国际投资中的次级制裁问题研究——以乌克兰危机引发的对俄制裁为切入点，本文主要内容关键词为：乌克兰论文,次级论文,切入点论文,国际投资论文,危机论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2013年年底，乌克兰政局剧变。以美国为首的西方国家指控俄罗斯操纵克里米亚举行公投、脱乌入俄，相继对俄罗斯进行经济制裁，包括美国冻结克里米亚天然气公司在美国管辖区的所有资产、禁止任何美国公民与该公司进行并购等交易、阻止对俄罗斯能源行业相关的技术转让和融资等；欧盟宣布剥夺俄罗斯联邦储蓄银行等5家银行在欧洲的部分金融业务；日本冻结对俄罗斯境内新项目的投资等制裁。①这种典型的初级制裁，其打击的目的在于阻止或中止本国投资与俄罗斯方面的合作项目。然而这种初级制裁的效果往往收效甚微，目标方很容易绕过发起方另寻合作伙伴。例如，俄罗斯就已找到新的合作伙伴——亚洲和金砖国家。②“由于中国和俄罗斯多次在联合国安全理事会(以下简称安理会)行使否决权，阻碍美国发起的制裁决议通过，罔顾美国单边初级制裁的意图并执意与被制裁国保持贸易与投资往来，致使美国政府不得不以次级制裁取而代之。”③次级制裁意指经济制裁发起方(国)在对目标方(国)进行制裁时，针对第三方(国)的公司或个人进行的旨在阻止其与目标方商业往来的制裁活动。次级制裁有别于直接制裁目标国的初级制裁。④次级制裁的产生可以追溯到1960年美国国会通过的《对外援助法》。⑤该法禁止美国向任何给古巴提供援助的国家提供援助，以报复古巴革命胜利后对美国企业实行的国有化，迫使古巴卡斯特罗政权崩塌。1996年3月美国国会通过的《古巴自由与民主声援法》即《赫尔姆斯—伯顿法》⑥明确规定对那些和卡斯特罗政府有经济往来的第三国的实体实施制裁。⑦冷战时期，与苏联企业来往的外资亦曾遭遇过此类制裁；冷战结束后，美国以苏丹、缅甸、伊朗、叙利亚、朝鲜、利比亚等国为目标国，对与之交易的外资企业发起了次级制裁，其中不乏中国企业受到牵连。到目前为止，西方国家因乌克兰危机而引发的一系列对俄制裁，不仅对俄罗斯的经济产生了巨大的影响，而且其实施的次级制裁还对在俄投资的中国企业产生了巨大的影响。 一、次级制裁的演绎：从单边立法到双边及多边立法 (一)单边立法 1.美国。美国构筑了最为完备、杀伤力最强的单边次级制裁立法体系。⑧例如，1996年8月5日，美国总统克林顿签署通过的《对伊朗和利比亚制裁法》规定所有在利比亚和伊朗的石油项目投资且每年投资额超过4000万美元的外国公司均将受到美国的次级制裁，无论这些公司与美国有无瓜葛。⑨ 美国次级制裁立法的法理基础是所谓的国家“属地和属人主义的混合主义”式的管辖权。⑩然而属地和属人混合主义管辖权并无一个权威的定义。有美国学者将其解读为“属人管辖和属地管辖的结合体”。(11)也就是说，其规制的是外国法人或自然人以及发生于境外的行为；所有同谋、协助或辅助的外国公司或个人均在管辖权范围之内。美国甚至将在海外注册的子公司行为视为母公司自身的行为，一并予以制裁。有美国学者认为：次级制裁符合保护性管辖或效果性管辖原则，具有国际法的效力；美国对来自伊朗的核威胁拥有保护性管辖，如果第三国协助了伊朗如提供核原料，美国就有理由制裁那些第三国；初级制裁直接对抗伊朗，次级制裁则制裁的是那些帮凶，两者的国际法效力是相同的。(12)不过，也有美国学者在评论美国实施的次级制裁时指出：“它们有悖国际法，因为发起制裁国试图使用不合理的强迫手段规制完全发生于境外的行为，以实现其自身的司法管辖权……虽然尚未建立准确的规范体系，针对次级制裁这类问题，国际习惯法应当限制使用单边的域外法权”。(13)1996年8月26日，美洲国家组织宣称《赫尔姆斯—伯顿法案》“没有遵守国际法”。(14)我们很难想象，瑞士雀巢公司因对伊朗出售巧克力而被实施次级制裁的这一行为是符合国际法的。(15)毕竟买卖巧克力的交易属于基本的民生行为，这种行为对美国国家的安全很难产生实际的威胁。 2.欧盟。欧盟对次级制裁的态度具有两面性：在抵制次级制裁的同时，也主张参与或发起次级制裁。(1)抵制次级制裁。1996年11月，欧盟颁布了第2271号指令回击美国《赫尔姆斯—伯顿法》、《对伊朗和利比亚制裁法》这两部法律确立的次级制裁，(16)抵制任何宣称域外效力的外国法适用或基于这些法律所实施的措施。其主要内容包括：欧盟公司提交遭遇相关法律制裁后果的信息；拒绝承认和执行相关制裁法律；禁止任何人遵从相关制裁法律，除非欧洲理事会另有授权；欧盟成员应评估制裁是否违反了欧盟第2271号指令。由此可见，欧盟确立了明确的反次级制裁救济措施，其目的在于确保国际贸易自由化与投资的便利化。 (2)参与或发起次级制裁。实际上，欧共体成员国外长会议早在1981年10月就通过《伦敦报告》确立了对外制裁政策。(17)2003年12月《欧盟限制措施(制裁)实施和评估指南》和2004年6月《关于限制措施(制裁)实施的基本原则》则详尽阐明了欧盟对外制裁的制度。(18)从措施的手段来看，早期的初级制裁主要针对目标国的武器与战略物资的禁运。而欧盟及其成员国集体或单独实施针对第三国的次级制裁的手段则倾向于贸易、金融和投资制裁，包括中止与第三国的贸易合作、冻结银行账户或融资以及限制投资和撤资等。与美国动辄启动单边次级制裁的做法有所不同，欧盟对次级制裁持谨慎态度，制裁的对象也囿于践踏《联合国宪章》的严重行为，在实施时也自觉援引联合国安理会的决议，并在其框架内实施。 (二)双边立法 双边投资协定中的自裁决条款和利益否决条款是关涉次级制裁的两个重要条款。前者是《关税和贸易总协定》第21条(根本安全例外)、《服务贸易总协定》第24条(根本安全例外)的翻版，后者则直接赋予缔约方对任何第三国实施次级制裁的合法性。 1.自裁决条款。2004年以前的《美国双边投资协定范本》(以下简称《美国范本》)并未规定自裁决条款。直到2004年《美国范本》第18条规定：“(1)要求缔约一方提供或者允许使用任何其认为披露将违背其根本安全利益的信息；或(2)阻止缔约一方为履行其所承担的维持和恢复国际和平与安全的义务，或者为保护本国根本安全利益，采取其认为必需的措施。”2012年《美国范本》则完全承继2004年《美国范本》的这一规定。尽管有学者认为，自裁决条款与根本安全例外条款不能混为一谈，因为并非所有的根本安全例外事项均属于自裁决范畴。(19)但是，解决投资争端国际中心(以下简称中心)对“森普拉能源公司案”裁决明确了自裁决条款的效力。与《关税和贸易总协定》、《服务贸易总协定》相比，双边投资协定自裁决条款的适用具有以下特性：(1)在双边投资协定下，东道国可采取的是禁止、限制和撤销投资有关的措施；而在《关税和贸易总协定》和《服务贸易总协定》下，成员方可采取的则是数量进口、禁运和金融相关的贸易管制。(2)双边投资协定下的次级制裁是针对与目标国有关联交易的第三国实施的次级制裁。在此，第三国意指任何非双边投资协定的缔约国。而《关税和贸易总协定》和《服务贸易总协定》下的次级制裁属于多边制裁措施即针对与该国有贸易关系的第三国实施的次级制裁。在此，第三国则限定为任何世贸组织的缔约方。(3)国际投资向国外市场提供资金、知识产权和固定设备的目的在于占领国外生产和劳务市场·取得所投资企业的管理和控制权；而贸易的复杂性低于外国直接投资，针对的是纯粹的货物和服务的输出与输入。因此，双边投资协定下的次级制裁打击面更加宽广，目标国几乎身陷与世隔绝的一隅。 2.利益否决条款。与自裁决条款相比，利益否决条款的影响力略逊一筹。学者们通常关注的是排除与缔约国没有真实经济联系的“纸面公司”攫取双边投资协定下的利益——防止搭便车的问题。(20)然而值得注意的是，利益否决条款直截了当地肯定了单边制裁的合法性。例如，2004年《美国范本》第17条(利益否决)规定：“缔约一方可以拒绝按照本条约的规定赋予非缔约国国民拥有或控制的经营实体或合格投资相关权利：拒绝方与非缔约国没有外交关系；或拒绝方对非缔约国采取经济制裁措施，赋予本条约规定的权利会影响或规避这些措施的效果。缔约一方可以拒绝赋予在缔约另一方境内没有实际经营活动的、非缔约国国民或是本国国民所拥有和控制的合格投资或经营实体本条约所规定的权利”。该规定可以理解为，任何缔约国都有权成为制裁的发起国，对目标国实施单边制裁，另一方缔约国不得赋予目标国双边投资协定下的权利，或降低或规避制裁的效果，否则将被认定为次级制裁下的第三国，承受连带制裁下的损害后果。可以说，这一项规定对第三国投资而言是一个致命的打击。 (三)多边立法 根本安全例外条款已为众多多边公约所认可，通过这种方式，次级制裁的国际合法性有了一定的国际法理论基础。(21) 1.《联合国宪章》第7章和安理会决议。《联合国宪章》第7章“对于和平之威胁、和平之破坏及侵略行为之应付办法”语境下的集体安全机制以安理会的制裁决议为支撑构筑了维护世界和平与安全的堡垒。这些决议涵盖经济、金融、外交、军事等类制裁，其中也不乏次级制裁。较为典型的2010年第1929号决议指南指出：“安理会……呼吁所有会员国阻止关于金融服务的规定，包括保险和再保险，转让，通过或始发会员国的领土提供的服务，或者通过他们的国民、依据国内法注册的公司(包含海外子公司)，在其境内的自然人或金融机构，任何金融财产或资源，如果他们通过合理理由获悉上述服务、财产或资源可能导致伊朗令人敏感的核扩散……呼吁采取适当措施禁止金融机构在其领土或遵从其管辖权、开放代表处或子公司或在伊朗办理金融结算业务，如果通过合理理由获悉上述服务可能导致伊朗令人敏感的核扩散或者发展核武器的传输系统。”(22)可见被制裁国境内的金融机构如果从事辅助核扩散的金融活动，则将陷入被制裁的困境，无论其国籍是否与目标国一致。 2.世界贸易组织协定的安全例外条款。《关税和贸易总协定》和《服务贸易总协定》根本安全例外条款包含了3项具体规则：(1)禁止要求成员方披露影响其根本安全利益的任何信息；(2)不得阻止成员方采取保护根本国家安全利益所必需的任何行动，如与核物质有关的行动，与武器、弹药和军用物资有关的行动，在战时或其他紧急情况下采取的行动；(3)履行在《联合国宪章》项下的维护国际和平与安全的义务而采取的任何行动。上述第2项规则，如《关税和贸易总协定》第21条第2款与《关税和贸易总协定》第20条一般例外条款相比，其表述更显弹性：允许成员方“认为”并非事实上构成安全例外时即可采取行动。而这种表述极易诱发贸易争端。在西方学者看来，根本安全例外条款甚至被提升至国家惯例的高度。罗杰·阿尔弗德就认为：“无论未来世贸组织机制可否运用安全例外，在过去的60年间，它已经成为国家惯例意义上的自我裁决了。”(23)但事实上，所谓的国家惯例大多数是以美国主导的西方法治所主导的。《关税和贸易总协定》第21条第1款和第2款均默许世贸组织争端解决机制有权裁决根本安全例外事项。至于上述规则如《关税和贸易总协定》第21条第3款则鲜有争议，个中缘由是受《联合国宪章》的制约。毕竟世贸组织争端解决机制无权审查联合国安理会决议本身的合法性，其有权审查的只是成员方所采取的措施僭越安理会决议授权与否。 二、反次级制裁的救济：三条路径的分析 次级制裁可区分为贸易、金融和投资制裁。海外投资行为涉及企业准入、经营、销售和融资等诸多环节。暂停、限制和禁止针对第三国的公司或个人商品、技术及服务的输出输入，征收高额关税，中止最惠国待遇，限令银行签发保证书、开立保险或信用证，(24)抑或是通过撤资法禁止州和地方公共基金投资于被制裁国，(25)暂停、限制和禁止针对第三国的公司或个人间接或直接的投资，禁止海外私人投资公司提供保险与资金，以及对知识产权申请或维护加以限制等任何一项制裁都是一发而动全身。实际上，单一性的贸易制裁、金融制裁或投资制裁并不多见。 对国际投资而言，单边次级制裁不仅使非目标国的投资准入受阻、撤离或吸引外资的代价剧增，而且使非目标国的投资生存环境包括与投资相辅相成的结算、贸易和运输因素产生消极变异。制裁实施国扩大打击目标，不仅导致目标国在经济上的与世隔绝，更使所有与之合作的外国投资者无一幸免地成为目标国的同谋。从长远利益来看，次级制裁分崩离析了全球战略性经济关系，对发展中国家吸引外资的努力是毁灭性的打击，迫使其改变国家策略，而这恰恰是制裁实施国所要攫取的政治利益。建立在治外法权上的次级制裁，对国际自由贸易体制和投资便利化产生了严重的消极影响。而实际上，对次级制裁的规制是“有章可循”的。以下分别从国内立法、世贸组织争端解决机制及双边投资争端解决机制中的东道国救济三条路径来探讨。 (一)国内立法 迄今为止，尚未出现国内法庭对次级制裁进行裁决的先例。(26)不过，针对美国基于《赫尔姆斯—伯顿法》制裁其在荷兰子公司，有荷兰法院曾做出排除美国法律对在该国成立的子公司适用的裁决，迫使美国不得不撤回相关的制裁禁令。(27)从总体上来看，敢于对抗美国单边次级制裁的国内诉讼或仲裁案例少之又少。这主要是因为以下两个原因：(1)所有以美元结算的银行结算系统无不与美国中央银行系统相衔接。如果外国金融机构提供了相关服务，触犯了美国的单边立法，它们将被禁止在美国营业或办理结算，或施加严格的限制条件等。(28)(2)即使遭遇次级制裁的企业获得国内司法或准司法救济，判决或裁决亦难以得到美国法院的承认与执行。尽管如此，仍有两个国家专门针对美国的次级制裁进行了相关立法。英国和加拿大在历史上均遭遇过美国的次级制裁。为了拯救本国企业的海外投资利益，预防美国域外经济制裁的风险，英国、加拿大在外交效果趋弱的情形之下另辟蹊径。通过国内立法阻止美国的司法扩张。 1.英国。20世纪50年代，美国行使域外司法管辖权诱发了其与欧洲国家之间的贸易摩擦。(29)其中，英国的能源公司承受了因参与国际铀矿卡特尔而被美国依据反垄断法处以3倍以上罚款的损失。(30)借此，英国议会于1980年通过了《保护贸易利益法》予以反击。依托《保护贸易利益法》的保护，英国有权采取以下措施：(1)禁止针对海外的英国国民适用限制其贸易自由而使英国贸易利益遭受损害或有损害危险存在的外国法律；(2)禁止英国国民提供外国法院或行政机关相关信息或文件，以此损害英国利益；(3)禁止英国法院应外国法院请求在英国采集证据，前提是上述请求有损于英国司法管辖权；(4)禁止英国法院执行外国法院有关多种损害赔偿的判决；(5)保证英国公民和公司在英国从事商业活动以弥补外国法院针对他们做出的判决而导致的多种损害。(6)赋予被告行使抗辩外国主权下的强制性规范的权利。可以说，《保护贸易利益法》为英国的海外投资者提供了直接的反次级制裁法律救济手段，彰显了次级制裁的司法判决在英国法院的不可执行性。 2.加拿大。1975年加拿大修订了自1889年以来实行的《联合调查法》，授予加拿大竞争委员会和管理局抵制外国法院判决的执行、外国法律的适用等权力。1984年，加拿大再次修订《联合调查法》，并通过了《外国域外管辖措施法》。该法禁止加拿大公司执行有损加拿大主权、竞争力、效益和贸易的外国判决、法律或指令，违者将被处以高达1万美元罚款或5年有期徒刑；该法亦可冻结外国法院提起的诉讼。(31)1996年6月17日，针对美国《赫尔姆斯—伯顿法》，加拿大修订了《外国域外管辖措施法》，从而保证了加拿大人在加拿大法院进行反诉的权利，以补偿因美国法院根据《赫尔姆斯—伯顿法》所作判决而受到的损失。(32) 不难发现，英国和加拿大的反次级制裁立法是有区别的。英国法律侧重贸易制裁，而加拿大法律的调整范围更加宽泛，涉及贸易、投资并购引起的反托拉斯、反垄断和反制裁。此外，加拿大还与多国签订双边或多边司法协作协定，尽量避免和化解贸易和投资纠纷。 (二)世贸组织争端解决机制 尽管世贸组织争端解决机制以解决贸易案为主，但由于服务贸易准入与国际投资准入具有异曲同工之处，故相关案例可以为投资领域的反次级制裁提供借鉴。以1996年“欧共体诉美国案”(33)为例。在该案中，应欧共体的请求，世贸组织争端解决机制于1996年11月20日组成专家小组审议《赫尔姆斯—伯顿法》与美国入世承诺之间的兼容性。欧共体指责美国的做法违反了其在《关税和贸易总协定》和《服务贸易总协定》之下的义务，而美国则援引《关税和贸易总协定》第21条作为抗辩，重申制裁问题并非普通的贸易问题，不属于世贸组织管辖范围的理由，世贸组织无权审查美国的国家安全问题。最后双方私下达成协议：美国暂不实施该法案，作为交换，欧共体承诺阻止欧洲公司与古巴企业进行交易。(34)尽管该案以和解结束，但有一点值得我们思考的是：世贸组织争端解决机制究竟有无审查安全例外的权力呢？答案应当是肯定的，否则任何世贸组织成员方均能效仿美国的做法，以国家安全为理由逃避义务，这无异于打开了“潘多拉的盒子”，极大地损害全球经济一体化。诚如世贸组织专家小组在“美国诉尼加拉瓜案”(35)中指出：“如果我们普遍接受这样一种规则——成员方完全可以违反《关税和贸易总协定》第21条，那么如何保证这些作为履行《关税和贸易总协定》义务的例外不被滥用或故意违反呢？如果成员方给予争端解决机制审查某一案件是否涉及安全例外的指令，但又不授权给争端解决机制以司法管辖权进行必要的审查，那么专家小组如何消弭成员方权利的分歧，以行使调查根据《关税和贸易总协定》第21条所行使诉求的权利呢？” (三)投资者—国家投资争端解决机制 基于双边投资协定自裁决条款与《关税和贸易总协定》、《服务贸易总协定》安全例外条款的相辅相成，在理论上可将世贸组织争端解决机制裁定次级制裁正当性的模式复制到投资者—国家投资争端仲裁实践，特别是在以2012年《美国范本》为代表的新一代双边投资协定鼓励更加自由开放地寻求投资者—国家投资争端解决机制的救济的趋势之下，此种管辖权可为规制次级制裁提供另一种有效的路径。但投资者—国家投资争端仲裁在实践中尚未对这种模式进行尝试，这归结于以下原因：(1)尽管国内司法机制在对抗域外法权和司法协助方面存在着缺陷，但作为一个安全阀可以有效地排除不利于东道国的投资者—国家投资争端解决机制的适用。(2)遭遇美国等西方国家次级制裁的目标国大多弱小可欺，如苏丹、缅甸、伊朗、叙利亚、朝鲜、利比亚等国，这些国家基本没有与美国等西方国家签订双边投资协定，很难获得投资者—国家投资争端解决机制的救济；而俄罗斯虽然是大国，但由于与西方国家日趋决裂，对寻求投资者—国家投资争端解决机制救济亦十分谨慎。 三、次级制裁与中国海外投资保护：现实与对策 (一)现实：中国面临的次级制裁风险 随着中国的海外能源投资日趋增加，特别是在伊朗、利比亚、叙利亚和伊拉克等地异军突起，次级制裁的风险也日益增加。早在2007年4月，中国就有3家公司因与叙利亚和伊朗有商业来往而遭遇次级制裁。(36)2012年1月，中国珠海振戎公司因与伊朗有商业来往而被美国冻结了出口许可证、中止银行融资和1000万美元以上的金融贷款。(37)2013年2月。美国又宣布将多个与伊朗、叙利亚交易的外国公司列入制裁名单，其中包括深圳市倍通科技有限公司、中国精密机械进出口公司、大连盛辉公司、保利集团在内的中国企业和个人。(38)随着美国、欧盟、加拿大、日本、澳大利亚、挪威等西方国家和地区先后宣布对俄罗斯实行制裁，中国在这一地区的海外投资亦面临着次级制裁风险。2013年12月5日，北京大洋新河投资管理有限公司宣布与乌克兰基辅水利投资有限公司合资开发克里米亚深水港及经济开发区协议，总投资100亿美元，建设包括粮食储备区、黑海石油储备区、液化天然气生产基地等项目。然而，本应于2014年底全面开工的建设项目目前已被搁置。(39)俄方已提议中方与隶属于该公司且排名第三的子公司进行合资，中方为此做出了积极响应。2014年7月和9月，美国和欧盟分别对俄罗斯提出最新的制裁方案，其中俄罗斯天然气工业公司、俄罗斯石油公司和俄罗斯石油管道运输公司均在制裁名单之中。(40)如果中国企业按原计划参股俄罗斯石油公司，难免不会成为下一个次级制裁的靶心。 美国的次级制裁还从能源领域扩张至金融领域。例如，美国对伊朗的次级制裁就涉及禁止外国公司与伊朗石油企业和银行有业务往来。2012年7月31日，美国指控昆仑银行为伊朗银行提供金融服务并至少与6家伊朗银行保持业务往来。依据《制裁伊朗和利比亚法》，美国将昆仑银行与美国金融系统的联系切断并阻止其进入美国金融体系；任何持有该行开立账户的美国金融机构务必在10天之内清除账户。(41)根据美国财政部的解释，昆仑银行向至少6家伊朗银行提供了重要的金融服务，包括开立账户、转账服务和信用证融资，价值达数亿美元，而这些伊朗银行被美国指控为伊朗大规模杀伤性武器或支持国际恐怖主义提供方便。然而，根据2010年的联合国安理会第1929号决议的规定，应有足够的证据表明该金融机构确为伊朗核扩散提供金融服务时，美国次级制裁才准予实施。 中国投资者的海外投资利益不应成为政治的牺牲品；而对这种具有强烈政治背景的次级制裁，中国投资者的利益需要获得来自国家层面的保护。 (二)对策：中国反次级制裁路径 中国国家层面的反次级制裁有国内法和国际法两个路径可循，具体如下： 1.国内法路径：确立反次级制裁法。在反次级制裁的国内法路径上，英国和加拿大的反次级制裁经验值得我国借鉴。目前，我国正在起草以规范企业海外投资行为、反对不正当竞争以及保护中国企业的对外投资权益为主要内容的海外投资法。笔者认为，可以借此立法，将反次级制裁作为一项重要内容纳入其中，具体包括以下几个方面：(1)禁止适用针对我国海外投资的禁止、限制和强迫撤离投资而使我国企业利益遭受损害或有损害危险存在的外国法律；(2)禁止我国法人、自然人以及其他主体提供外国法院或行政机关相关信息或文件，以此损害我国利益；(3)禁止我国法院应有损于我国司法管辖权的外国法院请求在我国采集证据；(4)禁止我国法院执行外国法院有关初级制裁和次级制裁的判决；(5)保证我国法人、自然人以及其他主体在我国法院起诉，以赔偿外国法院针对他们做出的判决而导致的侵害。可以说，这样的规定既在国内法的范围主观或客观地提升阻却其他国家域外法权扩张的能力，又为我国投资者提供了一条反次级制裁的救济路径。 2.国际法路径：明确双边投资条约的立场和善用世贸组织争端解决机制。(1)明确双边投资条约的立场。如前所述，美国在双边投资条约中通过自裁决条款和利益否决条款暗设了次级制裁实施合法性的陷阱。因此，在相关自裁决条款和利益否决条款的谈判中，我们要慎之又慎。《中国与东南亚国家联盟全面经济合作框架协议投资协议》(以下简称《中国与东盟投资协议》)是我国唯一移植了自裁决条款的投资条约。(42)《中国与东盟投资协议》第17条规定：“不得要求本协议的任何缔约方提供、使用或披露其基本安全利益的信息；或阻止任何缔约方履行其所承担的《联合国宪章》下维持和恢复国际和平与安全的义务，或者为保护本国基本安全利益，采取其认为必需的措施。”这一条款与2004年《美国范本》的相关内容基本雷同。笔者认为，对于自裁决条款，不仅应从经济利益出发，更应从政治层面来考虑。这是因为，次级制裁释放出来的更多的是政治信息，它已成为一个试图用来解决政治问题的重要手段。同时，次级制裁也是阻碍国际投资便利化的一介屏障。由此，自裁决条款中的“根本安全”的界定也应成为双边投资谈判的一个重要议题。可以说，对“根本安全”的界定既要考虑习惯国际法如《联合国宪章》的相关规定。也要在缔约双方之间达成对“基本安全”界定的相对统一，更要对根本安全例外进行一个限定，以防止自裁决条款的滥用。2008年《中国和墨西哥双边投资协定》第31条、《中国与东盟投资协议》第15条等都规定了利益否决条款。不过，我们虽然移植2004年《美国范本》第17条(利益否决)第1款第1项的规定，但并未引入第2项的内容。这一立场值得肯定，也应坚持下去。这一立场对我国作为第三国的益处在于，从根本上排除了次级制裁在双边投资协定中的法律效力。未雨绸缪，无论是中美双边投资协定谈判，还是中欧双边投资协定谈判，我国都面临着利益否定条款第3款下的制裁内容的取舍。为了尽可能地降低次级制裁的威胁，建议我国今后签订的双边投资条约秉承与《中国和墨西哥双边投资协定》第31条(拒绝授予利益)和《中国与东盟投资协定》第15条(利益的拒绝)一致的传统立场，仅保留第1款第1项和第2款规定，即“缔约一方可以拒绝按照本条约的规定赋予非缔约国国民拥有或控制的经营实体或合格投资相关权利，如果拒绝方与非缔约国没有外交关系。缔约一方可以拒绝赋予在缔约另一方境内没有实际经营活动的、非缔约国国民或是本国国民所拥有和控制的合格投资或经营实体本条约所规定的权利”。(2)善用世贸组织争端解决机制。曾有学者从金融服务贸易准入的角度建议：美国禁止昆仑银行进入美国市场的制裁措施已严重损害了中国依据《服务贸易总协定》所享有的权利，违反了《服务贸易总协定》的无条件最惠国待遇原则，中国政府应主动或应昆仑银行要求向世贸组织提出申诉。(43)笔者认为，这一建议具有可行性。截至2012年12月，世贸组织共审理了23件服务贸易案件，(44)其中以中国作为被告的有6起。(45)这些争议主要围绕着《服务贸易总协定》第16条(市场准入)、第17条(国民待遇)和第18条(附加承诺)的适用问题。如前所述，在“欧共体诉美国案”中，原告欧共体和被告美国的争议聚焦在《关税和贸易总协定》和《服务贸易总协定》的安全例外条款上。这反映出世贸组织成员方以商业存在为主要形式的服务贸易有望通过世贸组织争端解决机制的裁决对安全例外条款的适用达成共识。由此，对昆仑银行等投资者而言，该案的裁决无疑具有一定的借鉴意义。为维护中国企业的合法权益，建议中国政府可应昆仑银行请求向世贸组织提出申诉。首先与美国进行磋商，如果未有成效便启动争端解决程序。诉由是：美国阻止昆仑银行进入美国金融市场，已明显构成对中国根据《服务贸易总协定》所享有的权利的侵害；法律依据是：美国的次级制裁践踏了世贸组织的无条件最惠国待遇原则，亦不符合《服务贸易总协定》的安全例外条款的规定。 注释： ①参见白朝阳：《美欧日联手制裁俄罗斯》，《中国经济周刊》2014年8月11日。 ②参见白朝阳：《美欧日联手制裁俄罗斯》，《中国经济周刊》2014年8月11日。 ③Jeffrey A.Meyer,Second Thoughts on Secondary Sanctions,University of Pennsylvania Journal of International Law,Vol.30,No.3,2009.pp.924-925. ④参见邵亚楼：《国际经济制裁：历史演进与理论探析》，博士学位论文，世界经济研究所，2008年，第110-111页。 ⑤United States Congress Senate,An Act to Modify Authorities with Respect to the Provision of Security Assistance Under the Foreign Assistance Act of 1961 and the Arms Export Control. ⑥See Cuban Liberty and Democratic Solidarity(Liberted) Act of 1996,22 U.S.C.§§6021-91(2006). ⑦参见邵亚楼：《国际经济制裁：历史演进与理论探析》，博士学位论文，世界经济研究所，2008年，第98页。 ⑧参见王冀莲：《联合国及美国、欧盟对伊朗实施制裁相关决议、法律之研究》，《中国航天》2011年第3期。 ⑨See Iran and Libya Sanctions Act of 1996(ILSA),Pub.L.No.104-172,1,110 Stat.1541(1996). ⑩Jeffrey A.Meyer,Second Thoughts on Secondary Sanctions,University of Pennsylvania Journal of International Law,Vol.30,No.3,2009.p.905. (11)Jeffrey A.Meyer,Second Thoughts on Secondary Sanctions,University of Pennsylvania Journal of International Law,Vol.30,No.3. (12)See Sarah H.Cleveland,Norm Internalization and U.S.Economic Sanctions,26 YALE J.INT'L L.1(2001). (13)Andreas F.Lowenfeld,International Economic Law Hardback,Oxford,27 March 2008(2d ed),pp.430-926. (14)参见邵亚楼：《国际经济制裁：历史演进与理论探析》，博士学位论文，世界经济研究所，2008年，第147页。 (15)See Jeffrey A.Meyer Mark G.Califano,Good Intentions Corrupted:The Oil for Food Scandal and the Threat to the U.N.150-51(2006),pp.109-130. (16)See Council Regulation 2271/96,1996 O.J.(L 309) 1.有学者将这一指令译为《反对第三国立法域外适用的条例》。参见杜涛：《欧盟对待域外经济制裁的政策转变及其背景分析》，《德国研究》2012年第3期。 (17)参见冯存万：《欧盟安全视阈中的对外制裁》，《外交评论》2010年第5期。 (18)参见冯存万：《欧盟安全视阈中的对外制裁》，《外交评论》2010年第5期。 (19)参见韩秀丽：《双边投资协定中的自裁决条款研究——由“森普拉能源公司撤销案”引发的思考》，《法商研究》2011年第2期。 (20)参见张晓静：《投资条约中的利益否决条款研究——由“艾美特公司诉乌克兰案”引发的思考》，《法商研究》2012年第6期。 (21)参见刘京莲：《国际投资条约根本安全例外条款研究》，陈安主编：《国际经济法学刊》(第17卷)2010年第1期，北京大学出版社2010年，第189-202页。 (22)Resolutions 21 and 24,S/RES/1929(2010). (23)Alford P.Roger,The Self-Judging WTO Security Exception,2011 Utah Law Review,June 7,2012,pp.697-708. (24)See Gary Clyde Hufbauer,et al.,Economic Sanctions Reconsidered:History and Current Policy 3(3d ed.2007)(1985). (25)参见杜涛：《美国州和地方政府对外经济制裁及其对美国联邦宪法和国际法的挑战》，黄进主编：《武大国际法评论》第11卷，武汉大学出版社2009年版，第66-67页。 (26)See Carlos Manuel Vtázquez,Trade Sanctions and Human Rights-Past,Present,and Future,6 J.INT'L ECON.L.(2003). (27)See Andreas F.Lowenfeld,International Economic Law Hardback 27 March 2008(2d ed),p.913. (28)See Section 1245(h) NDAA and 31 USC 5318A(e)(1)(B). (29)See Shipping Contracts and Commercial Documents Act 1964 c87,§2(1)(a)&(b). (30)See Lawrence Collins,Blocking and Clawback Statutes:The U.K.Approach,1986 J.BUS.L.pt.1,pp.372-452. (31)See Canana,Updated Report on Competition Law and Institutions(2004),http://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/34425393.pdf,2014-03-25. (32)参见邵亚楼：《国际经济制裁：历史演进与理论探析》，博士学位论文，世界经济研究所，2008年，第47页。 (33)See EU Forces Dispute Panel on Cuba Trade,FIN.TIMES(London),Nov.21,1996,p.14. (34)参见曹国红、周宝根：《WTO“安全例外”条款的应用与争论》，《黑龙江对外经贸》2008年第9期。 (35)GATT Panel Report,United States-Trade Measures Affecting Nicaragua,L/6053(October 13,1986),para 5.17. (36)参见Mahmoud Jameel Jdeed(颉迪)：《国际经济制裁及其对国家发展的影响》，博士学位论文，吉林大学经济学院，2013年，第92页。 (37)参见《中国国企珠海振戎与伊朗有商业往来遭美国制裁》，http://industry.caijing.com.cn/2012-01-13/111613166.html,2014-03-30。 (38)参见王月兵：《美国真能制裁得了普京？》，http://www.yyct.com/zhuanlan/26122.html,2014-03-30。 (39)参见赵明月：《中国商人投资100亿美元建克里米亚深水港》，《中国经济周刊》2013年12月24日。 (40)参见张杰：《欧盟通过对俄罗斯进一步制裁方案》，《人民日报》2014年9月10日。 (41)参见陈晓晨：《美国制裁伊朗昆仑银行“中枪”》，《第一财经日报》2012年8月2日。 (42)参见韩秀丽：《双边投资协定中的自裁决条款研究——由“森普拉能源公司撤销案”引发的思考》，《法商研究》2011年第2期。 (43)参见李仲周：《治外法权践踏世贸组织根本规则》，《WTO经济导刊》2012年第9期。 (44)See 23 Case(s) Cite This Agreement in the Request for Consultations,http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_agreements_index_e.htm? id=A8,2014-07-08. (45)See China-Certain Measures Affecting Electronic Payment Services(Complainant:United States),Also see China-Measures Affecting Financial Information Services and Foreign Financial Information Suppliers(Complainant:Canada); China-Measures Affecting Financial Information Services and Foreign Financial Information Suppliers(Complainant:United States); China-Measures Affecting Financial Information Services and Foreign Financial Information Suppliers(Complainant:European Communities); China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products(Complainant:United States); China-Value-Added Tax on Integrated Circuits(Complainant:United States),http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_agreements_index_e.htm? id=A8,2014-07-07.标签：乌克兰危机论文; 英国欧盟论文; 立法原则论文; 制裁朝鲜论文; 制裁俄罗斯论文; 次级贷款论文; 服务贸易总协定论文; 加拿大经济论文; 伊朗经济论文; 伊朗石油论文; 伊朗政治论文; 投资论文; 美国法院论文;