孝道与法律之关系嬗变的民族国家逻辑，本文主要内容关键词为：孝道论文,逻辑论文,民族论文,关系论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D60 [文献标识码]A [文章编号]1004-0633(2014)05-036-16 法律的存在与运作体现着政治的逻辑，[1]民族主义则是对现代世界产生了巨大影响的政治意识形态，民族国家的建构也是现代以来中国的核心政治任务。①因而，现代以来中国的法治发展历程就始终处于这种民族国家建构的宏大政治背景的笼罩之下，现代中国法治的发展受到民族国家建构的政治逻辑的深刻型塑，进而，探寻这种民族国家建构的政治逻辑影响下的中国法治的历史演进和发展特征，就成为我们在探寻法治的中国之路时不可回避的重要课题。 在现代中国民族国家的建构过程中，家庭问题一直是民族国家所面临的核心问题之一，家庭在传统中国社会中扮演着极其重要的角色，②现代中国民族国家的建构要想从原本被牢固“镶嵌”在家庭中的个人身上实现物质上的资源汲取、法律上的义务履行以及观念上的身份认同，进而实现民族国家的有效治理，就必须回应家庭问题，这种回应有可能是重新改造传统社会遗留下来的家庭，也有可能是彻底打破原有的家庭结构。事实上，中国的现代化进程不同于西方之处在于，“在中国人还未看清楚现代社会的真实面目的时候，家庭革命的声音就铺天盖地席卷而来”，家庭领域的革命乃是中国现代性的基本格调。③ 孝道作为与我国古代社会中的家庭(族)组织结构相同构的观念形态，是家庭(族)的重要行为规范、组织原则和精神内核，孝道精神作为中国传统文化的核心特质之一，虽然在中国的现代化进程中屡次遭受重大的攻击、破坏，但是仍然是延续至今的重要文化传统，只不过在不同时期、不同社会环境下存在着表征显度上的或隐或显、表征强度上的或强或弱、表征形态上的或此或彼。[2]现代中国民族国家的建构在回应和处理家庭问题时不可避免地要对作为家庭精神内核的孝道表达其立场和态度，法律作为民族国家建构和治理的关键手段，是民族国家表达这种国家立场和态度的重要而又有力的工具，由此，民族国家、法律与孝道成为中国现代化进程中三种相互密切关联的现象。 通过建立起这种民族国家、法律与孝道的历史勾连，本文试图对孝道与法的关系在民族国家建构背景下的历史嬗变进行“长时段”的重新梳理与考察④，进而认识在处理家庭孝道问题时民族国家所呈现出来的复杂形态，并对法学界已有的以民族国家的理论模型来解释现代中国法治发展进程中的某些问题时，所反映出来的对民族国家采取的单一化简单处理方式保持警惕；通过对孝道与法关系的民族国家政治逻辑的揭示，本文试图对法学界已有的对孝道与法关系的研究进路予以拓展，亦即一种不同于以往研究进路的“解释”进路，并且指出以往研究进路的不足和误区；通过对法律在民族国家回应和处理孝道问题中的作用的分析，我们可以对民族国家下的中国法治的发展特质这个宏大的课题获得若干以管窥豹式的理解。 正如霍姆斯所言：“对法律的理性研究在很大程度上仍是历史研究，历史必须成为研究的一部分……因为它是通向开明怀疑论的第一步，亦即通向深思熟虑地重新检视那些规则的价值的第一步。”[3]本文对现代以来孝道与法关系历史变迁的梳理和考察将从对我国古代的孝道与法关系的论述开始，这可以提供一个可资参照的历史镜像；之后对孝道与法关系的梳理和考察将分为若干阶段予以展开，并试图以民族国家在不同历史时期的不同形态来解释孝道与法关系之所以呈现不同关系格局的原因；通过对孝道与法关系历史变迁的重新梳理和考察，本文最后结合法学界已有的相关研究，得出文章若干初步的结论。 一、历史的遗迹：“天下”之下的“孝统于法” 我国古代的孝道思想最初发端、形成于周代，中经孔子等人的创化、阐发，再到《孝经》达到完备、极致。秦代厉行法制，历时甚短，孝道于其影响不大；汉代以后，虽然历朝历代各有所异、稍有差别，但是整体来看，孝道作为具有社会、政治、伦理、宗教等多层内涵的综合概念，乃是我国古代社会极其重要的行为规范、政治元德、伦理价值乃至精神信仰，贯穿于我国古代社会的各个领域、重要环节及其历史过程，是具有“意识形态”地位的“一以贯之”的天下治理之道，中国古代文化的特征甚至可以概括为孝道文化。⑤ “每种文化都有其特定的法律，而每种法律都有其特定的文化。法律因文化的不同而各有不同。”[4]孝道之于中国古代法律在家庭内部构造、个人身份地位、财产、婚姻等民事法律方面，官吏奖惩等行政法律领域，容隐制度、代刑、缓刑免刑、存留养亲、不孝之罪、尊长卑幼同罪异罚、亲属复仇等刑事法律领域以及司法实践、观念等方面的影响可谓一以贯之、无所不至。从整体关系模式来看，无论是“融孝于法”——孝道逐步制度化、法律化，还是“屈法申孝”——孝道超越法律甚至牺牲法律以实现孝道，亦即无论是从孝道与法律相统一，还是从孝道与法律相冲突的关系形态来看，孝道都具有相对于法律的统制地位，孝道与法的关系呈现出“孝统于法”的整体格局。⑥ 这种孝统于法的整体关系格局，除了由作为物质基础的生产关系所决定外，还与我国古代“天下”观念的文化有关。古代中国缺乏近代以来的民族国家观念，“天下”观念占据主导，“天下”是一个包容地理性、心理性以及伦理学、政治学等多层意涵的综合概念，[5]天下作为一个文化机体而存在，它是一个文化概念。在古代中国，四夷与诸夏之别不在“血统”而在“文化”，所谓“诸侯用夷礼则夷之，夷狄进于中国则中国之”，“华”、“夷”之别以文化为标准。[6]所谓“有亡国，有亡天下”，亡国只与臣属有关，亡天下则与匹夫(日常老百姓)有关。这其中的关联在于，天下作为一个文化概念，亡天下即意味着文化优越性、合法性的丧失，人们失去文化上的认同以及安身立命之本。天下的治理需要有文化的合法性，这使得天下观念实际上成为一种文化主义，“文化主义指的是一种自然而然的对于文化自身优越性的信仰，而无需在文化之外寻求合法性或辩护词”。[7]孝道作为我国古代最为重要的文化特质，乃是天下治理最为重要的文化合法性资源，天子把这种原本作为道德秩序的孝道文化与社会、政治秩序整合于一体，王朝国家据此既占据观念认同上的文化合法性，又借由以孝道维系的家族主义以及移孝作忠形成社会治理组织结构，两个方面相得益彰、相辅相成，孝道于是成为天下治理之道，在“以孝治天下”的“天下”之下，孝道作为利于天下治理的大道，法律相应地必须体现孝道的精神，由此，孝道与法的关系呈现出孝统于法的整体格局。 二、近代的转型：民国时期的“孝存于法” 清末民初，天下“中国”的迷梦被西方国家的船坚炮利所猛然惊醒，原来的王朝国家不得不在现代民族国家的国际环境中面临“保国”(民族国家)与“保教”(传统文化)的两难抉择。虽然文化思想界存在“全盘的反传统主义”，但是作为传统文化重要内容的孝道仍然得以在遭受攻击和批判之后存留于法律之中，这其中的重要原因，就在于孙中山、蒋介石等人所持有的吸纳、融合孝道以建构民族国家的独特构想。 (一)“孝存于法”：民国时期的孝道与法关系 清末鸦片战争拉开了近代中西冲突的大幕，进而引发社会、政治、思想、文化局势之大变动，导致三千年未有之大变局。面对内外交困的局面，清政府于清末组织修律，但是由于这些消极被动的新政举措仍是以维护王朝统治为根本目的，因而虽然修律过程历经中与西、旧与新、守与变的激烈争议，修订的《大清现行刑律》、《大清民律草案》虽然在形式上、部分内容上有所变动损益，但是精神实质上仍然贯彻着传统的孝道精神。辛亥革命推翻帝制，建立共和；民国时期，社会政治局势变动不居，思想文化潮流激荡不已，中间历经“孙中山的民主共和、袁世凯的帝制自为、宣统皇帝的封建复辟、北洋派系的军阀专制、蒋介石的一党专政”等政权更迭，其间立法活动时断时续，或历时甚短，或不成体系，或作用甚微，中国第一个现代法律体系于南京国民政府建立之后始得形成[8]。因而，本文主要以南京国民政府建立以后所立之法为分析孝道与法关系的主要对象。 五四时期，中国思想界出现“全盘的反传统主义”，孝道作为中国传统文化的重要特质，首当其冲，遭到激烈批判。陈独秀直指“忠孝节义，奴隶之道德也”，其“一曰损坏个人独立自尊之人格；一曰窒碍个人意思之自由；一曰剥夺个人法律上平等之权利(如尊长卑幼同罪异罚之类)”[9]；吴虞主张“从前讲孝的说法，应该改正”[10]；胡适要求“我要你做一个堂堂的人，不要你做我的孝顺儿子”[11]。若照此理，似乎孝道将断然从人们的思想观念上、社会惯习间、法律制度中被彻底清除、一扫而尽，因而孝道与法也断然不会再发生任何关联。但是，在历经辛亥革命、五四运动等社会政治、思想文化的变革、冲击和洗礼之后，虽然孝道不再如历史上那般统制于法，但是孝道仍然存留于法之中，这主要体现在以下方面。 第一，容隐制度。从清末到民国，期间变法频仍，容隐制度历经重大变革、改造后仍被保留下来。“从《大清新刑律》到民国刑法，先后保留了为庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据不罚、放纵或便利亲属脱逃减轻处罚、为亲属利益而伪证及诬告免刑、为亲属顶替自首或顶替受刑不罚、为亲属销赃匿赃得免罚、有权拒绝证明亲属有罪、对尊亲属不得提起自诉等规定”，其时主持、参与修律者保留这些容隐制度的主要动机仍然是继承、发扬我国的容隐传统。[12]我国古代的容隐制度主要围绕《论语》、《孟子》中的两段话衍生、展开，⑦自儒家孔、孟提出“亲亲相隐”的思想以后，从先秦延续至清代的容隐制度在精神上是由孝道直接引申出来。正如瞿同祖先生指出：“中国的立法既大受儒家的影响，政治上又标榜以孝治天下，宁可为孝而屈法，所以历代的法律都承认亲属相容隐的原则。”[13] 第二，尊长卑幼同罪异罚。针对尊亲属的侵犯在刑罚上实行加重源于我国古代的不孝之罪，至于尊亲属之间按照服制给予的加重刑罚，则是孝道的自然延伸、衍化。正如瞿同祖先生论到：“子孙本以恭谨孝顺为主，所以对父母有不逊侵犯的行为皆为社会和法律所不容，不孝在法律上是极重大的罪，处罚极重。……我们只要留意，历代法律对于不孝罪的处治，便可以看出中国古代法律皆采同一原则——加重主义。”[14]1927年，南京国民政府在援用北洋政府颁行的《暂行新刑律》的同时，“司法部起草中华民国刑法。就修订法律馆所拟第二次刑法修正案，略加损益，保持其优点”，刑法修订以“皆足以表现三民主义之立法精神也”为要旨。⑧《暂行新刑律》规定了伪证及诬告尊亲属，损害、遗弃、盗取尊亲属尸体、发掘尊亲属坟墓，杀、伤害尊亲属，对尊亲属施强暴未至伤害，教唆、帮助尊亲属使之自杀或自伤，因过失致尊亲属死伤以及遗弃尊亲属者相对于普通犯罪加重刑罚的规定，其《补充条例》第八条规定“尊亲属伤害卑幼仅致轻微伤害者，得因其情节免除其刑”。⑨《刑法第二次修正案》以及后来修订的《中华民国刑法》大都保留了类似规定。[15] 第三，赡养父母。1930年《中华民国民法》亲属编第1117条规定了子女赡养父母的绝对义务，即使是“不能维持生活而无谋生能力者”也不得例外，“父母借赡养而维持生存的‘权利’是超越任何财产所有权的逻辑”。⑩清代法典明确规定对那些未能赡养年迈双亲者进行惩罚，国民党法律在这方面与清代法律基本保持一致。(11)孝道的重要内容就是孝养，孝字最初的意义即是感恩，于是由“养儿防老，积谷防饥”必自孝道而推及养。这种“亲子关系的反馈模式可以说是中国文化的一项特点，这个模式不仅有相当悠久的历史，儒家所提倡的孝道可以认为是这种在社会上通行的模式的反映，转而起着从意识形态上巩固这种模式的作用”。(12)孝道要求(成年)子女对于父母履行赡养义务，中国古代法律针对子女“供养有阙”的情况规定了严厉的惩罚措施，政府还通过诏令等形式规定国家为子孙奉养父母提供法律保障的相关规定。(13) (二)吸纳家庭孝道的民族主义：民国时期的孝道与法关系解读 由上所述可见，民国时期的立法虽然历经辛亥革命、五四运动的变革、冲击和洗礼，仍然存留了浓重的孝道精神，这似乎与五四时期对以孝道为特质的传统文化的激烈批判相距甚远。这主要是因为，从现实角度来看，其时五四运动限于社会精英、知识分子的思想文化运动，而非社会运动；(14)民国时期中国仍处于低水平的农业社会，国家加强政权建设、社会治理的措施往往效果有限，农民仍然持有皇权观念，乡绅仍然掌握实际权威，家庭组织结构仍然根深蒂固。(15)从观念角度来看，民国时期除了五四运动弘扬的自由、平等、民主、科学等价值观念之外，同时存在三民主义、马克思主义等思想主张，三民主义则是民国时期立法的指导思想，(16)而在孙中山阐释的三民主义之民族主义中，孝道乃是民族国家建构的重要文化资源。 孙中山在《三民主义·民族主义》中说到：“讲到孝字，我们中国尤为特长，尤其比各国进步得多。《孝经》所讲孝字，几乎无所不包，无所不至。现在世界中最文明的国家讲到孝字，还没有像中国讲到这么完全。所以孝字更是不能不要的。国民在民国之内，要能够把忠孝二字讲到极点，国家便自然可以强盛。”他认识到，其时乡土社会中孝道仍然根深蒂固，其记述的一则见闻片段可作管中窥豹之参考：“此刻中国正是新旧潮流相冲突的时候，一般国民都无所适从。前几天我到乡下进了一所祠堂，走到最后进的一间厅堂去休息，看见右边有一个‘孝’字，左边一无所有，我想从前一定有个‘忠’字。”[16]孙中山认为：“民族主义就是国族主义。中国人最崇拜的是家族主义和宗族主义，所以中国只有家族主义和宗族主义，没有国族主义。”[17]他主张恢复民族主义以救中国，方法是通过中国已有之坚固家族、宗族团体，利用中国人对于家族、宗族的深厚观念，由此观念推衍出去，由宗族主义扩充到国族主义。在他看来，民族主义的恢复需要团体，结成大团体首先要有小基础，中国可以利用的小基础就是宗族团体、家乡基础，国民经由家族到宗族再到国族，这种组织一级一级地放大，有条不紊，大小结构结合起来，较比外国用个人为单位容易联络得多，如此一来，便可以成中华民国的国族团体。[18] 由此可知，在孙中山的三民主义中，孝道乃是其《国家建设》之一的《民族主义》的重要内容，孙中山试图通过由孝道维系的家族、宗族来实现民族国家的建构。“直到晚年演讲三民主义时，他对在更为传统的组织形式上建国表示出更大的信心，即对同乡组织及家庭更有信心，而对政治方面更难驾驭的现代组织形式则没有同样大的信心。”[19]以至《中华民国民法》亲属编引发的家族本位与个人本位之争，家族本位论者就曾指责个人主义不符合三民主义中的民族主义，而个人本位论者同样指责家族本位不利于社会从家族主义向民族主义的演变。虽然双方对由孝道维系的家族主义于民族国家的建构之利害判断有别，但都明确将体现孝道的家族主义与民族国家的建构关联起来。(17) 蒋介石则试图在日常生活中重建儒家的道德价值观念，以此支撑社会、道德行为秩序，确立做中国人的标准。抗日战争时期，蒋介石多次倡导恢复民族固有道德以及精神文化。中国传统文化尤其儒家思想是蒋介石民族主义思想的重要渊源。[20]例如，1939年3月，国民政府于孙中山逝世40周年纪念日颁发《国民精神总动员纲领及实施办法》，《办法》指出：“唯忠与孝，实中华民族立国之本，五千年来先民所留遗于后代子孙之至宝。当今国家危机之时，全国同胞务必竭忠尽孝，对国家尽其至忠，对民族行其大孝。”[21]国民政府厉行的精神动员运动在全国各地实施开来，发起敬老运动也是广泛动员民众的方式之一。[22]所谓“老吾老以及人之老”，尊老敬老即是由孝道直接推演而来。[23]在1919年到1949年之间，虽然历经辛亥革命、五四运动的冲击、洗礼，蒋家王朝在思想意识形态上仍然尊奉儒学为其官方哲学，三民主义是中华民国的建国方略，而蒋介石对其的解读却带有浓重的儒学色彩，孙中山被蒋介石认为是儒学孔孟仁义之道的继承者，三民主义则是中国固有道德文化的结晶，在其倡导之下，儒家文化的诸多观念——孝道即是其中之一——仍然支配着社会生活的许多领域，[24]这其中自然包括法律。 由此可见，蒋介石在秉持孙中山的三民主义之民族主义的同时，自身也如同孙中山那般，把孝道与民族国家的建构紧密关联起来。这其中的机理在于，民族国家的建构不仅只是政权建设、组织建构，在此之外还需要“民族认同作为民族国家合法性的来源，要有一套为整个社会所接受的文化价值观和行为规范，作为民族认同的基础。对国家的忠诚，首先是价值观的认同”。[25]查尔斯·蒂利区分了“国家政权建设”与“民族形成”，前者意味着政权的官僚化、渗透性、分化以及对下层控制的巩固，后者体现为公民对民族国家的认可、参与、承担义务及忠诚。[26]孝道作为传统文化的重要特质实际上关涉民族国家的认同、关涉对国民政府合法性的承认、进而关涉国民的动员，蒋介石正是希望通过倡导以孝道为代表的民族文化来加强排斥异己和外敌的力量。 “辛亥革命奠定了民族国家的基本政治框架，孙中山的三民主义构成了民族主义意识形态的理论结构。”[27]在这些历史事件中，都可以看到利用孝道作为建构民众对民族国家之认同的意识形态宣传、社会政治动员的现象，甚至早在清末民初之际，孝道就与中国民族主义的兴起紧密关联。“各地之汉民族主义者有树立黄帝为共祖之运动”，而孙中山所创办的革命党机关报《民报》第一期刊首印就有黄帝像，图下说明世界第一之民族主义大伟人黄帝。[28]“正是扩张的、重新界定的‘孝’使得对于民族的表述得以蕴藏于新的、黄帝的共同子孙这样的观念之中。……祖先崇拜、孝、宗法术语，这些宗族内部的词汇开始被引转到种族与民族上来。传说中作为民族象征的黄帝开始主导20世纪前数十年民族主义话语，一直到1941年都继续被官方尊为种族始祖和民族的奠基者。”[29] 由此可见，孝道自辛亥革命以来，就与近代民族国家的建构紧密关联，孙中山在三民主义中纳入孝道作为重建民族国家的重要资源，传统孝道文化是蒋介石民族主义思想的重要渊源以及构成因素。三民主义作为民国时期立法的最高原则，这使得处于这些民族主义的文化情怀、政治考量支配之下的民国时期的立法，呈现出尊奉孝道进而使其存留于法的孝道与法关系格局。不管这种对于中国传统文化的礼赞是否只是文化民族主义者对其自信的掩饰之词，是否“民族主义者及传统主义者之所以急于使中国成为儒家国家，不过因为孔子是中国人，而不是因为孔子讲出了真理。现代民族主义者并不相信儒教，他们相信的是必须有所信仰”，[30]对作为传统文化重要特质之孝道的尊奉以及将其存留于法却确实受到了孙中山、蒋介石等人所持有的吸纳、融合孝道的独特民族国家建构构想的影响和型塑。 近代中国社会的转型体现在从天下到民族国家的转变，[31]民国时期孝道存留于法之中，并非我国古代天下之下“孝统于法”的简单历史继承，孝道存留于法背后的根本理据发生了近代的转换，民族国家的建构使得孝道在历经多重冲击、洗礼之后仍能部分存留于法之中。然而，孙中山试图利用孝道以及由孝道维系的家庭、家族等形成的传统文化权力网络来为其民族国家的建构服务，他却没有认识到这并非易事。[32]当三民主义中民主共和的政治认同来自于西方，而三民主义中民族主义的以孝道为代表的文化认同来自于传统时，二者往往存在紧张甚至会发生冲突，但他却并没有意识到这一矛盾。[33]而当蒋介石试图进行某些传统的恢复运动时，由于横征暴敛、强行专制，切断宗族与乡村政体的纽带，使其推行的现代化国家政权建设陷入内卷化的困境，新的村政权失去了在文化网络中的合法性，而且反倒使得国家政权堵塞了传达其旨意于乡村社会的渠道，其失败的结果可想而知。(18) 三、革命的传统：新中国成立以后的“法不容孝” (一)“法不容孝”：新中国成立以后的孝道与法关系 新中国的法制创建建立在摧毁旧法统、打碎旧法制(以“六法全书”的废除为主要标志)的基础上。由于“六法全书”的废除，新中国成立后至改革开放这一时期，毛泽东思想成为新中国的立法原则，共产党的政策以及人民政府发布的纲领、法律、条例、命令等成为具有法律效力的司法依据。由于革命尚未结束，这一时期立法甚少，加之随后出现法律政策化(甚至工具化、虚无化)的现象，因而此处主要以当时的《婚姻法》作为分析材料，相应部分则以相关政策作为补充或替代。 “六法全书”的废除使得民国时期体现传统孝道的法律制度不复存在，在对封建主义社会道德的全面批判之下，党和国家废止了民国时期法律中的容隐制度，由此结束了我国延续了几千年的容隐传统，其他诸如尊长卑幼同罪异罚等体现传统孝道的法律制度也都被一并废除。建国以后颁布实施的《婚姻法》的相关规定则对传统孝道具有破坏甚至摧毁作用。由此观之，新中国成立以后至改革开放这一时期，孝道与法的关系表征为法不容孝的整体格局。 1950年5月，中央人民政府在继承新民主主义革命时期根据地婚姻条例、婚姻法基本精神的基础上颁布施行《婚姻法》，《婚姻法》对孝道冲击较大的是有关婚姻自由、禁止彩礼嫁妆等规定。建国之前，男女婚姻之事并非双方的个人私事，婚姻首先是男女所在的整个家庭的事业，家长在婚姻安排中具有关键作用。婚姻的缔结主要不是男女双方之间，而是父母、子女之间的事情，婚姻的缔结遵循“父母之命”；离婚同样如此，“不孝有三，无后为大”，“无子”则是不孝，乃是“七出”之一，“不顺父母”作为“七出”之一同样是婚姻解除的理由。因而，在婚姻之事上子女要孝“顺”父母之命，婚姻的缔结、解除由家长主导，遵循孝道的逻辑。(19) 《婚姻法》规定“实行男女婚姻自由”，“结婚须男女双方本人完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉”，男女双方实行自愿离婚，“干涉婚姻自由而引起被干涉者的死亡或伤害者，干涉者一律应并负刑事的责任”。这使得之前作为孝道问题的婚姻成为男女之间的事情，这种强调摆脱“父母之命”的婚姻自由的法律原则对父母的权威形成了挑战，也对作为父母权威之集中表现以及支撑因素的孝道构成了冲击。《婚姻法》规定“禁止任何人借婚姻关系问题索取财物”，因为传统的婚姻交换体系强化的是家长权力，巩固的是亲属组织，[34]作为削弱家长权威的题中应有之义，其自然受到批判、遭到禁止。 《婚姻法》虽然规定“父母对于子女有抚养教育的义务；子女对于父母有赡养扶助的义务；双方均不得虐待或遗弃”，并在《关于婚姻法起草经过和起草理由的报告》中声称：第四章亲子关系的规定“是新民主主义社会中父母子女间的新型亲属关系的法律规范，也是中国劳动人民行之已久的传统道德——慈、孝、仁、义等在新民主主义社会内的发扬光大”。但是，这一规定主要是为了(尤其是在农业歉收的时候)降低民众对国家的福利需求，尤其是为了减少个人由此铤而走险，维系社会的稳定。[35]建国以后，政府在大跃进、“文革”、批林批孔等历次政治运动中都大力批判孝道，强调人民应该忠于国家而非父母，但却从未批判过农村的养老传统，国家也从未打算改变养老传统。这种自相矛盾的规定使得《婚姻法》在老人得不到赡养时往往无法起到现实作用，儿女如果拒绝赡养甚至虐待父母，除了可能的赡养费给付之外，通常不会受到法律制裁。[36]这使得亲子之间的赡养关系变为单纯的物质交换关系，子女赡养父母已经失去了孝道的伦理向度和精神内涵，法院单纯判处子女给付父母赡养费反而加剧了亲子之间孝道情感的破坏。其后国家对家长权威的冲击以及合作化、集体化政策对孝道精神内涵、社会组织基础的剥蚀，政府对传统民间宗教信仰、仪式、习俗、器物(包括丧葬、嫁娶、祭祖、宗庙祠堂)等的破坏，[37]使得孝道得以承载、巩固、传承的这些具有符号象征意义的文化形式、社会物质基础等遭到摧毁，这大大削弱了父母在家庭、家族中的权力、威信和地位，造成了孝道实质上的世俗化、空洞化、虚无化。 (二)革家庭孝道之命以建设国家：新中国成立以后的孝道与法关系解读 新中国成立以后，党和国家延续了20世纪之初以来的革命传统，秉持“将革命进行到底”的主张，坚持在各条战线上“做一个完全的革命派”，革命的话语、激情、理想和政策支配了社会、政治、文化等各个领域。这一时期革命的对象、性质等相比新中国成立之前发生转变，“人民”的内涵、外延得到重新界定，身份、地位、是非等皆以阶级的政治标准进行重新评定，所谓“亲不亲、阶级分”，“封建主义、资本主义的孝子贤孙”成为典型的批判话语，新中国成立之前作为民族国家建构重要资源的孝道被彻底批判。(20)而对家庭的改造以及对维系家庭的重要基础——孝道的批判主要围绕以亲缘关系为代表的家庭权威展开，改造的主要工具就是革命的传统。对孝道以及由孝道所维系的家庭组织、家长权威的批判，实际上服务于新中国成立以后民族国家的建构，包括国家政权的建设以及民族国家认同的塑造。 从社会组织结构的改造以利于政权建设方面来看，新中国成立初期实行的土地革命虽然使得农民获得了土地，但是这并非党和国家的真正目标。土地革命之后，在党和国家革命主张的指引下展开的从初级农业合作社到高级农业社再到政社合一的公社体制的合作化、集体化过程中，通过运用国家法律、政策力量没收家族活动的寺庙、祠堂、族产等，摧毁了家族活动的物质基础；集体化、合作化运动有效结束了家庭对土地以及其他生产资料的所有权，集体农业使得家庭不再是生产单元；家长在传统农业生产中的领导地位被国家公职人员所取代；公社幼儿园、敬老院等组织使得家庭组织对于个人来说不再具有极端的重要性；党和国家根除了家族等社会组织，并在农村以国营公社大队、生产小队，在城市以国营单位和街道居委会取而代之；政社合一的公社体制不仅承担行政职能，而且具有经济、社会、文化职能，家庭的内部关系、生育、子女教育、婚姻、老人赡养、生产以及消费等都受到公社规范的限制，借此国家权力得以进入社会、家庭生活的各个领域。“文革”期间，中共再次鼓励青年人独立，有时甚至谴责家长、长辈，家族的组织力量几近消逝，青年、妇女的地位大大提高，国家、集体确立了对亲缘单位、个人的正式权威。这些革命的改造运动使得家庭、家族组织以及家长权威遭受严重挑战、削弱甚至近乎不复存在。(21) 党和国家试图通过明确反对家庭权威来使家庭的传统权力中性化，其最重要的步骤就是1950年颁布施行的《婚姻法》。通过推行婚姻法改革，使得子女敢于挑战父辈权威、脱离父辈支配，而在此过程中，子女往往利用的是党和政府以及新法律、新政策、新制度的支持和力量。其后出现的单位、组织对个人婚姻的干预甚至包办实际上使得国家(通过集体组织、单位等)取代父母成为新中国成立以后男女婚姻之事的“新家长”。由此我们不难理解，为何《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》认为《婚姻法》“是有关一切男女利害的普遍性仅次于宪法的国家的根本大法之一”，为何“人民政府不把人民婚姻问题当作外于社会国家公益的私事，而是看作社会国家的男女组成员间公私利益统一的大事”，“因而人民政府对于有关人民健康、家庭幸福、民族健康和国家建设的男女婚姻大事，不仅不能置而不问，而且要表现出比婚姻当事人及其亲属更广泛的关心和更认真的负责”。婚姻之事在新中国成立以后上升为国家大事，主要是因为新中国成立以后，党和国家决定对作为中国社会之基础单元的家庭进行改造，自下而上地建立社会主义新社会，并且重新塑造全新的人格观念。[38]《婚姻法》实际上被视为破除传统家族主义的法律武器，成为这一改造运动中的重要内容和手段。党和国家发起、推动的这些变革使得青年、妇女从家庭领域的父权统治下脱离出来，青年、妇女被动员起来成为各种政治运动中的积极分子，并且成为经济发展最有力的劳动力资源。而传统的建立在感谢父母养育之恩基础之上的孝道被转换为新的对党的领导人的个人崇拜，党的领导人运用孝道并且使之适应于现代国家权力的运作工程。[39] 从政治意识形态的重新塑造以建立对民族国家的合法性认同来看，革命的传统指导着党和国家重塑社会组织结构的努力，造反使得私人生活领域中的长辈权威遭受全面挑战，传统中国占统治地位的亲缘组织以及与此相应的对家庭、家族的忠诚被集体主义取而代之，国家、集体、公社的政治权威无论在哪个级别上都高于团体内的构成分子，成为人们首先效忠的对象。[40]“文革”时期在革命传统的支配下发动了批儒崇法、反孔扬秦的运动，而法家往往“崇刑废德，扬忠抑孝，强制分家，鼓励‘告亲’，禁止‘容隐’”，[41]这种反传统主义(主要是反儒)在“文革”中达到顶峰。[42]国家借由打破家庭组织、改造相关习俗、批判家长权威等社会运动把个体对家庭的忠诚转变为对集体、国家的忠诚，把个人从家庭中解放出来，进而把个人组织到国家中去，把个人从忠诚的家庭成员转变为社会主义公民，这些都是社会主义建设的组成部分。[43] 孝道作为维系家长权威、家庭组织的精神因素和伦理架构，家长权威正是在孝道中体现出来并不断得到强化、巩固，孝道与家庭(族)组织是观念形态与组织形式的关系，孝道是家庭(族)的灵魂，家庭组织则是孝道存在的社会前提，孝道与家庭组织、家长权威紧密相关、相辅相成。正因如此，作为家庭组织、家长权威精神维系的孝道必然受到批判、破除。亲情如同亲戚、朋友、上级、下级的感情关系一样，都是站在对党的忠诚、集体和国家的利益的对立面，对私人感情的压制是培养国家普遍伦理的组成部分。[44] 新中国成立以后至改革开放这一时期，以《婚姻法》为主要代表的法律以及具有近似法律性质的党的政策，对孝道以及由孝道所维系的家庭组织、家长权威的批判，确实使得个体(尤其是青年、妇女)从传统的父权专制、家庭利益至上中摆脱出来，个体似乎获得了自主、独立。党和国家通过诸如土地改革、阶级划分、合作化、集体化等社会治理以及革命战争、政治运动，将革命、阶级、共产主义等价值观念予以合法化，从而成功建构起新的国家权力的文化网络，并将其延伸至每一个体。但是在私人领域，个体(尤其是年轻人)在利用国家法律、政策和制度以挑战传统父辈、家长权威以获得自主、独立的同时，却也遭受国家所施加的种种限制。个体的自主、独立起初都源于自上而下的合作化、集体化、《婚姻法》、国家政策以及政治运动的影响，而非自下而上的自发社会运动。在集体化、户口登记等制度下，个体往往需要依靠国家、集体才能满足日常需求，这使得个人陷入“组织性依赖”之中，这种个体获得自主、独立的过程也只能沦为“国家管理下的个体化”。[45]这造成了两种社会后果：第一，与这一时期对家族组织、家庭关系、父辈权威的破坏相对的是，“面对极端政治化的文化，国家权力渗透进生活的各个方面”，个人反而更加需要私人圈子作为与国家相对的特别领域，“亲属和友谊的伦理成为人们的避难所”，家庭反而在国家政治领域中、在国家政治权力的夹缝中以变异的形式表现出来，在政治改造家庭、家族等私人领域的同时，家庭、家族影响也日益渗透进入政治公共领域，这导致公共政治领域、私人领域两相其害。[46]第二，新中国成立以来民族国家的建构追求个人从传统家庭(族)、家长的束缚中解放出来，但却促使个人被纳入新的集体、国家权力机构，脱离了之前家庭、家族等私人领域的社会关系，刚刚获得自主、独立的个体立刻投向新的革命集体主义的主体性，这个主体性恰好吞噬了个体的自主，“个性解放的新文化在反对宗族主义的旗号下走向了国家主义”。共产主义运动对于社会秩序的平整使得将社会身份和地位建立在等级、阶级、年纪和亲疏远近上的旧系统遭到摧毁，这创造了自由浮荡的个体，以国家甚至党的领导个人为中心的个体化，使得每一个体与国家径直联系起来，这些个体很容易被纳入民族国家的工程之中，民族国家是唯一从现代化过程中获益的实体。[47]由于这种新的权力文化网络具有狂热性、高压性、排外性，因而内涵极大的局限性，最终在“文革”之后被抛弃。[48] 四、当代的回归：改革开放以来的“融孝于法” (一)“融孝于法”：改革开放以来的孝道与法关系 党的十一届三中全会的召开使得党和国家工作的重心转移到社会主义现代化建设上来，革命、运动的激情逐渐退却，阶级斗争的思维方式、话语逐渐隐去，政治的意识形态色彩逐渐淡化。在这种背景下，儒学研究、讨论再度复兴，传统孝道被重新提及并成为社会各界议论、争鸣的话题。[49]与此同时，“加强社会主义法制”提上日程，我国的法制建设也开始进入重建进而迅速发展的新时期，孝道与法以及二者的关系重新进入人们的视野。改革开放至今，引发孝道与法关系较大论争的主要是以下法律问题： 第一，容隐制度。从20世纪80年代开始，“亲亲相隐”的话语重新出现在法学界，此后，学界间或围绕“亲亲相隐”展开讨论，一度引发激烈争论。(22)2011年8月，初次审议的《刑事诉讼法修正案(草案)》新增第一百八十七条第一款规定：“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”，这引发了社会各界对“亲亲相隐”的重新热议。2012年3月通过的《刑事诉讼法(修正案)》保留了修正案草案相应条款，这再次引发包括学界在内的社会各界的广泛讨论。(23) 第二，赡养制度。新中国成立以后我国一直保留了子女赡养父母的法律制度，司法实践中仍将继承权与养老义务紧密结合，最高人民法院从1950年开始制定了若干指导意见供下级法院遵照执行，1985年颁布施行至今的《继承法》同样明确将继承权与赡养义务结合起来。(24)现行《婚姻法》第二十一条规定：“子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。”但是，正如上文分析指出，新中国成立以后虽然保留了子女赡养父母的法律制度，但对孝道却实行批判政策，这导致传统孝道伦理向度、精神内涵的世俗化、空洞化甚至虚无化。引发社会各界关注、论争的主要是有关老年人精神赡养的法律问题。从20世纪80年代开始，围绕精神赡养能否入法以及能否作出判决的问题就已展开讨论。(25)1996年颁布实施的《老年人权益保障法》第十一条规定：“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。”此后，围绕法律能否判决子女“常回家看看”或精神赡养能否运用法律规定的问题，社会各界再度展开论争。2008年，部分省份把“常回家看看”写入地方法规，引发部分关注。2011年初，《老年人权益保障法(草案)》有关“常回家看看”的法律条款则引发社会各界热议；2012年12月表决通过的《老年人权益保障法(修正案)》有关“常回家看看”的法律规定以及有关老年节的法律规定再次引发社会普遍关注和广泛评议。 大体而言，改革开放至今30多年来，社会各界在大力倡导、弘扬孝道的同时，试图把孝道融入法制之中，试图建构融孝于法的关系模式。 (二)以孝道实现文化认同和社会治理：改革开放以来孝道与法关系的解读 改革开放以来，有关重新融孝于法的话语、实践有其发生的社会机理，这种孝道重新回归于法的社会现象深受日益兴起的民族主义的文化认同以及家庭养老的民族国家治理因素的影响。 第一，民族主义的文化认同。改革开放以来，党和国家根本否定了“文化大革命”、“无产阶级专政下继续革命”等革命、阶级色彩浓重的政治意识形态话语和实践。随着80年代末90年代初柏林墙倒塌、东欧剧变、苏联解体、冷战格局终结以及我国市场经济体制的逐步建立，阶级斗争等主流意识形态对国家和社会政治生活的感召力、整合力、影响力逐渐削弱。20世纪50年代以来，我国主流的政治理论曾以爱国主义作为社会凝聚的基础之一，但是，这种爱国主义并不包含对我国传统文化尤其是儒家主流价值观念的肯定，以儒家思想为基础的传统主流文化反而被斥之为“封建主义”的糟粕而遭到批判，传统的下层劳动民众的智慧、抵抗外族侵略的勇敢精神、四大发明以及其他古代科学技术成就等成为爱国主义主要诉诸的传统文化因素。改革开放以来，这种以上述传统边缘性文化因素为基础、并且具有反对传统主流文化性质的爱国主义模式，由于缺乏深厚的历史文化基础，显得缺乏足够的民族凝聚力、社会吸引力。[50] “近代的民族国家认同，有政治性的爱国主义和文化性的民族主义两种典范。”[51]而当政治性的爱国主义失去吸引力时，以传统孝道文化为基础的民族主义作为凝聚人心、社会整合的重要资源就成为新的选择。民族主义开始从历史文化中汲取更多的传统资源，以提高国家凝聚力、忠诚感，认祖、“寻根”等文化现象悄然成为社会思想意识的主要现象。[52]而当文化多元主义盛行，任一特殊的文化传统具有自身的当然合法性时，当文明冲突论被用来确立文明基本架构抉择中的民族主义立场时，当文化帝国主义、东方主义被用来批评西方中心论、西方文化殖民、文化霸权时，国家政治、社会精英的文化民族主义的话语、实践就变得更为激进、显得更为突出了。[53]20世纪90年代初，国家领导人清明祭扫黄帝陵墓，并把黄帝、炎帝称为中华民族的“人文始祖”，官方媒体对此报道：“在共同祖先面前找到共同的语言，达到最广泛的团结，从而振奋民族精神，实现中华民族的伟大复兴”。这可以视为中国自近代以来就与民族主义想象紧密相关的“黄帝”形象的重新塑造，[54]变化的是由于时空场域的不同而导致文化民族主义针对对象的不同，不变的是以中国传统文化为象征符号的文化民族主义的回归。[55] 由此我们不难理解，自改革开放以来，从1982年社会主义精神文明建设成为宪法总纲的重要内容，到1992年党的十四大提出“继承和发扬中华民族优良的思想文化传统，创造出人类先进的精神文明”；从1997年党的十五大提出“建设立足中国现实、继承历史文化优秀传统、吸取外国文化有益成果的社会主义精神文明”，“大力倡导家庭美德”，到2002年党的十六大提出“建立与中华民族传统美德相承接的社会主义思想道德体系”，“大力发展社会主义文化，建设社会主义精神文明”，“加强家庭美德教育”；从2007年党的十七大提出“推动社会主义文化大发展大繁荣”，“建设社会主义核心价值体系，增强社会主义意识形态的吸引力和凝聚力”，“弘扬中华文化，建设中华民族共有精神家园”，并且明确提出“家庭道德”、“家庭责任”，到2012年党的十八大提出“扎实推进社会主义文化强国建设”，“文化是民族的血脉，是人民的精神家园”，“提高国家文化软实力”，“加强社会主义核心价值体系建设”，“加强家庭美德”、“弘扬中华传统美德”、“引导人们履行家庭责任”；这些政治话语反映了改革开放以来越来越浓重的文化民族主义色彩，而中国传统文化作为这种色彩的底色在其中则占有越来越重要的地位，随着传统文化、家庭美德、家庭责任的日益突显，其背后蕴含的孝道则成为心照不宣、不言而喻的文化民族主义的题中应有之义。 实证研究显示，孝道是中国文化传统中极为甚至最为重要的核心价值，在官方话语、实践中，孝道也作为社会主义核心价值观被提及、倡导。(26)孝道甚至成为官员考核录用的准则、高校选拔推荐学生的标准、党员干部和高校教育活动的重要内容，成为党的工作方针、政策宣传的重要价值观念，政府机构大力推动以孝道为标准的评选、宣传活动，部分省市还将孝道等中华传统文化精髓引入法官作风建设，并从各个方面作出严格要求。[56]2012年8月，全国妇联老龄工作协调办、全国老龄办等共同发布“新二十四孝行动标准”，法律规定农历九月九为老年节，更是引发社会对孝道、老年问题的关注、热议。(27)这些以弘扬孝道文化为宗旨的社会活动无疑具有鲜明的国家色彩，进而衍生出相应的政治符号意义。 正如20世纪90年代初“国学”热潮的出现是学界与政府不谋而合的结果，[57]近年来日益突显的弘扬倡导孝道的活动遵循着同样的逻辑，可以视为其在当下更为具体、直接的延续和体现。海内外新儒家以不同方式否证“韦伯命题”，“东亚奇迹”被认为与中国传统文化尤其是家庭观念紧密相关；“中国传统的创造性转化”、“中国思想传统的现代诠释”、“中国文化”、“文化中国”、“文化认同”、“儒教东亚”、“儒教中国”等话语层出不穷。孝道文化作为中华文化极为重要的特质，被视为民族文化的根基、社会主义核心价值观的重要内容，被认为关涉中华民族的伟大复兴、“文化强国”的战略建设，被认为关涉文明、中华民族精神家园的重建，具有世界意义。孝道被视为官员应当具备的基本品格，成为选拔、考核官员的基本标准，甚至对反腐倡廉具有重要意义，进而有人主张将孝道纳入宪法规制。(28) 从国家的角度来看，党和国家需要引进新的机制实现文化心理上的社会整合，在现有的资源结构中，最容易启动的就是民族主义，而在90年代的中国，文化传统远比政治意识形态要具有连续性、合法性。民族主义在形态上从政治性转向文化性，就是向传统文化寻求社会资源以确立社会公众对民族国家的认同，“中华民族”的内涵由此发生根本性的转变。[58]从社会的角度来看，社会精英试图将以传统文化为主要内容的文化民族主义转化为政治意识形态，成为国家政策的依据，以此争夺政治权力。[59]国家的理念设计、政策选择往往建立在社会精英、民间大众对传统文化认同的基础上，无论从国家层面对传统文化核心因素的倡导来看，还是从社会精英、民间大众对传统文化的认同回归来看，人们都试图从以孝道作为其核心价值的传统文化为基础的民族主义理念中寻求新的社会凝聚、政治整合的文化资源。 第二，民族国家的社会治理。改革开放尤其是21世纪初以来，我国呈现出人口老龄化高速增长、高龄老人高速增长、老人数量大、老年抚养比大、地区差异大等人口老龄化的特征，未来几十年中国人口老龄化的趋势仍将持续。(29)这使得养老问题成为我们必须直面的重大社会问题。早在20世纪90年代初，邓小平就曾指出，欧洲实行养老问题由国家、社会承担的福利社会，在现在人口老化、老人增多的情况下，集体性质的福利使得国家、社会承担不起，带来的养老等社会问题越来越大。中国很多老人主要依靠家庭养活，中国文化从孔子起就提倡赡养老人，因而没有家庭不行，我们还要维持家庭。[60]由此我们可以看出，对家庭的重视很大程度上是基于其解决养老问题的社会功能。 近年来围绕《老年人权益保障法》的修改引发的社会讨论，同样也是基于解决中国随着老龄化趋势日益严峻、老年社会保障在养老中的作用相对有限而日益突出的社会养老问题，进而强调弘扬孝道文化以支撑、巩固家庭养老在养老保障中的基础性地位。2012年，《关于〈老年人权益保障法(修订草案)〉的说明》明确指出，“老龄问题是关系国计民生和国家长治久安的一个重大社会问题”，巩固家庭养老的基础性地位、肯定家庭养老支持、规定“常回家看看”、确立农历重阳节为老年节等法律制度安排，都是基于“贯彻党中央关于积极应对人口老龄化战略部署的重要举措”，是为了“我国未来从容应对人口老龄化赢得战略先机和更多主动权”，是“实施应对人口老龄化的战略和政策体系”中的重要内容。 正是基于养老问题的社会治理这一民族国家的政治目的，使得无论是在社会言说、舆论中，还是在官方话语、实践中，孝道在当代中国都被认为不仅是关涉个人道德、家庭伦理的问题，而且成为关涉家庭和睦、社会稳定、国家和谐进而成为具有国家战略意义的政策选择。孝道作为家庭的精神支柱而与整个国家的社会养老这一重大社会治理问题紧密关联起来，甚至成为解决这一社会问题的战略因素，成为具有社会功能、赋予政治目的进而关涉国家政权的稳定性、合法性，超越私人领域的社会政治问题，当代孝道重新回归于法具有深层的政治意蕴。 国家政权的合法性与文化符号之间具有紧密的关联，在得到文化符号系统的支撑时，国家政权便具有文化意义上的合法性；当国家政权的文化合法性丧失，国家的控制能力、管理能力、动员能力便会遭到削弱。[61]孝道作为中国文化传统的核心价值，乃是具有明显符号象征意义、强大社会凝聚功能、合法证成力量的重要文化价值，这使得孝道在文化主义的民族认同日益兴起以及养老等社会治理问题日益凸显的新时期，成为民族国家建构重新可资利用的重要资源。在这种民族主义的文化认同以及民族国家的社会治理的逻辑之下，在孝道成为党和国家的工作方针、政策宣传的重要文化价值观念的现象层出不穷的社会大环境中，我们不难理解，对由孝道观念衍生出来的“亲亲相隐”的法律回归，实际上是从反面消除了新中国成立以来对家庭具有破坏作用的法律制度；对由孝道精神支撑的“常回家看看”的法律规定，则是从正面肯定、弘扬孝道精神。近年来诸多试图重新融孝于法(政策、规则)的话语、实践，实际上是在这种民族主义的文化认同以及民族国家的社会治理的大背景下生发、展开的法律现象。 由此我们才可以理解，为何即使在遭受“常回家看看”弘扬孝道的倡导意义远远大于具体操作可行性之质疑的情况下，为何在遭受法律道德主义的批判的情况下，“常回家看看”仍然被载入相关法律。因为，从本质上看，“常回家看看”入法考虑的并不是法律道德主义的法理逻辑，遵循的并不是法律可操作性的法治逻辑。在几乎明知“常回家看看”不具有法律上的可操作性时还坚持把其写入法律，这本身就反映这一法律现象遵循的并非完全是法治也非法理的逻辑，这一法律现象只能被认为是法治与法理之外的社会政治问题，其遵循的是民族国家建构的政治逻辑。如果说“亲亲相隐”的重新回归入法，乃是当下孝道以及由孝道维系的家庭在民族主义的文化认同以及民族国家的社会治理中具有的重要作用的逻辑使然，那么，“常回家看看”则是对建国后至改革开放时期对传统孝道文化以及由孝道维系的家庭大肆破坏的矫枉过正，并且显得过于“急功近利”，当代中国试图“融孝于法”的努力似乎并不那么融贯合理。 孝道一端与中国传统文化、家长权威、家庭忠诚等文化观念、价值认同紧密相连，一端与家庭组织、家族团体等社会组织、治理结构密切相关，这使得孝道在民族国家的政权建设以及民族国家的文化认同这两个方面与民族国家建构紧密关联。现代以来中国民族国家的建构不可避免地要回应和处理家庭孝道问题，而法律作为民族国家建构和治理的关键和有力工具，成为民族国家回应和处理孝道问题的重要媒介，民族国家、法律与孝道成为中国百年来的现代化进程中三种相互紧密关联的现象。通过对民族国家背景下孝道与法关系的历史变迁的重新梳理和考察，本文得出以下基本结论： 首先，民族国家建构是理解现代以来中国孝道与法关系历史变迁的深层政治逻辑。近年来，围绕《刑事诉讼法》修正案的“亲亲相隐”条款以及《老年人权益保障法》的“常回家看看”条款引发的孝道与法关系的论争颇为引人关注。面对这一聚讼不断的孝道与法关系的复杂问题，学界现有研究主要从以下四种进路展开：第一，历史的进路，主要是对我国古代孝道与法关系的历史梳理、考察和评析(30)；第二，规范的进路，主要是对孝道的价值评价、规范重构以及孝道入法的规范证成，例如基于法律与道德关系的角度所作的探讨[62]；第三，技术的进路，主要讨论孝道入法的可行性和可操作性问题，例如，精神赡养的法律可操作性问题[63]；第四，社会的进路，主要探讨孝道入法的社会现实合理性问题，例如家庭养老问题[64]。但是，历史的研究进路往往停留在法律史实的简单考察、浅层描述上，容易陷入“博物馆化”的困境(31)；规范的研究进路大都局限于借用现代西方法治价值来硬性检视、重构孝道，不免遭受“东方主义”的批评(32)；技术的研究进路无法解释为何孝道入法在不具有操作性的情况下仍然被纳入法律，这使得其纸面所谓的具有或不具有可操作性缺乏有效的实践经验的确证；社会的研究进路虽然触及孝道入法的社会原因，但是由于其局限在当下的中国而没有放宽历史的视野进入长时段的对比考察以及停留在社会层面而远没有深入民族国家的背后，这使得其无法对孝道与法关系的历史变迁形成一以贯之的有效说明。更为重要的是，由于这些研究进路把孝道与法的关系问题处理为表面上的法律—道德或法律—社会甚至单纯的法律技术问题，而无法认识到孝道与法的关系作为政治—法律问题的维度，而当这些已有的研究无法放宽历史的视界，对孝道与法关系的历史嬗变进行长时段的梳理和考察时，它们也就无法看到民族国家建构这一孝道与法关系历史变迁背后深层的政治逻辑。 其次，现代以来中国的民族国家具有复杂的形态，以民族国家来解释现代化以来中国法治发展中的某些问题时不能对其作单一的简单化处理。正如上文所述，现代以来中国的孝道与法的整体关系格局经历了民国时期的“孝存于法”、建国后至改革开放时期的“法不容孝”以及改革开放以来“孝融于法”的历史多重变奏。而这其中的重要原因就在于其各自时期影响孝道与法关系的民族国家具有不同的内容和特征，因而呈现出不同的形态。民国时期孙中山、蒋介石等人所设想的带有浓重儒家色彩的建设民族国家的方案是以吸纳、融合家庭孝道为特质的民族主义，这与建国以后至改革开放时期以革家庭孝道的命来实现民族国家建设的民族主义判然有别，改革开放以来逐渐兴起的文化民族主义以及民族国家的社会治理需要又使得孝道呈现出逐渐回归于法的发展趋势。虽然现代以来在孝道与法关系的多重变奏的背后，民族国家的建构是其一以贯之的主旋律，但是这种孝道与法关系的多重变奏也折射出不同时期、不同环境下民族国家具有复杂多样的形态，它在不同的历史时期会对家庭孝道这个现代中国以来民族国家建构不可回避的问题采取不同的立场和态度，进而影响到孝道精神在法律上的法权安排。因而，我们在运用民族国家的理论模型来处理和解释现代中国法治发展的某些问题时，就不能把民族国家视为一个铁板一块的单一实体而对其进行简单化的处理，(33)而是要在分析民族国家所呈现出来的复杂形态的情况下，揭示其对相应法权安排的具体和多重影响。(34) 最后，民族国家建构背景下的孝道与法关系的历史变迁，折射出法律在其中所扮演的独特作用。建国以后至改革开放这一时期，由于主流的政治意识形态所理解的民族国家观念是以革家庭孝道的命来建构民族国家，家庭孝道被视为民族国家建构的严重阻碍而遭到破坏和摧毁；而在改革开放以来，由于孝道成为民族国家文化认同和民族国家社会治理可资利用的重要资源，国家又往往以立法的形式强行将孝道规定进入法律，孝道存在的客观现实社会生态则被弃之不顾。实际上，这种以法律来强行破坏或是硬性规定孝道而形成的孝道与法关系，是一种罔顾孝道入法的现实社会基础而以国家意志为中心所形成的孝道与法关系，在这其中，法律不是在已有社会现实的基础上，对现行社会秩序的法律确认和调整，而是成为国家改造社会意志的有力工具，法律在这其中所发挥的作用主要不是限制国家意志的肆意表达，而是沦为民族国家建构的强有力工具。西方法治之路的特点在于，在其迈入现代化的民族国家之前，就已经存在一定的法治的传统、建制和观念，因而法律既是民族国家建构的工具，更是在民族国家的形成过程中发挥了限制国家意志肆意表达的作用。[65]与之相较，现代以来中国的法治之路的特征在于，法治的建设一直处于民族国家建构这个宏大政治逻辑的主导之下，在由民族国家建构型塑下的孝道与法关系的历史嬗变中，法律在其中的主要作用不是对现实客观存在的孝道以及由孝道维系的家庭关系等社会秩序的确认，而是作为民族国家进行既有秩序全面改造以及新型秩序重新构建的工具，法律主要是作为建国方略，而非治国方略。[66] 民族国家的建构是现代以来中国最大的政治任务，现代以来中国的法治发展进程始终处于这一宏大政治逻辑的影响甚至支配之下，进一步探究民族国家在中国现代化进程中所呈现出的复杂形态，进而探索现代中国法治之路因为受到这种政治逻辑的影响而表征出来的发展特征以及其未来的可能走向和出路，成为我们需要进一步深入探讨的重要课题。 ①金观涛把民族主义和民族国家视为现代性的三个关键要素之一，参见金观涛：《探索现代社会的起源》，社会科学文献出版社2010年版，第15-25页。有关民族主义的理论，参见[英]安东尼·吉登斯：《民族—国家与暴力》，胡宗泽、赵力涛译，生活·读书·新知三联书店1998年版；徐迅：《民族主义》，中国社会科学出版社2005年版，上篇；[美]本尼迪克特·安德森：《想象的共同体：民族主义的起源与散布》，吴睿人译，上海人民出版社2005年版。有关民族主义在中国的历史演进，参见徐迅：《民族主义》，中国社会科学出版社2005年版，下篇；高瑞泉主编：《中国近代社会思潮》，上海人民出版社2007年版，第十章；[美]杜赞奇：《从民族国家拯救历史》，王宪明等译，江苏人民出版社2009年版；马立诚：《当代中国八种社会思潮》，社会科学文献出版社2012年版。 ②有关家庭在传统中国社会中的作用，参见梁漱溟：《中国文化要义》，上海人民出版社2005年版；[德]马克斯·韦伯：《中国的宗教——儒教与道教》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版；[日]滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2003年版；瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社2004年版。 ③吴飞：《家庭伦理与自由秩序》，《文化纵横》2009年第2期。弗朗西斯·福山把家族化或家族制视为国家出现和形成的最大障碍，家庭(族)与国家政治的形成与发展一直具有着密切的关联，参见[美]弗朗西斯·福山：《政治秩序的起源》，毛俊杰译，广西师范大学出版社2012年版。但是事实上，在古代中国的王朝国家中，家庭并非完全是障碍性的因素，而在现代以来中国的民族国家的建构中，家庭所扮演或是被构想将会扮演的角色因为对民族国家与家庭之间关系理解的不同而存在不同，家庭与民族国家之间的关系并不是直线型的单一关系。 ④历史学家布罗代尔指出，转瞬即逝的历史事件是历史发展的“短时段”；社会经济的发展情况决定了较长时期历史发展面貌，是历史发展的“中时段”；包括地理、社会组织、经济、社会心理等形成的社会结构构成了历史发展的“长时段”，透过它，人们可以认识到事件反复发生的节奏或周期。参见[法]布罗代尔：《资本主义论丛》，顾良、张慧君译，中央编译出版社1997年版，第173-204页；《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》，顾良、施康强译，生活·读书·新知三联书店2002年版；《论历史》，北京大学出版社2008年版。由于孝道与法的关系在我国历经了长时期的历史嬗变过程，长时段的考察是一个较为合适的认识孝道与法关系的时间维度。 ⑤参见肖群忠：《中国孝文化研究》，台湾五南图书出版股份有限公司2002年版；韦政通：《中国孝道思想的演变及其问题》，载《儒家与现代中国》，上海人民出版社1990年版；梁漱溟：《中国文化要义》，上海人民出版社2005年版；[美]罗思文、安乐哲：《生民之本——〈孝经〉的哲学诠释及英译》，何金俐译，北京大学出版社2010年版。徐复观先生就曾指出：“孝道要算中华民族(中国文化)最独特、重大的文化现象之一。”参见徐复观：《中国思想史论集》，上海书店出版社2004年版，第132页。 ⑥参见[德]马克斯·韦伯：《中国的宗教——儒教与道教》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版；[日]滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2003年版；瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，《家族》与《婚姻》二章，中国政法大学出版社2004年版；梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社2002年修订版，第118-141页；王霞：《孝与传统法律观》，《法律科学》1991年第5期；侯欣一：《孝与汉代法制》，《法学研究》1998年第4期；徐世虹：《秦汉简牍中的不孝罪诉讼》，《华东政法学院学报》2006年第3期；邵方：《唐宋法律中儒家孝道思想对西夏法典的影响》，《法学研究》2007年第1期；等等。 ⑦《论语·子路》：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。’孔子曰：‘吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐。——直在其中矣。’”参见《论语·子路》，杨伯峻译注：《论语译注》，中华书局1958年版，第137页。《孟子·尽心》：“桃应问曰：‘舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？’孟子曰：‘执之而已矣。’‘然则舜不禁与？’曰：‘夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。”“然则舜如之何？’曰：‘舜视弃天下犹弃敝蹝也。窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下。’”参见《孟子·尽心上》，杨伯峻译注：《孟子译注》，中华书局2005年版，第293页。儒家古籍经典中有关“亲亲相隐”的论述甚多，概不一一列举，可以参见瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，《中国法律与中国社会》第一章“容隐”部分，中国政法大学出版社2004年版。 ⑧罗旭南：《1935年〈中华民国刑法〉对中国传统法的继承》，《社会科学家》2012年第1期；《中华民国刑法修订要旨(摘自民国司法志)》，参见http://www.law-culture.com/showNews.asp?id=7831，访问日期2013年1月17日。 ⑨参见《暂行新刑律》第一百八十三条、二百五十九条、二百六十一条、三百十二条、三百十四条、三百十七条、三百二十一条、三百二十三条、三百二十五条、三百四十条等条款；参见杨鸿烈：《中国法律发达史》，中国政法大学出版社2009年版，第二十七章。 ⑩黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2003年版，第135页。“清代和民国法律都规定了父母的老年赡养是儿子的责任”，其时，“在中国农村多种严格遵守的习俗中，赡养年老体衰的双亲相比之下最少受到质疑”。参见黄宗智：《清代的法律、社会与文化》，上海书店出版社2001年版，第32页；黄宗智：《法典、习俗与司法实践》，上海书店出版社2003年版，第127-134页。 (11)“国民党法典通过把‘直系血亲’放在‘互负扶养之义务’的各种亲戚的最优先地位及进一步规定一个人有义务奉养‘直系尊亲属’，不管其‘谋生’的能力如何”。“两部法典的实际结果都是在安排和要求儿子进行赡养，为父母伸出了强有力的援手。”参见黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2003年版，第138-141页。清代习俗和法律的力量如此强大，使得“国民党法律本来可能顺着新法典在父母—孩子关系问题上的逻辑而倾向接力模式，但立法者所作的抉择是规定养老为无条件的绝对责任，而因此再次肯定了反馈模式”。黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2003年版，第141页。 (12)费孝通：《家庭结构变动中的老年赡养问题——再论中国家庭结构的变动》，《北京大学学报》(哲学社会科学版)1983年第2期；费孝通在该文中将中西文化中的亲子关系概括为“反馈模式”和“接力模式”，前者意指父母有抚育子女的义务，子女也有赡养父母的义务的双向模式；后者意指父母也有抚育子女的义务，但子女并无赡养老人的必须义务的单向模式。 (13)参见徐世虹：《秦汉简牍中的不孝罪诉讼》，《华东政法学院学报》2006年第3期；关翠霞、贾丽英：《简牍所见秦汉子女的孝亲责任》，《河北法学》2009年第1期；张功：《秦汉不孝罪考论》，《首都师范大学学报》(社会科学版)2004年第5期；冯曙霞：《中华法系伦理量刑的核心意蕴——“孝道”规范的历史沿革》，《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2008年第5期；黄修明：《论儒家“孝治”司法实践中“孝”与“法”的矛盾冲突》，《江西社会科学》2010年第6期；刘厚琴、田芸：《汉代“不孝入律”研究》，《齐鲁学刊》2009年第4期。 (14)孙中山指出：“此中新文化运动，在我国今日，诚思想界空前之大变动。”参见《孙中山选集》，人民出版社2011年版，第500页；本杰明·史华兹认为，五四运动乃是一场主要影响了极少数知识分子和学生阶层的运动，少有迹象表明它在任何方面影响了广大农村的生活，城市商界和工人的反帝激情被证明属于偶发而非持久。参见王跃、高力克编：《五四：文化的阐释与评价——西方学者论五四》，山西人民出版社1989年版，第2页。 (15)参见[美]杜赞奇：《文化、权力与国家》，王福明译，江苏人民出版社2010年版，第四章；于建嵘：《岳村政治》，商务印书馆2001年版，第二章；吴毅：《村治变迁中的权威与秩序》，中国社会科学出版社2002年版，第二章。 (16)正如论者指出：“自国民政府定都南京后……国民政府秉承三民主义，以党建国，所有立法政策与立法精神，应以三民主义为最高原则。”杨幼炯：《近代中国立法史》民国丛书第一编(29)，上海书店出版社1989年版，第372页。转引自许莉：《〈中华民国民法·亲属〉研究》，华东政法学院2007年博士论文，第33页。 (17)许莉：《〈中华民国民法·亲属〉研究》，华东政法学院2007年博士论文，第27、43页。民国时期立法对诸多体现孝道的传统法律制度并未采纳的原因颇为复杂，本文限于探讨体现孝道的法律制度为何仍然存留于法，孙中山独树一帜的以家庭、家族进行民族国家建构的民族主义思想的影响不可忽视，否则若按当时认为家族主义不利于民族国家建构的主流思想，体现孝道的家族主义制度将断然不会在法律中留下这般诸多痕迹。 (18)[美]杜赞奇：《文化、权力与国家》，王福明译，江苏人民出版社2010年版，第88、208页；常利兵、李全平：《国家政权的文化合法性》，《二十一世纪》2010年8月号，总第一二○期。有关民国时期国家政权建设侵蚀传统文化的论述，参见于建嵘：《岳村政治》，商务印书馆2001年版。 (19)参见[美]詹姆斯·R.汤森、布莱特利·沃马克：《中国政治》，顾速、董方译，江苏人民出版社2010年版，第139页；瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，《中国法律与中国社会》，《家族》与《婚姻》二章，中国政法大学出版社2004年版；建国之前，婚姻仍然由父母主导的事实，主要参见前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》，胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法大学出版社2000年版。 (20)1939年4月26日，中共中央发出《为开展国民精神总动员运动告全党同志书》，指出：“一个真正的孝子贤孙，必然是对国家民族尽忠尽职的人。这里唯一的标准，是忠于大多数与孝于大多数，而不是仅仅忠于少数与孝于少数，违背了大多数人的利益，就不是真正的忠孝，而是忠孝的叛逆”。参见肖群忠：《中国孝文化研究》，台湾五南图书出版股份有限公司2002年版，第141页。这主要是因为1935-1945年间，抗日民族统一战线的焦点是民族斗争，而不是阶级斗争，中共实行的是民族主义的口号。参见[美]詹姆斯·R.汤森、布莱特利·沃马克：《中国政治》，顾速、董方译，江苏人民出版社2010年版，第55页。 (21)参见[美]詹姆斯·R.汤森、布莱特利·沃马克：《中国政治》，顾速、董方译，江苏人民出版社2010年版，第141-142页；[美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社2010年版，第350页；于建嵘：《岳村政治》，商务印书馆2001年版，第218-307页；吴毅：《村治变迁中的权威与秩序》，中国社会科学出版社2002年版，第79-101页；阎云翔：《中国社会的个体化》，陆洋等译，上海译文出版社2012年版，第163-164页；[美]杨美惠：《礼物、关系学与国家》，赵旭东、孙珉译，江苏人民出版社2009年版，第264页。 (22)参见李哲：《“亲亲相隐”的历史渊源》，《河北法学》1989年第1期；梁玉霞：《传承与移植的失却——对我国亲属作证义务的反思》，《中外法学》1997年第4期；丁杰：《浅谈“亲亲相隐”规则》，《山东大学学报》(哲学社会科学版)2001年第3期；江学：《亲亲相隐及其现代化》，《法学评论》2002年第5期；张本顺：《“安提戈涅之怨”与中国亲属拒证权的缺失——法的人伦精神解读》，《法制与社会发展》2008年第3期；蒋海松、俞荣根：《亲属权利的法律之痛——兼论“亲亲相隐”的现代转化》，《现代法学》2009年第3期。郭齐勇主编：《儒家伦理争鸣集——以“亲亲互隐”为中心》，湖北教育出版社2004年版；邓晓芒：《儒家伦理新批判》，重庆大学出版社2010年版。 (23)参见浩瀚：《“亲亲相隐”与“大义灭亲”》，《光明日报》2011年8月24日；刘栋：《“大义灭亲”理念将被颠覆》，《文汇报》2011年8月26日；杨国栋：《“亲亲相隐”不等于“大义灭亲”有错》，《人民法院报》2011年8月25日。梁涛：《“亲亲相隐”与“隐而任之”》，《哲学研究》2012年第10期；叶萍、彭志刚、张峰：《从“亲亲相隐”原则看证人免证权在我国的构建》，《社会科学研究》2012年第6期；张欢：《从“亲亲相隐”看我国亲属作证豁免制度》，《公民与法》2012年第8期；叶晖：《“亲亲相隐”制度的法伦理思考》，《人民论坛》2012年第23期；等等。 (24)黄宗智：《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，法律出版社2009年版，第171页。参见《继承法》第七条第三款、第十二条、第十三条、第十四条、第十九条；类似规定还有《宪法》第四十九条；最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第19条、第30条、第34条、第37条、第61条；《婚姻法》第二十一条、第二十八条、第三十条。现行法律在将是否履行了赡养义务与继承权是否存在以及权利内容联系起来的同时，规定了赡养人不得以放弃继承权或者其他理由，拒绝履行赡养义务(参见《老年人权益保障法》第十五条)，这就从积极和消极两方面将继承权与赡养义务结合起来。 (25)参见黄继胜：《精神赡养初探》，《法学杂志》1987年第4期；葛高延：《精神赡养是审理赡养案件中不可忽视的问题》，《人民司法》1988年第9期；冯湘妮：《老年人的失落感与精神赡养的法律调适》，《人口学刊》1994年第1期。 (26)参见中南大学应用伦理学研究中心课题组：《传统美德的呼唤——中国道德文化传统理念践行情况调查报告》，《光明日报》2011年7月26日第15版；关世杰：《对外传播中的共享性中华核心价值观》，《人民论坛》2012年第15期。刘淇：《打牢团结奋斗的共同思想基础必须大力弘扬社会主义核心价值观》，http://cpc.people.com.cn/18/GB/n/2012/1111/c350828-19539492.html；在中宣部中央文明办新闻出版总署联合推介百种优秀思想道德读物中，除了倡导雷锋精神等社会主义核心价值的读物之外，弘扬孝道的读物也被纳入，参见http://www.npopss-cn.gov.cn/GB/219468/18000539.html；诸多地方是把孝道直接作为社会主义核心价值观来践行，参见金雄伟：《以慈孝文化构筑文明“仙居”》，《人民论坛》2012年第S2期。 (27)刘斯奋：《“新二十四孝”的理论思考》，《中国社会科学报》2012年10月29日；关木：《新“24孝”引来关注一片》，《中国老年报》2012年8月24日第1版；张志和：《何为“孝道”的当代拷问》，《人民论坛》2012年第S1期；夏学銮：《新“24孝”的社会视角审视》，《人民论坛》2012年第S1期；陆娅楠、阿润：《今天，我们如何尽孝》，《人民日报》2012年9月13日第21版；等等。 (28)参见刘斯奋：《“新二十四孝”的理论思考》，《中国社会科学报》2012年10月29日；康晓光：《文化民族主义论纲》，《战略与管理》2003年第2期；康晓光：《仁政：权威主义国家的合法性理论》，《战略与管理》2004年第2期；蒋述卓：《重视社会主义核心价值体系建设中的文艺作用》，《人民日报》2007年10月25日第9版；孙劲松、郭齐勇：《优秀传统文化与“文化强国”战略》，《光明日报》2011年12月12日第15版；郭沂：《中华价值世界意义》，《光明日报》2012年11月26日第7版；杨晓华：《乐黛云：中国文化用什么面向世界》，《中国文化报》2012年8月7日第3版；方朝晖：《从现代化到文明重建》，《文汇报》2012年2月27日第11版；牟钟鉴：《马克思主义和儒学会通之路》，《光明日报》2012年4月23日第15版；《弘扬孝廉文化 促进社会清明》，《光明日报》2012年12月26日第13版；夏静、张晶、汪胜安：《首届中国孝廉文化研讨会举行》，《光明日报》2012年12月21日第9版；刘梦溪：《传统价值现代意义》，《光明日报》2011年10月31日第15版；肖波：《孝文化与当代中国》，《光明日报》2012年8月6日第13版；陈文明：《论中华孝道文化的作用和规制——基于宪法学视域下的分析》，《学术论坛》2012年第10期。 (29)参见曾毅：《中国人口老龄化的“二高三大”特征及对策探讨》，《人口与经济》2001年第5期；左学金：《面临人口老龄化的中国养老保障：挑战与政策选择》，《中国人口科学》2001年第3期；邬沧萍、王琳、苗瑞凤：《中国特色的人口老龄化过程、前景和对策》，《人口研究》2004年第1期；杜鹏、翟振武、陈卫：《中国人口老龄化百年发展趋势》，《人口研究》2005年第6期。 (30)参见[德]马克斯·韦伯：《中国的宗教——儒教与道教》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版；瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，《中国法律与中国社会》，中国政法大学出版社2004年版；[日]滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2003年版；梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社2002年修订版；王霞：《孝与传统法律观》，《法律科学》1991年第5期；黄嫣梨：《中国传统社会的法律与妇女地位》，《北京大学学报》1997年第3期；侯欣一：《孝与汉代法制》，《法学研究》1998年第4期；曾庆敏：《以法律视角探析“孝道”》，《法学杂志》2006年第2期；徐世虹：《秦汉简牍中的不孝罪诉讼》，《华东政法学院学报》2006年第3期；邵方：《唐宋法律中儒家孝道思想对西夏法典的影响》，《法学研究》2007年第1期；关翠霞、贾丽英：《简牍所见秦汉子女的孝亲责任》，《河北法学》2009年第1期；等等。 (31)“博物馆化”由美国汉学家约瑟夫·列文森用来意指儒学在现代中国所遭受的这般命运：人们虽然并未放弃对传统文化的敌意，但是认识到它已为自己所控制，正如宫殿、庙宇等历史遗迹虽然早已格格不入，但其已为我们所有，失去了其原有的负面作用，因而原物受到保护。保护孔子并不是要复兴儒学，而是把他作为收藏物置于历史的博物馆中，其目的在于将其从现实的文化中驱逐出去。参见[美]约瑟夫·列文森：《儒教中国及其现代命运》，郑大华、任菁译，广西师范大学出版社2009年版，第319-320页。 (32)参见[美]爱德华·W.萨义德：《东方学》，王宇根译，生活·读书·新知三联书店2007年版。“‘东方学’学者虽然承认儒家价值观念(以及以儒家价值观念为代表的整个历史文化传统)在当代的影响，但是又将儒家思想看作‘坏’的东西，认为是一种阻碍或者延缓了‘现代化’与‘进步’的传统。”参见[加]贝淡宁：《超越自由民主》，李万全译，上海三联书店2009年版，第220页。 (33)法学界运用民族国家来处理和解释现代以来中国法治发展中的某些问题的研究，主要参见许章润：《民族国家：双重规训与政治成熟》，《政法论坛》2009年第6期；《论现代民族国家是一个法律共同体》，《政法论坛》2008年第3期；强世功：《民族国家、宪政与法律移植》，《战略与管理》1997年第6期。而已有的这些研究，大都是把民族国家视为一个单一的实体来进行处理，而没有对现代以来民族国家的复杂形态进行分析，更遑论对不同形态的民族国家对具体法权安排的影响予以阐释。 (34)例如，有学者利用民族国家来解释权利观念的中国化这个问题，但是由于其对民族国家所作的历史单一化的处理，使得其看不到即使是在民族国家这个现代以来中国的统一的宏大政治背景下，权利观念(例如政治权利的观念)仍然存在着明显的不同。有关学者利用民族国家来解释权利观念的中国化问题，参见侯猛：《权利观念的中国化——从民族国家选择到社区伦理挑战》，《法律科学》2011年第5期；有学者对现代以来中国的相关十一部宪法中规定的政治权利进行了对比分析，其中可以明显看到，民国时期宪法中的政治权利条款与建国以后的宪法中的政治权利存在差别，这种差别与各个时期对民族国家(包括国家和法律的本质)的不同想象存在直接关联，参见R.Randle Edwards,Louis Henkin,Andrew J.Nathan,Human Rights in Contemporary China,Columbia University Press 1986.pp.77-124.有关这一问题，笔者将在另一文章中具体分析，在此只是指出，现代以来民族国家在中国具有复杂的形态，它对中国法治发展的影响必须进行更为复杂和具体的分析，而不能笼而统之地“一概而论”。标签：三民主义论文; 中国民族主义论文; 炎黄文化论文; 法律论文; 中国近代史论文; 孝道论文; 天下父母论文; 政治文化论文; 历史主义论文; 历史政治论文; 家庭观念论文; 历史论文; 社会观念论文; 父母关系论文; 孙中山论文; 蒋介石论文; 意识形态论文; 家庭论文; 世界大战论文;