律选择条款时适用《通则》的有13件：分别为《国际商会仲裁院第7110号裁决》（1995年）、《国际商会仲裁院第7375号裁决》（1996年）、《国际商会仲裁院第8261号裁决》（1996年）、《国际商会仲裁院第8502号裁决》（1996年）、《国际商会仲裁院第9029号裁决》（1998年，罗马）、《国际商会仲裁院第9479号裁决》（1999年）、《国际商会仲裁院第10022号裁决》（2000年）、《斯德哥尔摩商会仲裁院第117／1999号裁决》（2001年）等。
三、《通则》的适用带来的思考
（一）《通则》对准据法概念和合同准据法选择提出了挑战
传统上认为：准据法是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范。[5]105 首先，准据法的概念强调的是准据法必须作为法律才能被援引，不管是国内实体法，还是国际统一实体法都可以成为准据法。那么《通则》作为一种特殊的法律重述也已经在立法和实践中被接受为合同准据法而得到适用，这就对传统准据法概念提出挑战，准据法还能否仅仅局限在法律的范围内？像《通则》这样的非法律的规则可以作为准据法的情况应该在理论上给予重视和回应。其次，传统准据法概念强调准据法必须经冲突规范指引才能适用，那么在现代国际商事仲裁中不论是国内实体法、国际统一实体法还是以《通则》为代表的一系列非国内规则，都可以不经过冲突规范的指引而由仲裁员直接适用，这可以说是对传统准据法概念的第二个挑战。准据法是否还必须局限于法律的范围内，是否还必须经过冲突规范的指引才能适用，不仅是对传统准据法概念的挑战，更是对合同准据法概念的挑战。国际私法上准据法的概念，具体到国际商事仲裁中的合同准据法的概念还有待于进一步的研究，有待于进一步的明确和发展。同时《通则》对准据法概念提出的挑战，也是对传统合同准据法选择带来的挑战，合同准据法的选择应当符合当前的发展趋势，不能再囿于国内法的范围之内，也不应再片面强调必须援引冲突规范才能适用了。
（二）《通则》的适用反映了当代国际私法发展的总体特征
在最近四分之一世纪的历史时期内，当代国际私法的总体特征显露形成，那便是“实体取向”。[17]348 传统多边主义的国际私法体系的根本目的在于实现“冲突正义”，而20世纪以来国际私法发展的主要动力来源于对“实质正义”的追求，国际私法本质上是“冲突正义”与“实质正义”的“双螺旋”结构，当代国际私法的“实体取向”，便是这一“双螺旋”结构的具体体现。[17](348－355) 《通则》作为合同准据法在国际商事仲裁中的适用可以说恰如其分的反映了国际私法的这种总体特征。
“冲突正义”指法律共同体内的多元法律体系的“平等与民主”，[17]353 体现在国际私法的传统方法中就是多边主义方法，具体到准据法的选择中就是强调各国国内法的平等，强调在对各国国内法的选择适用中的民主，因而造成选择出来的法律规则模糊不清，往往不利于争议的解决。而“实质正义”体现在法律共同体内共有的最基本的实体观念的制度之中，是法律共同体的正义标准。[17]353 体现在国际私法的方法中就是传统方法的结合，尤其突出的是意思自治方法的发展。具体到准据法的选择中要求在法律选择过程中探明竞相适用的法律或可能适用的法律的内容、立法政策或目的，甚至要求在法律选择过程中直接促进特定的法律结果。从而达到适用准据法之后，当事人之间的争议能够公正合理的解决，能够在当事人之间实现正义。《通则》作为非国内规则能够在国际商事仲裁中不经过冲突规范的指引而直接适用，可以说正是按照国际私法的“实体取向”的要求，对追求“冲突正义”的法律选择方法的扬弃，保留并发展了其中的合理成分——意思自治，抛弃了过时的多边主义方法中的糟粕。但是我们要注意将这种抛弃限制在一定程度内，不能激进到“没有法律选择规则，我们会更好”，因为这不符合当代国际私法的“实体取向”要求的国际私法“双螺旋结构”的动态平衡，更不利于纠纷和争议的解决，最终也就无法实现我们所追求的“实质正义”。
（三）《通则》的适用反映了合同准据法发展的趋势
施米托夫在描述国际商法的发展时曾说过：“我们正在开始重新发现商法的国际性，国际法－国内法－国际法这个发展圈子已经完成。各地商法发展的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着国际贸易法这个普遍性和国际性的概念发展。”[18] 这精确的描述了国际商法发展的轨迹，同时用国际法－国内法－国际法来描述国际商事仲裁中合同准据法的发展轨迹恐怕也再合适不过了。自从西方法律传统形成之后到大规模民族国家出现之前，即大致在法则区别说时期，西欧不仅存在着为各地区普遍认同的“共同法”，还存在着为各地区商人所普遍遵循并逐渐发展的中世纪商人法，有关商事争议常常能够在特别的商事法庭得到迅捷的处理。[17]26 因此可以说，在那个时期法则区别说所调整的主要是跨境的民事法律关系，一般不包括商事法律关系，它所要解决的主要是民事法律冲突问题而不是商事法律冲突问题。[17]26 所以说在这一时期，合同准据法的选择通常是不需要冲突规则的指引的，商人们可以直接适用“共同法”作为合同准据法。这可以说是合同准据法发展轨迹的起点——国际法时期。此后一个时期，民族国家逐渐形成，商人法被普遍纳入到国内法范围内，“共同法”的影响大大减小，民事和商事法律关系也统一纳入到国内法的调整范围之内。这一时期国际私法也发展到多边主义方法（以萨维尼的法律关系本座说为代表）时期，合同准据法的选择就只能依据冲突规范的指引而单一的适用各国国内法。这可以说是合同准据法发展轨迹的中间时期——国内法时期。随着商人法的复兴，跨国的自治的商人法体系再次形成，商人法发展到了逐渐摆脱国内法的束缚朝着全球性统一的方向发展的阶段，《通则》可以说是这一发展阶段的一个里程碑。这一时期在国际私法领域也发生了激烈的革命，最终形成当代国际私法的“实体取向”这样的总体特征。在这样的大环境下，合同准据法的选择也开始摆脱国内法和冲突规范的束缚，走向了可以不援引冲突规范直接适用以《通则》为代表的全球性的统一法律规则的阶段。这可以说是合同准据法发展的新时期——国际法时期。但是决不能认为这就是合同准据法发展的终点，这仅仅是一个新的起点，合同准据法的发展最终将走向何处去，我们还要拭目以待。
（四）《通则》的适用标志着一个全球性的商事价值体系正在形成
伯尔曼指出：“11世纪晚期和12世纪也是商法变化的关键时期。正是在那时，近代西方商法－Lex mercatoria（即商人法）——的基本概念和制度才得以形成，更为重要的是也正是在那时，商法在西方第一次逐渐被人们看作是一种完整的不断发展的体系，看作是一种法律体系。”[19] 随着商人法在中世纪的形成，一个为欧洲商人阶层所共同接受的区域性商事价值体系逐渐形成了，表现出了商人们独特的价值追求，反映了那个时代的商人精神。然而随着民族国家的形成，各国把中世纪商人法纳入到了各国的国内法之中，这限制了欧洲商人阶层普遍接受的商事价值体系自身的发展，更阻碍了这一商事价值体系向全球的扩展。施米托夫对商人法国内化的进程提出反思：“当我们用公正的批判眼光看待此项发展时，我们开始怀疑，从长远看，不利因素是否超过了有利因素。”[18]10 童克指出：“把民族主义纳入法学领域是法国的法典编纂和德国历史法学中令人遗憾的产物。”[20] 可以说欧洲民族国家把商人法纳入国内法的过程将全球性商事价值体系的形成推迟了几百年。现代商人法的兴起是国际商事交易发展的客观需要，是商人们希望摆脱国内法对跨国商事交易不合理限制的理性诉求，也是区域性商事价值体系在几百年后的继续发展。国内法为国际商事交易设置了诸多障碍，影响了交易的顺利进行和商人们的预期利益。同时，一旦发生纠纷，国内法在争议的解决方式、准据法的选择、判决或裁决的执行等方面作出的许多不合理的规定，严重影响了争议公正、合理、有效的解决，损害了当事人的利益。为了挣脱国内法这个加在国际商事交易上的不合理枷锁，各国商人们开始自发的交流彼此的诉求，交换各自的意见，表达自己的意愿，希望自己的价值理念能够被他人所了解，他们努力寻求一种能够反映他们共同价值追求和需要的原则或规则体系，以期能够用来规范他们之间的跨国商事交易并公平、及时、有效的解决他们之间的争议。《通则》就是在这样的背景之下应运而生的，它是成文化、法典化的国际商事合同法重述，满足了各国商人在国际商事交易中的需求，已经被用来调整和规范商人们之间的合同并作为合同准据法解决争议。因此，可以说《通则》最能适应国际商事交易的特殊需要，最大限度的反映了商人们的价值理念、满足了他们的价值追求，它的功能与效果已经为各国商人所认可和接受，其影响力正在向全球扩张，越来越多的商人会在今后的交易中选择《通则》作为他们合同的准据法。一个反映各国商人需要的全球性的商事价值体系正在形成并迅速发展。
四、结语
顺应国际商事仲裁中合同准据法选择理论的新发展，《国际商事合同通则》作为一种特殊的法律重述已经在国际商事仲裁中获得适用，它的功能和适用效果已经被一定程度的接受，并且《通则》的适用也产生了重要的影响。相信以《通则》自身科学的体系和完整的内容，再加上经济全球化的推动和国际商人社会及全球性商事价值体系的形成与影响，会有越来越多的国际商事合同当事人选择其作为合同准据法，《通则》也就能够发挥更大的作用。
收稿日期：2008－07－21
注释：
① 此处指1998年《国际商会仲裁规则》第17条第3款，该条款内容为：“经当事人协议授权，仲裁庭有权充任友好仲裁人或依公允及善良原则作出决定。”
② 参见中国对外贸易经济合作部条约法律司编译：《国际商事合同通则》（1994年版，中英文对照），法律出版社1999年版，第1页。
③ 参见商务部条约法律司：《国际商事合同通则》（2004年修订版，中英文对照），法律出版社2004年版，第3页。
④ 参见商务部条约法律司：《国际商事合同通则》（2004年修订版，中英文对照），法律出版社2004年版，第5－7页。
⑤ 参见www.unidroit.org之unilex数据库。本文所选案例均来源于该数据库。
⑥ 参见商务部条约法律司：《国际商事合同通则》（2004年修订版，中英文对照），法律出版社2004年版，第7－8页。
⑦ 参见商务部条约法律司：《国际商事合同通则》（2004年修订版，中英文对照），法律出版社2004年版，第9页。