中国法律中的“公布”概念及其法律性缺陷，本文主要内容关键词为：法律性论文,中国法律论文,缺陷论文,概念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D920 文献标识码：A 文章编号：1008－7095（2011）05－0034－07
一、前言
《中华人民共和国立法法》第52条规定：“法律签署公布后，及时在全国人民代表大会常务委员会公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。”不过，一位人大代表此前在《人大研究》上撰文对此提出疑问说，经由主席令公布的法律应该于公布当天在公报或者报纸上刊登，但是2007年3月16日公布的物权法和企业所得税法却拖到三天后，才由新华社刊发。[1]
出于确保法律规范的实效性，并使该法规能够对国民产生实际约束力，就需要“公开发布”的程序。目前，有关公开发布的始点问题存在四种观点：（1）公布权者决定公布意思时；（2）法律在官报上刊登的日期；（3）或官报交送到发行处时；（4）一般民众最初可以阅读到时等。
本论文将探讨“公布”的法律概念到底是什么，以及混淆这种法律概念的“公布”与中国社会中普遍使用的“公布”的意思所引发的法律问题。在考察法律公开发布的程序和有关国家的法律制度及概念的基础上，提出如何确立中国“公布”的法律概念和改善的方案。
二、世界各国有关“公布”的法律概念
一般来说，在现代工业社会中通过立法来实现正义是指，在相互尊重和宽容多种正义概念之间的并存、对立和矛盾的基础上，通过根据公正的程序进行调整，依据其结果推定暂时的正当性的程序性正义来实现的。因此，通过立法实现正义的问题在很大程度上取决于公正的立法程序的形成和运用。这里所说的立法程序是指向国会提交法案，根据法令规定的程序进行审议、表决、公布和施行的形式上的过程。[2]
国家立法需要经过提交法律、审议、通过与公布的程序，其中任何一个程序都不得省略（虽然后文将会说明，这里的“公布”应该改为“公开发布”或“刊登”）[3]。中国目前在上述立法程序的前三个方面做得比较全面，但在所谓的“公布”程序方面存在问题。在中国，“公布”这个词的一般意思是“告知大众”（to make known/to make public）。在《辞海》中，“公布”的解释是“公开发布制定的法规，是立法程序的最后一个阶段”。① 在立法学用语中，对“公布”的解释也一脉相承，即“作为立法程序的最后一个阶段，是广泛告知大众立法内容的公法上的行为”。[4]也就是说，有关“公布”的解释和规定显然是以“公布”是“广泛告知大众”的意思为前提的。由此导致，现在中国法律中存在着混淆社会通用的“公布”概念和法律上的“公布”概念的问题。
为了明确理解“公布”的法律意思，需要在此具体考察一下各国的情况。首先，法国法律明确规定，“公布”是指法国总统在法律交付给政府之后的15日内公布。公布是确认法律的合法诞生的行为。法律在官报上刊登后未经过半天的宽限期，不能追究国民的义务。[5]在法国，“总统公布法律后，才把其法律刊登于官报”。法国法律中严格区分了“出版”与“公布”的概念。“作为保障国民知情权的行为，出版是指在官报上刊登的法律程序。”② 因此，法国的法律中单独存在有关“出版”行为的法律。《法律与行政立法的出版方式及其效力的法律命令》③ 第1条明确规定：“用下面的规定代替《民法典》的第1条：法律是在公报上刊登时生效，行政立法是其规定的日子生效。如果没有规定法律与行政立法发生效力的日期，则于出版翌日生效。只是，在法律执行中需要施行措施时，生效日期延至施行措施的生效日。”
俄罗斯宪法第84条列举的总统权限中明确记有“签署联邦法律并公布之”，从而规定公布法律是总统的权限。第107条第1款的内容是：“获得通过的联邦法律须在5日内提交总统签署并公布。”在俄语中，“签署”与“公布”两个行为之间是以并列连词“и”相连的。也就是说，这两个行为在此显然是同时实现的。如果具体考察两个行为，就出现了如何确定“签署”与“公布”的时间间隔的问题。对此，俄罗斯宪法注释书中这样解释：“如果只是为了联邦法律的签署……就会发生签署之后在多少天之内公布联邦法律的问题。由于宪法详细记述了联邦法律的签署与公布有很密切的关系，所以可以得出结论认为，这里的两个行为之间的间隔没有重要的意义。总统在签署联邦法律之后，应该迅即下达公布联邦法律的指示。也就是说，公布应该在签署后立即或者近日内执行的事实是很清楚的。”
阿根廷宪法第99条规定，“总统根据宪法参与制定法律，公布而出版。”在这里，可以看出，阿根廷法律中严格区分了“公布”与“出版”的概念。对“公布”与“出版”的法律上概念，著名的《Catholic Encyclopedia》说明，“法律上公布于出版的概念不得混淆。前者的目的，是告知大众立法权者的意志，而后者，是为了传播关于制定的法律知识。”④
从各国的例子可以看出，法律的签署和公布几乎是同时实现的，是在签署与公布行为实施后，通过在公报（或报纸）上刊登、出版行为“公开发布或刊登”法律。这意味着“公布”这个法律行为是国家主席或总统告诉人们“有关法律已经签署并确定”的“法律的签署与确定”事实的概念。
直至近代，只要有国王或皇帝等国家首脑的公布行为就足以使法律发生效力。中国古代的皇帝们在庙堂之上宣布政令并接见诸侯，此时宣布政令的行为正是今天的“公布”行为。在法国拿破仑法典（=民法典）里，还没出现“出版（publication）”的概念，所以“公布日子”与“出版日子”仍然一致。但近代以后，随着“市民革命”的展开，“市民意识”与法制主义精神提高，这种情况也要改变的。发生法律效力的时间起点已经改为法律的出版和发行，在人民充分认识到法律的公布事实之后才开始适用。这样做的目的是，尽量站在人民的立场上解读法律，维护人民权利，这是与法治主义和民主主义精神相一致的，从而以此为基础，明确规定和实行法律的出版、发行的法律程序与制度。
这种法治主义与民主主义精神在俄罗斯的法律中有明文规定，如俄罗斯宪法第15条第3款规定：“所有法律都要公开发布，未经公开发布的法律不具法律效力。关系市民权利、自由与义务的规范和法令未经广泛的告知，不具法律效力。”如此将“公开发布（或刊登）”作为法律生效的必需条件明文记入宪法，是明确在法律上体现法治主义和民主主义，这一点具有重要意义。⑤ 由此可见，与仍将“公布”与“公开发布”混淆，甚至连宪法概论或“立法学用语解说”中将“公布”规定为生效的国家相比，俄罗斯宪法有了很大进步。⑥
那么，“公布”这个法律行为到底是通过何种法律过程来实现的呢？上述俄罗斯的宪法注释书为此提供了答案。“（俄罗斯）宪法在使用‘公布’用语的同时，使用了比‘公开发布’更狭义的‘正式公开发布’这个词……在此可见，‘公布’这个词的意思是指‘通过电视或广播告知人们’立法法律，而‘公开发布’这个词的意思是‘出版联邦法律的内容’。”即，“公布”是在正式出版之前通过广播电视告知联邦法律，通过送达或广播电视告知公务员、企业、机关、团体等也属于这个范畴，“公布”必须在正式出版实现之后才发生效力。[6]
俄罗斯《关于联邦宪法的法律、联邦法、联邦议会规定的公开发布与生效程序的1994年6月14日联邦法No.5-联邦法》（1999年10月22日修改）的第3条规定：“联邦宪法法律、联邦法必须在俄罗斯联邦总统签署后7日内出版。”这明确地区分了“公布”与“公开发布”的法律行为。因此，这说明公布日与出版日是不同的。
从这个意义上看，现在的“全球法律信息网（GLIN:Global Legal Information Network）”中将各国法律按照公布日与出版日进行分类的做法具有很强的启示意义。在“全球法律信息网”中，美国、日本、韩国等地将公布日与出版日标记为同一天，其他大陆法国家都区分了公布日（Date of issue）与刊登日（Date of publication，出版日）。⑦ 因此，目前除了美国、日本、韩国等地，法国、西班牙等欧盟国家与俄罗斯等世界大部分国家的法律中的公布日和官报发行日是不同的。即，公布日与签署日一致。与公布日不同的是，官报发行日是法律在官报上发行、出版并公开发布的日子。这个日期担负着计算生效起点的作用。这些国家的法律明确区分了“Date of document（or text）”和“Date of publication”这两个日期，所以可以知道这两个概念完全不同。前者和法律名称出现在一起，意指公布（签署）日期，⑧ 后者作为官报发行日（刊登日期），根据民主主义和法治主义的要求，这成为近代以来的法律生效的计算起点。换句话说，站在受范者国民的立场上看，官报发行日或出版日作为法律生效的起点，说明仅凭公布权者单方面的签署公布是不充分的。具备法律规范的刊登出版这个形式上的必要条件，直至受范者了解为止才产生法律效力的做法，不仅是法治国家的要求，也是法律制定制度的本质组成部分。
相当于“公布”意思的英语单词是Promulgation，官报发行（出版）则用Publication。如果察看法律上的“公布（Promulgation）”概念也可知，一般都有：“公布行为大部分是经由总统实现，之后必须在官报上出版”这样的说明内容。⑨
由于包括中国在内的韩国等地混淆公布概念，大部分都起因于全盘接受日本法律中的公布概念所致，所以考察日本的情况非常有益。
日本宪法第7条规定：“天皇根据内阁的建议与承认，为国民行使下列有关国事的行为：1.公布宪法修正案、法律、政令及条约。”即，从法律上说，日本的法律公布权握在天皇手中。但是，从现实上看，法律的公布权委任给了首相，所以本来意义上的“公布行为”已经消失。在此情况下，可以认为，公布的法律程序是通过发行官报来代替的。再者，虽然日本天皇敕令6号公式令第12条中有“以官报公布法令”的规定，但公式令根据1946年的《有关废除内阁制的政令》而废止，所以有关法律公布的一般性规定完全消失。但是，依据判例，公式令废止之后法令的公布仍然通过官报施行。
三、中国法律中的“公布”规定与有关问题
修改后的《中华人民共和国婚姻法》于2001年4月28日在人大常委会通过后经第51号主席令公布并于当天施行。但是，“现予公布，自公布之日起施行”中“公布”不仅在法律性概念方面，而且在法律的生效方面，都存在问题。首先，从作为“法律的确定”之意的“公布”这个角度来看，《中华人民共和国婚姻法》未经“公开发布或刊登”程序，而是规定在国家主席公布后立即发生法律效力，这将导致出现与古代皇帝单方面宣布法律情况相类的问题。这显然违背了民主主义和法治主义精神。
立法程序的正当性不仅能在保障其结果的法律的内容正当性，而且为了确保程序的正当性，也都有重大意义。如果立法程序存在瑕疵，不仅法律内容的公正性会产生疑问，而且作为推定为正当的法律所需的前提条件的程序的公正性也已动摇。尽管有关何种瑕疵是严重瑕疵的问题存在争论，但如果不符合诸如民主主义和法治主义的宪法原理的核心要求，就可以视为在立法程序方面存在严重瑕疵。[7]
即使“公布”是一般通用的“告知大众”之意，即解释为“公开发布或刊登”，新华社2001年4月29日刊登了该法律全文，可以认为2001年4月29日该法律已经“广泛告知大众”，即“公布”。但是，该法律的效力已经在此前的2001年4月28日发生，这也肯定违背了法治主义精神。1982年12月4日通过、当天公布并施行的中国《宪法》和1982年12月10日通过、当天公布并施行的《全国人民代表大会组织法》和《国务院组织法》也存在同样的矛盾。
那么，中国法律中的“公布”概念是如何具体规定的呢？
《中华人民共和国立法法》第23条规定：“全国人民代表大会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布。”同一法律的第41条规定：“常务委员会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布。”此外，同法46条规定：“法律解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员的过半数通过，由常务委员会发布公告予以公布。”关于“公布”的法律行为的具体方案，《中华人民共和国立法法》第52条规定：“签署公布法律的主席令载明该法律的制定机关、通过和施行日期。法律签署公布后，及时在全国人民代表大会常务委员会公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。在常务委员会公报上刊登的法律文本为标准文本。”
这里有一个很明确的事实是，规定“法律签署公布后，及时在全国人民代表大会常务委员会公报和在全国范围内发行的报纸上刊登”的《中华人民共和国立法法》第52条中的“公布”与“刊登”是作为两个完全不同的概念来说明的。即，《中华人民共和国立法法》第52条所说的“公布”这个概念不是通常所说的“广泛告知大众”之意，而分明是照搬法国和俄罗斯法律中的“公布”概念，是作为“法律的确定”这个概念来使用的，是经由国家主席引起的法律行为。总之，中国的“公布”的法律性概念是“法律的确定”之意，与“出版”或“官报发行”是毫不相干的两个概念。
但是，中国社会中所说的“公布”一词仍然是以“国务院公布2008年工作要点”、“向社会公布《食品安全法》草案全文”等方式在广泛使用。进一步说，作为“广泛告知大众”之意的“公布”一词几乎出现在所有的中国法律中。比如说，《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第27条规定：“选民名单应在选举日的二十日以前公布……”同一法律的第28条规定：“对于公布的选民名单有不同意见的……”因此，从这些例子中可以看出，“公布”一词仍然是以“告知大众”之意在广泛使用。这样看来，《中华人民共和国立法法》第52条显然与上述意思相违背。中国法律中作为“法律的确定”之意而使用的“公布”的法律性概念却被错误地作为“广泛告知大众”或“公开发布”之意，从而引起了混乱。
中国“公布”概念存在混乱的主要原因是，“公布”一词是作为“广泛告知大众”的意思而被普遍使用，这已经形成了“语言社会性”的共识。再加上，中国毫无批判地接受了日本等地意为“官报发行”概念而通用的“公布”概念，从而导致产生今天这种“公布”概念解释上存在的混乱。
不过，虽然“公布”的法律概念存在混淆之处，但中国宪法中却明确规定了法律公布行为的主体。即，《中华人民共和国宪法》第80条规定：“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律……”也就是说，国家主席掌握着法律的公布权。因此，全国人民代表大会或常务委员会通过的法律一般由国家主席发布《中华人民共和国主席令》之后公开发布。中国法律辞典有关法律公布权的解释是：又称“法律公布权”在立法过程中最后行使的一项权力。指由国家元首和其他国家机关将法律公之于世的权利。通常由国家元首行使，各国规定不尽相同，有的国家元首，如英国，行使公布法律权的同时，兼有对法律批准与不批准的权力，有的国家元首如中国和日本，只行使公布法律权，无批准与不批准的权力，有的国家如前苏联、罗马尼亚，按宪法规定，元首公布法律时有签署或者期限、文字等的要求。[8]
《中华人民共和国立法法》第52条第2款规定：“法律签署公布后，及时在全国人民代表大会常务委员会公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。”由于这里有“及时”一词，所以就相继产生了认为“刊登”行为必须在法律“通过”当天实现的错误解读。例如，在法律“通过当天”必须刊登的逻辑思考下，新华社不得不于2006年8月27日23时36分37秒（已经下班）赶忙在新华网上刊登了2006年8月27日通过的《中华人民共和国企业破产法》全文。[9]显然，这是由于没有准确界定“公布”和“公开发布”的概念造成的。
中国有关立法学的权威学术著作中也原原本本地出现了这些问题。北京大学立法学研究中心主任周旺生教授在其《立法学教程》一书中指出：“全国人大常委会公报出版的时间往往晚于法的公布和生效时间。如1982年《宪法》是1982年12月4日通过并于当天公布施行的，《全国人大组织法》和《国务院组织法》是1982年12月10日通过并于当天公布施行的，但作为正式公布宪法和这两个组织法的全国人大常委会公报，是1982年12月30日出版的。”不过，这些问题都是因混淆“公布”的概念而引起的。即，前面的3个“公布”是“法律的确定”之意，作者在说明之后，即“……正式公布宪法和这两个组织法的全国人大常委会公报……”中使用的“公布”应该是“公开发布或刊登”之意，但作者却进行了误用，由此导致错误的解读和错误的评判。作者在该书中继续写道：“如不改进公布法律的方式，仍然保持立法机关和国家主席甲日宣布法律公布施行，公报乙日才予以公布，公民和国家机关丙日才能见到，甚至长期见不到的状况，以法的公布施行实践作为法的生效时间，必然造成大量溯及既往的问题；不以法宣布的公布施行实践作为法的生效时间，必然造成大量违法的问题；而这两方面问题的存在必然为法制建设和法学理论带来诸多负面影响。”这里同样错误地将“公布”解释“广泛告知大众”之意。在其他立法学书籍中，也出现了类似的情况，如：“法律如果不公布，就不会有普遍约束力，也就得不到人们的遵守，也就不能成其为法律。”
四、结语
中国法律中的“公布”的意思是指公布权者决定公布意思的始点，即公布权者签署法律的日期。在此前提下，为了确立中国法律中的立法程序，保障其正当性，如何解决与“公布”有关的法律/规定，这是本文的主要目的。
如前所述，其答案正在于俄罗斯《法律生效程序法》第3条。该条规定：“法律经联邦总统签署后必须在7日以内正式出版”。因此，中国法律也应该有“在国家主席签署后几日内应正式出版（发行）”这样的明文规定。比如说，将现在的《中华人民共和国立法法》第52条第2款修改成“法律在签署公布后10日内在全国人民代表大会常务委员会公报和全国性报纸上刊登”，以此界定与“公布”概念不同的“公开发布/刊登”概念。
确立中国“公开发布（或刊登）”程序时需要解决的另一问题是，刊登法律的官报需要具体指定和准确发行。现在的《中华人民共和国人民代表大会常务委员会公报》是不定期发行的刊物，是在每次举行全国人民代表大会会议或全国人民代表大会常务委员会会议后出版一次，该刊物的出版需要经过编辑、印刷、刊行等相当长的出版程序，需要的时间也相当长。因此，从这个意义上说，人大的公报并未能起到真正意义上的官报的作用。如前所述，解决这一问题需要通过规定“公开发布”期限，准确“刊登”，明确履行法律的公开发布功能。此外，如同《中华人民共和国立法法》52条“法律签署公布后，及时在全国人民代表大会常务委员会公报和在全国范围内发行的报纸上刊登”，不要模糊规定“全国范围内发行的报纸”，而要具体指定“新华社”、《人民日报》或《法制日报》等，同时准确要求在一定的期限内“公开发布或刊登”已经“公布”的法律。
当然，在解决这个问题之前，首先要做的是制定《法律生效与刊登程序法》，这是根本性方案。这样就能与作为“法律的确定”之意的“公布”相区别，在法律上明确将“刊登”作为法律生效的计算起点。在《法律生效与刊登程序法》中应包括“未公开发布（或刊登）的法律不发生法律效力”的内容，明确具体规定官报和刊登的报纸名称、已经公布的法律在官报与指定的报纸上刊登的期限、刊登的方式等。立法程序的正当性是确保法律正当性的一个必要条件。这不仅在法律概念层面是这样，也是关乎确保立法程序的公正性与实现民主主义和法治主义的重要问题。
中国法律中有关“公布”与“公开发布”的立法程序仍未得到明确界定和准确施行。因此，“法律的确定”之意的“公布”与“告知大众法律确定的事实”之意的“公开发布（刊登）”必须加以明确区分。在法律中明确区分“公布”与“公开发布”，具体界定“公开发布”的程序和有关法律生效的概念将有助于提高中国立法学的成熟程度。
收稿日期：2011－06－27
注释；
① 《辞海》，上海：上海辞书出版社2004年版，第540页。另外，《现代汉语词典》（北京：商务印书馆2004年版）解释为：（政府机关的法律，命令，文告，团体的通知事项）公开发布，使大家知道。
② 法国法院法律辞典，[2008－03－21]http://www.dictionnaire-juridique.com/definition/publication.php
③ 同法律命令的原名是：Ordonnance n°2004－164 du 20 février 2004 relative aux modalités et effets de la publication des lois et de certains actes administratifs。法国总统2004年2月20日以第2004－164号公布，刊登该法律命令的第44号官报的发行日是2004年2月21日，第3514页。有关事项请参见：明淳龟译：《法国民法典》，首尔：法文社，2000。
④ 《Catholic Encyclopedia》[2011-04-15]http://www.newadvent.org/cathen/12454b.htm
⑤即，在俄罗斯的宪法与法律中，“公布”是обнародова-
ние（俄罗斯宪法第107条），“公开发布”是опубликование（俄罗斯宪法第15条），两个词不同。第一个词обнародование（promulgation，公布）的意思是通过报纸、广播电视、传单、布告、出版物等手段广泛告知大众之意，而第二个单词официальное（publication，出版）的意思是通过印刷或活字媒介制作称“文件形式”并告知，所以更加具体和有限。俄罗斯人能明显感觉到两个单词的语感差异。第一个词汇是俄罗斯的固有词汇。俄罗斯固有词汇народ（民众）和词头об一起使用，意思是让所有民众知道。从中世纪到近代，法律大部分都是用口头或者布告的形式告诉聚集在广场上的民众。因此，обнародование这个词最初具有历史性的、习惯性的、最一般的、广泛的“告知大众”之意。印刷和出版发明之后，依据民主主义和法治主义原则，印刷、出版或者刊登的程序成为法律施行的必须过程，所以作为“告知民众”之意的第二个词汇。официальное也就被使用。相反，обнародование只是公布权者以公开发布或者布告的形式告知法律确定的事实时才使用“公布”。此外，официальное这个词追加了现代语义的缜密性，带有通过报纸、杂志和单行本等以活字印刷物告知大众的法律词义。因此，официальное一定包括“出刊、出版、刊行”的语义。
⑥ 比利时宪法中也有类似规定。
⑦ 参见：http://www.glin.gov/search.action对此，笔者曾亲自给GLIN本部发邮件咨询。GLIN在2008年2月19日的回信中表示，美国等部分国家所说的“公布”就是“告知大众”之意，与“出版或刊登”的概念是同一个意思，将公布日与出版日（刊登日）视为同一个日期。不过，很多国家将“公布”当作“法律的确定或通过”或者“法律公布权者的签署”，所以公布日与出版日不同。
⑧ 例如，法国在有关男女平等的法律LOI no 2008－175 du 26 février 2008 facilitant l'égal accès des femmes et des hommes au mandat de conseiller général的法律名称旁边署有“2008年2月26日签署公布”字样。
⑨ 参见：http://en.wikipedia.org/wiki/Promulgation