论我国水资源刑法保护的立法缺陷及其完善，本文主要内容关键词为：水资源论文,刑法论文,缺陷论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
水资源是生物生存不可替代的物质，是经济活动不可或缺的基本要素，是构成自然环境的基本要素之一，也是使人类物质文化生活丰富多彩的重要条件。我国是一个水资源相对贫乏的国家，人均水资源量极少，且在时空分布上极不均匀，是世界上13个贫水国家之一。随着我国社会生产的迅速膨胀和人口的不断增加，水资源的供需矛盾与日俱增，而水资源的低开发利用率和水质的污染又使这一矛盾不断加剧。据预测，在2030年左右，我国将会变成严重缺水的国家，人均水资源量还不到2000m[3]，水资源短缺将会威胁人们的生产和生活，造成严重的水资源危机。甚至有人预言，21世纪的人类将为水而战。随着水资源的日趋短缺甚至枯竭，人们认识到只有法律才能使水资源得到有效的利用和保护，并达到公平与效益的和谐。但长期以来，我国对水资源的保护主要依赖民法和行政法，而对于刑法这一其他部门法的保障法对于水资源保护的重要作用缺乏足够的认识，在水资源的刑法保护方面表现出诸多缺陷，不利于实现对水资源的充分保护。因此，在水资源危机日益严重的今天，完善相关刑事立法，由刑法给予水资源以特殊保护，就成为我们应该面对的问题。
我国水资源刑法保护的立法缺陷
我国现行刑法对水资源的保护规定见于刑法分则第六章和《水法》的相关条款，同时还包括《环境保护法》及其他相关法规中的一些原则性规定。《刑法》虽然涉及水资源的保护，但介入的范围非常窄，介入程度也非常浅。刑法对水资源犯罪的规定要么是将其作为危害公共安全的工具进行立法，要么是将其作为环境的要素进行保护，整个刑事立法中未见水资源保护的专门规定。这种水资源保护的刑事立法存在一些明显缺陷，难以实现对水资源切实有效的保护。
刑事法网不够严密，保护的范围不全面
首先，《刑法》并没有对水资源的合理开发与利用提供保护。水资源并非取之不尽、用之不竭。为了对水资源的开发利用实行总体控制，我国《水法》规定了取水许可制度，规定除法定特殊情形外，单位和个人直接从江河取水必须征得水行政主管部门许可，且取水必须按照许可的时间、地点、程序、方式及数量实施。事实上，许多单位和个人并不是完全按照取水许可的内容进行取水，而经常是恶意超取、滥取或违背取水顺序甚至未经任何申请而进行取水，不仅造成国有资产大量流失，扰乱了正常的取水用水秩序，给其他单位和个人带来很大的经济损失，更是对水资源的极大破坏。这种行为已经不是简单的违反行政许可的行政违法行为，而应视为具有一定社会危害性的犯罪行为，不对其采取相应的刑事制裁，不足以纠正非法取水行为以保障取水许可制度的切实有效实施。那么对那些没有取得取水许可证而直接从地下或者江河、湖泊大量取水的，或者虽然取得许可证却采取破坏性手段取水的，如过度抽取地下水的行为该如何对待呢？当然可以先用行政法调整，但应由刑法提供一个最后的保障，将这些行为犯罪化，从而增大犯罪行为成本，达到遏制的目的。令人遗憾的是，现行《刑法》未将水资源的合理开发利用纳入保护范畴，对非法取水问题没有相关规定。《刑法》第338条重大环境污染事故罪的规定是对水污染犯罪的主要规定，对水污染违法犯罪行为起着打击和预防作用。但仅凭此条规定显然难以对诸如非法取水、破坏性取水等的严重破坏水资源的行为给予有效的刑法规制。实践中，严重危害水资源的行为包括两个方面：一是对水资源的污染，二是对水资源的破坏。刑法仅对前一方面作出规定，对后一方面则漠然置之，未免放纵了大量的水资源犯罪行为。从现行刑法的规定来看，《刑法》对其他自然资源，如野生动植物资源、渔业资源、森林资源、矿产资源和土地资源的开发与利用都提供了专门保护，分别规定了非法狩猎罪、非法捕捞水产品罪、滥伐林木罪、非法采矿罪、非法占用农用地罪等，而对更为稀缺和宝贵的水资源却缺乏专门的立法保护，令人不可思议。
其次，破坏和危害水工程、堤防、水文监测设施、水文地质监测设施的行为在《刑法》中并无明确规定。这些设施不仅对水资源的安全合理开发与利用有重要意义，而且关系到公共安全，因而对这些设施不提供刑法的专门保护也是不合理的。我国刑法中有破坏交通设施罪，破坏电力设备罪，破坏易燃易爆设备罪，破坏广播电视设施、公用电信设施罪，却对破坏水利工程、堤防、水文监测设施、水文地质监测设施等关系重大民生和公共安全的水事设施的行为缺乏专门的规制，不能不说是一个缺憾。
最后，水权转让所引起的环境侵权等责任在刑法中也没有具体规定，容易造成对违法行为无依据制裁的现象。比如，享有合法水权的水权人违反水资源保护法规，非法买卖、出租、抵押或以其他形式转让水权，造成水资源严重破坏的或者对第三人造成了财产和人身上的重大损失的行为，由于缺乏刑法规制，对此只能适用民事、行政法律责任，但仅此并不足以充分保护生态环境以及第三人和社会公共利益。
结果犯的犯罪成立模式使得对水资源的保护乏力
我国刑法在涉及环境犯罪的各种罪名中，除了极少数罪名外，绝大多数以结果犯作为惩罚对象，而没有以危险犯作为惩罚对象。这对于旨在保护水、大气等自然资源的重大环境污染事故罪也不例外。也就是说，危害水资源的行为只有在“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”时，才构成犯罪。质言之，水资源犯罪为结果犯。然而，同普通犯罪相比，水资源等环境犯罪行为的作用机制有其自身的特殊性，表现在其犯罪行为与犯罪结果之间，表面联系不很紧密，时空跨度也较大，而损害结果一旦发生，则会对公共安全和环境质量产生无法挽回的巨大损失。如果坐等危害结果出现再动用刑法，则对水资源的保护为时已晚，因为刑法手段并不能阻止危害结果的延续。因此，许多国家的立法规定，只要从事法律所禁止的行为或者不履行法定义务，就可以构成犯罪。如《瑞典环境保护法》第45条规定：故意或过失地违反政府本法第10条发布的指令或者违反依本法第43条第1款发布的禁止令，除非情节轻微，可判处罚金或2年以下监禁。日本《大气污染控制法》也规定：违反根据本法第9条之一、第9条之二或第14条第1款或第3款规定而发布的命令者，处1年以下惩役或20万元以下罚金。显然，现行刑法对环境犯罪结果犯的犯罪成立模式使得水资源犯罪构成客观要件的规定过严，这就意味着行为人受到刑事追究的可能性很小，只要不发生重大的危害后果，就不会产生刑事责任，从而降低了刑罚实现的可能性，对预防重大水资源污染事故的发生十分不利。
过错责任的归罪原则，不利于打击水资源刑事犯罪
我国《刑法》针对水资源犯罪的认定采取的是过错责任原则，即以故意或过失作为犯罪构成的主观要件。如重大环境污染事故罪仅以过失才构成此罪。然而，一方面实践中许多水资源污染和破坏行为虽然并不存在故意或重大过失，而其结果仍然给国家、社会或公民个人带来严重的危害后果；这些行为具有应当受到刑罚惩罚的必要性，因为不对这种行为加以制裁，不足以对公民的生命健康安全和国家、集体或个人的财产予以切实保护；不对此类行为加以制裁，不足以保护水环境和水资源。另一方面，即便采用过错责任原则，也由于水资源破坏的隐蔽性和水资源污染危害的潜伏性和积累性，从而导致水资源违法行为实施后往往取证困难而使司法机关无法及时将犯罪嫌疑人抓获归案，或者虽然抓获归案却因证据不足而不起诉、撤销案件，甚至作出无罪判决。这就在无形中纵容了水资源犯罪，使本该受到刑事制裁的犯罪分子有罪不能罚，极不利于打击水资源犯罪。
我国刑法对水资源保护立法之完善
针对现行刑法对水资源保护的上述缺陷，笔者拟提出以下建议：
严密刑事法网，扩大保护范围
笔者认为有必要在破坏环境资源保护罪中，增设以下专门保护水资源的具体犯罪。
非法取水罪非法取水罪是指单位或者个人未经行政许可取水或虽经行政许可但不按照取水许可的时间、地点、程序、方式或者数量超取、滥取水资源，造成或可能造成水资源破坏重大后果的行为。非法取水罪的设立使有效制裁非法取水行为有法可依，有利于打击非法取水的一切犯罪活动，有利于维护正常的取水秩序和取水许可制度，保护国有资产和水资源不受非法侵害。
破坏水工程、水文设施罪破坏水工程、水文设施罪是指单位或者个人违反水资源保护法规，故意破坏水工程、水文设施，情节严重或者造成严重后果的行为。本罪的设立有利于保护国家财产，更有利于保护国家对水资源的管理权，对保证水资源的安全合理开发意义重大。
故意浪费水资源罪故意浪费水资源罪是指单位或者个人在取水、用水过程中故意浪费水资源，致使水资源遭到严重损失的行为。本罪的设立有利于保护在我国已经十分稀缺的水资源，也有利于培养国民的节水意识，构建节约型社会。
非法转让水权罪 非法转让水权罪是指违反水资源保护法规，非法买卖、出租、抵押或以其他形式转让水权，造成水资源严重破坏的行为。本罪的设立突出了保护水权的重要性，对水权的非法转让起到一定的威慑作用，有助于防止滥用权利破坏国家水资源。
加大水资源刑法保护力度，追究水资源犯罪危险犯的刑事责任
在目前水资源日益紧张的形势下，追究水资源犯罪危险犯的刑事责任，有利于防患于未然，及时、有效地保护水资源；有利于充分发挥刑法的预测、指引作用，使行为人更加谨慎地对待水资源；还可以克服对水资源犯罪结果犯打击滞后的负面影响。我国刑法在惩罚水资源犯罪时，应借鉴发达国家的经验，不能仅惩罚结果犯，还应惩罚危险犯，从而加强刑事法网的严密性，强化对环境资源的保护力度。水资源犯罪危险犯是指，无论危害水资源的行为是否已经造成了严重的危害后果，只要客观上使水资源处于危险状态，就应当认定构成犯罪既遂。应当明确，水资源犯罪是一种具体的危险犯，即这种危险是客观存在的，使水资源处于一种实际的危险状态，而非主观臆想或推测；如危险的程度较为严重，有可能引发范围广、程度深、难以恢复的危害后果，甚至可能危及人身安全或导致公私财物的重大损失。如果已经造成了实际的损害后果，则应当按照结果加重处理。
在部分水资源犯罪案件中确立无过错责任原则，增设有关举证责任倒置的条款
无过错责任，是指无论行为人主观上是出于故意还是过失，只要其行为造成了危害后果，行为人就应当承担法律责任。目前已有不少国家采用该原则来追究水资源犯罪行为人的刑事责任。美国《废料法》规定，只要行为人的行为导致任何废料倾倒入江河、港口，不论其主观上有无过错，均构成犯罪，日本《水污染控制法》规定，只要排污物对公众生活或身体造成了损害，无需查明排污者的主观心理即可追究其刑事责任；法国《农业法》有关水污染犯罪的规定中，以实质犯罪或客观的实体侵害行为为事实基础，在法律上建立了客观归罪即无过错构成犯罪的立法例。在水资源犯罪案件中确立无过错责任原则，有利于加大对水资源犯罪的惩治力度，符合环境刑事立法目的；无过错责任不考虑主观罪过，有利于增强行为人的责任感，敦促其在开发利用水资源的过程中谨慎对待自己的行为；确立无过错原则，这有利于避免因取证困难而使水资源犯罪行为不能得到或不能及时得到惩处，提高司法效率。笔者认为，我国在部分水资源犯罪案件的认定中也应借鉴他国立法经验，确立无过错责任原则。这部分案件主要集中于那种主观罪过不明并造成水资源严重污染的案件中，应注意严格控制其条件。
在确立无过错责任原则的同时，有必要增设举证责任倒置条款。由于水资源犯罪的专业性和复杂性，由公诉方证明事实真相的难度显然增大。如果由被告方承担罪轻或无罪的证明责任，那么事实真相往往更容易被发现。因为被告方往往拥有关于企业的生产、运作等方面排他性的专业知识，掌握水资源犯罪证明的关键证据，能够更好地承担证明责任。因此，针对水资源犯罪增设有关举证责任倒置的条款，可以适当减轻公诉方证明犯罪的压力，减少犯罪黑数。当然，这并不意味着公诉方不需要提供任何证据，这里只是将举证责任转移给被告方，公诉方仍必须搜集足够的情节证据，并提供被告方的污染物质必然导致环境污染的科学证据。
以上从立法的角度对水资源的刑法保护及其完善进行了初步的探讨。应当注意的是，对水资源的法律保护需要我们将民法、行政法和刑法三种法律手段有机地结合起来，各扬所长，形成一个完整的水资源法律保护体系，才能实现我国的可持续发展和人与自然的最大和谐。