裁量基准制定中的公众参与———种比较法上的反思与检讨，本文主要内容关键词为：比较法论文,基准论文,公众参与论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2013)03-0021-11
一、问题的提出
在我国，对于制定裁量基准究竟是否需要履行公众参与程序，学者们多是持肯定立场。譬如，有人认为：“现代国家的裁量基准通过‘公开’、‘公众参与’等程序要素来提升其自身的正当性，使得裁量基准实际上具有一种‘立法’的功能”，[1]“裁量基准的制定过程就是一种集体行动，应该把裁量基准制定的决策过程交给民主的、开放的、中立的、正当的沟通程序来运作，决策过程必须采取正当程序”。[2]“裁量基准的订立既是对法律认识理解的过程，也是行政机关与相对人沟通——协作——服务的过程，其最大的优势是规制对象的广泛而直接的参与……必须引入公众协商机制，强化行政过程中的利益沟通”，[3]“裁量基准在制定过程中应公众参与”。[4]“在现代复杂行政背景之下，我们不能完全把行政裁量基准制度合法性的实现过程托付给行政机关这个权威，而应该使过程更具有开放性、参与性……只有在一种更加开放和参与的环境中，行政裁量基准制度的合法性才能获得可靠保障”。[5]“裁量基准的制定应当充分征求和体现行政相对人、公众的意见，不能由行政主体自行决定”。[6]“要采用征集公众意见(Public comment)程序”，[7]否则，“没有公众参与的行政裁量基准是不能被公众所接受的”。[8](P35)
无独有偶，这些认识在一些在涉及裁量基准的地方立法中也不难发现。譬如，甘肃省人民政府在《关于印发甘肃省规范行政处罚自由裁量权工作实施方案的通知》中便提出要求：“要充分听取下级行政执法机关和一线执法人员的意见，采取各种方式征求有关专家和行政管理相对人的意见，不断完善规范行政处罚自由裁量权工作。”又如《宁夏回族自治区规范行政裁量权办法》第14条中规定：“行政执法部门应当采用召开座谈会、论证会、听证会和媒体征求意见等方式，广泛征求、听取基层行政执法部门、行政执法人员和行政管理相对人对行政裁量基准的意见和建议，确保行政裁量基准科学、合理、具有可操作性。”同时，在一些地方性行政程序规定中，我们也可以读到诸如此类的规定。譬如《湖南省行政程序规定》第45条规定：“本规定所称规范性文件是指除政府规章以外，行政机关和法律、法规授权的组织制定的，涉及公民、法人和其他组织权利义务，在一定时期内反复适用，具有普遍约束力的行政公文”，第48条规定：“制定规范性文件应当采取多种形式广泛听取意见”。在实践中，《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施办法》便是通过“举行制定行政处罚自由裁量权基准听证会”的方式制作完成的。①类似的立法，还有《山东省行政程序规定》第47条第1款规定：“制定规范性文件，应当采取座谈会、论证会、公开征求意见等方式广泛听取意见”；《安徽省行政机关规范性文件制定程序规范》第11条规定：“起草规范性文件，应当体现立法法规定的原则，深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关单位和个人的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会和公开向社会征求意见等多种形式”；《江西省行政机关规范性文件制定程序规定》第9条规定：“起草规范性文件，起草部门或者机构应当组织人员深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。”
总体来说，主张上述立场的根本理由在于，裁量基准作为行政立法的一种载体，既然对行政相对人已经具有间接法律效力，②自然也应与现有民主政治理论不相违背。从形式上来看，裁量基准的效力来源并不是立法机关，而是行政机关，是行政机关自己颁行的规则，是一种行政自制规范，或者说是一种自制型的行政规范。[9]它在本质上就是行政立法。因此，就输送民主的逻辑理路而言，它从一开始就与传统的一元制民主理论有所冲突，它并不是立法者的技艺。传统民主观念认为，行政机关的代表性或民意基础相较议会而言更为薄弱，并且不具有多元组合的特征，其所体现的反倒是政治的片面性或单一性。同时，在程序上，行政机关的议事程序亦相对较为简便、弹性及灵活，相较议会或司法而言欠缺谨慎与彻底性。因此，传统理论一直是否认行政行为含有正义内容。在宪政体制的正当性链条中，包含裁量基准在内的行政立法通常并不被理解为能够获得正当身份，甚至于他们更加倾向于“行政命令订定的整个过程都是封闭的暗箱操作，其对外公开的只是讨论的成品，而非讨论的过程”。[10](P180)因此，裁量基准要获得一国宪政体制的接纳，就不可避免地含有补充正当性的强烈需求，我们必须找到一种和议会立法类似的民主形式，让公民做更为直接的言词陈述和利益表达。而十分巧合的是，在形式上，“公众参与”就是一种类似于议会立法的民主制度，其能够扶正裁量基准的正当性角色，从而使得制定裁量基准的活动和立法活动并无二致。此正如学者所言，“公众参与模式”是通过建立一种公平代表、有效参与的“制度过程”，搭建各种利益表达、交流、协商、妥协的平台，并在此过程中使行政政策和决定合法化。[11]
但问题是，制定裁量基准究竟是不是像我国学者和立法者所理解的那样，一定要引进公众参与程序呢?这个看起来似乎没有任何争议的问题，其实并不那么简单，否则一些有着比较法背景的学者就不会不留情面地说：“解释条文、确定执法标准、建立操作规程，更依赖专业知识、注重实践经验。专家的意见是中肯的，专家参与论证是必要的，但征求公众意见就有些不着边际了。”[12]从根本上来说，本文目的就是要指出上述立场的不妥之处。我们认为，裁量基准并不需要遵守严格的公众参与程序，甚至于在某种程度上可以不用履行公众参与环节。上述来自理论与实务界的华丽观点并不妥当，它既无法获得行政机关的认可，同时也无法付诸实施，这种说法从一开始就没有深刻地理解裁量基准的控权逻辑，而相反，我们需要添加一种与公众参与对立的追求理性主义的专家技术模式作为补充，确立一种多元、开放的程序观。
二、比较法上的排斥立场
作为行政立法的一种类型，裁量基准并不是我国首创的控权技术，它在任何国家都存在，在美国法上，它属于行政立法中的“非立法性规则”(non-legislative rule)[13]或“解释性规则”(inter-pretative rule)；[14]在德国和日本法上，它属于“行政规则”；[15](P23)在法国法上，它则被称为“裁量指示”。③因此，对于其制定是否需要履行公众参与程序，我们不妨先从比较法上做一项大致的观察。
总体而言，国外行政立法的公众参与制度并不包括裁量基准在内，而是只针对具有外部效力的法规命令(德国和日本)和立法性规则(美国和英国)。法治发达国家对行政立法的划分并不像我们这样复杂，主要根据行政权限的大小，划分为行政法规、部门规章、地方规章、其他规范性文件等多种类型。它们一般采用的是一种可被称为“双元结构”划分思路。譬如，美国《行政程序法》(APA)将行政立法划分为立法性规则(legislative rule)和非立法性规则(non-legislative rule)，二者的区分方法是有无获得法律授权，非立法性规则缺少法律授权，因而对外没有直接效力，本文所说的裁量基准，就属于其类，这在英国行政法中也有类似规定；又如，在德国，《基本法》也将行政立法划分为两种类型，法规命令(Rechtzverordnung)和行政规则(Verwaltungsvorschriften)，区分方法和美国并无二致，行政规则对外也没有直接效力，裁量基准亦属于其类，这在日本行政中也有类似的规定。
整体上，国外行政立法的程序制度，就是建立在上述双元结构上的。一般来说，需要法律授权的行政立法，如立法性规则和法规命令等，立法者往往会要求履行严格的法律程序，包括公众参与在内；而不需要法律授权的行政立法，如非立法性规则和行政规则等，立法者则往往只课以较为宽松的程序要求，在大部分情况下，需要较高行政成本的公众参与程序，就是其中可被省略的环节。当然，需要说明的是，域外国家之所以会做诸如此类的制度安排，其中最主要的原因在于，不需要法律授权的行政立法不具有直接的法律效力，它一方面在行政执法中不具有强制执行力，并不可以作为行政行为的合法性依据；另一方面在司法活动中，法院也不需要对其保持较高的尊重，甚至于，法院还可以对其加以合法性审查，④进而予以修正。因此，即使宽松的立法程序可能会造成裁量基准民主内容的缺失，实践上，它也并不会导致较为严重的不利后果。
在国外，裁量基准并不像我国一样，获得了如此集中的关注，相反，人们是将其放在非立法性规则或行政规则中一并观察，基准只是其中的一个具体类型。除此之外，还包括政策说明、通知等等其他类型的规则形式。类似地，关于裁量基准制定程序的探讨，也被囊括在非立法性规则和行政规则之中。因此，以下，我们拟以英美行政法法上非立法性规则和德日行政法上行政规则的制定程序为观察对象，具体呈现其基本态度。
(一)美国《行政程序法》上的“例外程序”⑤
在美国，行政立法的程序要求，被集中规定在美国《行政程序法》(APA)第553条中。第553条共有五个条文，与本文有关的是其中的(b)(c)(d)三条，⑥这三条合计起来，往往也被称为“通告—评论—公布”程序。⑦我国学者一般会将美国行政立法划分为正式程序和非正式程序两种类型，从对第553条的阅读来看，它们的区分关键在“评论”这一环节。实际上，无论是正式程序，还是非正式程序，二者都要履行全套的“通告—评论—公布”手续，只是在具体的评论方法上，正式程序需要通过面对面的“听证”方式进行，而非正式程序只需采用书面方式进行。所以，美国行政立法程序其实只有“通告—(书面)评论——公布”和“通告—(听证)评论—公布”两种方式(见下表)，而美国行政立法的公众参与精神也主要就体现这两种程序之中。但是，非常可惜的是，它并不包括非立法性规则(或裁量基准)在内，从通告到公布的三个环节，立法者都给裁量基准安排了例外的通道：
1.通告程序：(b)条规定的是“通告”程序，(b)条第一款规定，所有规则在制定前都要通过《联邦登记》(the Federal Register)进行通告。⑧但是，紧接着，第二款又规定其并不包括解释性规则、一般性政策说明等在内。⑨类似于裁量基准的解释性规则(非立法性规则)，在制定前是不需要在《联邦登记》上公告(notice)的。因此，即使我们对公众参与做最为广泛的理解，将公告(notice)算是最低限度的公众参与，其也与裁量基准毫不相关。
2.评论程序：(c)条规定的是评论程序，这是界分正式程序与非正式程序的关键部分，主要规定了书面评论和口头评论两种方式。但是，由于它是建立在通告基础上的(After notice)，而由于解释性规则无需履行通告程序，因此自当也没有被评论的可能。
3.公布程序：(d)条规定的是公布程序，但需要注意的是，它在第(2)项明确地指出，解释性规则都无需遵循。⑩长期以来，这正是美国学者们最为愤怒之处。[16]
可见，在美国，无论是正式程序，还是非正式程序，它们都不包括裁量基准在内。在两种程序之外，美国法上非立法性规则的制定程序，独立构成了一个第三种类型，在本文中，我们将其称为“例外程序”，或者像王名扬老先生一样，将其称为“自由裁量程序”。[17](P360)这种程序的显著特征是，“行政机关制定解释性规则无需遵守任何程序”，[14]当然，也没有所谓的公众参与力量的介入。
(二)英国法上“不被承认的参与权利”
英国1946年颁布实施的《法律文件法》(Statutory Instruments Act)尽管规定了系统的公众参与程序，但其在关于“法律文件”的定义中(Definition of Statutory Instrument)实际上已开宗明义地说道，该法只规范委任立法，[18](P555-556)“对非正式的行政规则根本就不适用，也就谈不上公开和评价的基本要求”，英国人“拒绝对‘非正式规则’规定过于详细的程序，因为这会损害规则的灵活性和便捷。而且，公开和评价程序意味着容许协商，就得有妥协与变化，这将让规制‘渗水’，被弱化”。(11)在英国，类似于裁量基准的规制和政策制定中的公众参与，被称为“咨询”。实践中，有些规范特定事项的立法要求进行公众咨询，但是，“即使在对咨询有合法期待的情况下，英国法院在实践中也很少将进行咨询认定为普通法上的义务，因为在英国法中，在制定法律和法规的过程中进行公众咨询并非一般性义务”。并且，长期以来，英国旨在规范公众参与的《咨询实务准则》，也“并没有法律效力”。[19](P130-131)正因如此，哈洛(Harlow)和罗林斯(Rawlings)两位教授才会直截了当地说：“尽管我们看到，被行政决定影响的人有权‘陈述意见’，但英国行政法并未承认一般性的或群体性的规则制定参与权利”，[20](P388)毋庸置疑，这当然也包括裁量基准在内。
(三)德国法上“行政之家产”(Hausgut)
为了能够获得更多的证明材料，我们不妨再将视角转向有着欧陆法传统的德国和日本。
诚然，从目前来看，形式上，可能只有德国行政立法的程序设计中囊括了行政规则，要求其也需要采用司法型的正式听证程序加以制定。尽管从程序法上来看，《德国联邦行政程序法》并没有对行政立法做严格的程序要求，但是，德国《各部共同事务规则》却从内部为行政规则设计了一套严格的程序机制。“德国的行政立法程序中基本采用了直接听取意见的方式”，“《各部共同事务规则》的规范领域涵盖了法案、法规规章案、行政规则草案以及通知案的制定程序”。[21]德国联邦政府所订定的一般性行政规则，必须经过联邦上议院(Bundesrat)的同意批准。某些法律，甚至都将行政规则与法规命令一视同仁，同时适用机关间会商、专家参与、利害关系人听证、联邦上议院批准等等程序，程序要求较为严格。[22](P222)
不过，这并不意味着我们会得出不同的结论。恰恰相反，在德国，《各部共同事务规则》只是行效于行政机关内部的自治规范，它的效力并不外化或者说并不强硬。正因如此，也有很多不同意见者认为：“德国主流观点主张，行政规则的订定权乃行政之家产(Hausgut)，且行政规则非属法规，不能拘束一般人民，德国所谓行政立法之监督与限制，乃完全针对法规命令而设，并不包括行政规则。”[23](P208)并且，这种立场在毛雷尔(Hartmut Maurer)那里也并没有什么两样，毛雷尔说：“与法规命令相同，行政规则的制定程序简单、迅速，原则上没有什么手续要求”，“行政规则原则上只需要通知相对的行政机关……行政规则具有外部效果的，应当公布，这种主张越来越多，公布具有法治国家的根据，但，公布不是行政规则的生效要件，而是从其外部效果中派生出来的义务”。[24](P608)可见，在德国，公众参与并不是制定裁量基准的必经程序，这个义务的内容就和裁量基准本身的控权逻辑一样，只是行政机关作茧自缚而已，它更像是个道德准则，而非法律义务。
(四)日本2005年《行政程序法》中的“例外条款”
在日本，关于行政立法的法治化问题，1993年《行政程序法》和2005年《行政程序法》的态度，截然不同。1993年《行政程序法》尽管规定了裁量基准的内容，(12)但是，该法主要调整对象却是行政处分和行政指导，而非行政立法。[25]“程序法当初并未将行政立法作为其对象”，[26](P210)更加无所谓裁量基准中的公众参与技术。日本1993年《行政程序法》第1条第1款明确规定：“本法的目的在于通过规定与处分、行政指导以及申报有关的行政程序上的共同事项，以确保行政活动的公正和提高其透明性(指行政上的惫思决定之内容及过程对国民而言是明晰的)，从而有助于保障国民的权利利益。”[27]
但是，这种立场并没有获得广泛认同。在1998年通过的《中央省厅等改革基本法》中第50条第2项规定，政府政策必须反映民意，应建立完善的“意见提出程序”。随后，日本内阁又于1999年3月23日通过了一个名为《有关行政法规规则制定及修改废除的意见提出程序》的决议。同年4月1日起，政府各部门均开始实施该决议，适用的对象是行政法规和各种行政规则，包括《行政程序法》中占有重要分量的“行政许可审查基准”和“不利益处分基准”。[28](P238-239)
以此为契机，2005年修法时，立法者正式将行政立法纳入《行政程序法》予以调整。2005年《行政程序法》第1条规定：“该法律之目的是通过确定处分、行政指导、申报、以及制定命令等程序之相关共同事项……”，同时，第2条第8项划定了其所要规范的行政立法的范围，设立了行政立法程序部分，所欲调整的对象是“命令等规范”，具体是指内阁或行政机关制定命令或者规则、审查基准和处分基准、以及行政指导基准。新设行政立法程序主要体现为由8个条文构成的第6章，主要包括三项程序要求：意见公开征集意见程序、对提出意见的考虑义务、以及结果公示义务。[25]因此，从形式上来看，日本2005年《行政程序法》似乎是在要求制定裁量基准过程中必须履行公众参与程序。
但实际上，这种认识并不准确。需要注意的是，和美国《行政程序法》一样，日本2005年《行政程序法》对于“第六章：征求公众意见的程序等”的适用，并不是全面放开的。新法中名为“适用例外”的第3条，实际上是裁量基准无需履行公众参与程序的“例外条款”。新法第3条第(二)项明确规定：“对于以下列制定命令的行为，不适用第六章的规定……六、依据审查标准、处分标准或行政指导或行政指导方针等法令规定或作为一种例行，或依据命令制定机关之判断需要公开之外的规则。”[19](P442)可见，“日本《行政程序法》也并不是将所有的审查基准和处分基准都置于规范的范围之内，其所针对的只是被公开的审查基准和处分基准”，[25]在体现公众参与精神的“征求公众意见的程序”环节，其更是将裁量基准拒之门外的。
三、反对公众参与的相关理由
可见，从美、英、德、日行政程序法的立法情况来看，裁量基准的制定，大都不需要履行公众参与程序，这和我国现有立法大不相同，我们似乎走在了行政立法法治化的前列。而且，这种存有反差的例子还不胜枚举。譬如，在法国，“最高行政法院曾在1973年6月29日的‘Société Géa案’中判决认为：指示可以不对外公布”；(13)又如，在我国台湾地区，其“行政程序法”第159-162条有关行政规则制定程序的规定，也并没有提及公众参与程序。如此，我们不禁要问，为什么在国外或地区的裁量基准的制定程序中，并不需要民主程度较高的公众参与程序呢?立法者究竟是出于哪些方面的考虑呢?对此，本文认为大致有如下几项因素可供参考。
(一)裁量基准行政自制的控权逻辑
最为根本的原因是，裁量基准在性质上是一种行政自制规范，或者说是一种自制型的行政规范，具体是指具有法定裁量权的行政机关对其法定授权范围内的裁量权予以情节的细化和效果的格化而事先以规则的形式设定的一种具体化的判断选择标准，其目的在于对裁量权的正当行使形成一种法定自我约束。[9]相对于既有的纯粹的规则主义立场而言，作为“行政自制规范”的裁量基准，更加关注的是其特有的自我控权品质。[29]这一控权逻辑的大部分定在形式催生于行政主体自身的执法实践，而非智者抑或是立法者的设计。“基准所追求的是一种‘行政自制’风格的裁量控制体系，与传统行政法饱含的制定法色彩有所出入。裁量基准的制定初衷只是为了为裁量权的正当行使提供一种具体化的约束标准，而并不构成立法规则或者法律规范”。[30]裁量基准的制定权限，只是行政执法权，而不是行政立法权。(14)
自制性的控权原理，决定了是否制定裁量基准以及如何制定裁量基准，在大多数情况下只是行政机关的内部事务，“裁量权总是与制定规则的权力相伴而无需单独授予”，[31](P74)甚至于说，它与以追求民主为核心精神的公众参与制度不相为谋。即使我们从民主宪政的角度，强制性要求公众参与机制介入其中，但这在行政机关也并不受待见。在既有的三权分立格局中，行政机关拥有大量的理由可以用来拒绝来自国会和法院的强制性要求，(15)而这在自古至今的宪政理论中实际上也是无可厚非的。因此，将公众参与或者说将严格型的公众参与模式(如司法型的正式听证)强制安放在裁量基准的制定过程中，与裁量基准的控权逻辑实际上是自相矛盾的，这非但不利于行政控权目的的实现，相反，“过于司法化的程序显得笨重，带来拖延、费用高昂及官僚主义，而行政机关学会的只是遵守法律的文字，或以规避法律规定的方式使立法意图落空”。[20](P398)
(二)裁量基准繁冗复杂的调整对象
戴维斯(K.C.Davis)曾十分坦诚地说道：“就复杂的事项而言，规则从来不可能预先提供全部的答案”，“我认为规则制定活动的大大增加是可取的，但不可能退而广之取消通过逐案裁决发展法律与政策的所有活动”。[31](P73)他之所以会这么说，是因为期望通过规则主义达成公共治理的目的，在任何一个国家都困难重重。“行政法唯一不变的是变化”，[32]人的主观局限性决定了规则制定者永远都在追赶流动不居的行政事务，而裁量基准作为一种规则形式的新型技术，自当也摆脱不了这种主观与客观之间的紧张关系。在大多数时候，人们习惯于将具体的缓解途径寄托于专业性的技术人员以及利益团体上。一方面，高科技技术对客观事务基本规律的掌控，能够最大限度地集合不同现象之间的共同内容，从而延展行政立法的前瞻性；另一方面，“行政机关如果要生存和发展，就必须依靠受管制或受保护团体以获取信息、政治支持和其他形式的合作”。[33]但是，这二者都不是公众参与的禀赋，公众参与追求的是人民大众最为朴素的经验主义的内容，它与蕴含理性主义的专家技术模式相去甚远。同时，在我国，有组织的利益团体的力量也尚未形成，斯图尔特(Richard B.Stewart)所担心的有组织的利益和未组织的利益在利益表达中可能会形成的差序格局，也在一定程度上增添了公众参与的实施难度。[33]
而且，正如我们曾经说过的一样，实践中，裁量基准并不单单只涉及一些法律效果中的行政裁量问题，它往往也会对法律要件中的不确定法律概念加以解释。(16)不确定法律概念存有“经验性不确定法律概念”和“规范性不确定法律概念”(the empirical and normative indefinite legal concepts)两种类型，其中，用以解释规范性不确定法律概念部分的裁量基准，“属于充满价值的概念”，[34](P234)“是与主观之价值观念结合之概念”，[35](P70)并非公众所能够决定的事项，而毋宁需要借助公务人员的执法经验、专家精英的业务知识等等，方能形成合乎理性的基准文本。另外，需要注意的是，实践中，几乎每一个行政机关都具有制定裁量基准的权限，(17)而一味地要求公众参与程序都介入其中，必然会超出国家所能承担的行政成本的范围，我们也难以搭建这样一个无所不包的参与平台，此正如哈洛(Harlow)和罗林斯(Rawlings)所抱怨的一样：“要提供一个公正而有序的征询意见的论坛，并为政府方案可能影响到的个人和团体安排发表意见的合适地方，还真不是一件容易的事儿。”[20](P393)
(三)裁量基准无法担当的行政成本
在行政规则制定过程中，有关公众参与对行政成本的冲击，学界早已形成百喙如一的境况。譬如在美国，斯图尔特(Richard B.Stewart)就曾毫不客气地指出：“正式程序所需的资源和拖延成本，不仅需要行政机关予以承担，相对人同样也需要承担，而且还会严重破坏行政机关有效履行其义务”。[33]“在行政机关被要求采用审判式程序的范围内，参与者有权提出证据和相互质证，而这将导致相当程度的拖延，增加资源消耗。随着有资格参与行政程序的当事人数量增加，这些特征将会更加严重”，[36]是“导致行政过程费用昂贵、时间冗长的原因所在”。[37]同时，在英国，韦德也对此持肯定立场，甚至于他还补充说道：“可能不符合法定程序的征求意见(consultation)比正式的听证程序(formal hearing)更有实效，后者可能导致法条主义和装模作样”，“倘若法律将咨询问题规定为普遍法律义务并为之设立正式程序，那么，能否取得较大的成效还是存有问题的。至少在当下，还没有进行此类改革的必要(no demand)”。[38](P896)另外，十分有趣的是，对于美国《行政程序法》(APA)在行政立法上所确立的、被戴维斯(K.C.Davis)赞誉有加的“通告——评论”程序，哈洛(Harlow)和罗林斯(Rawlings)两位教授却不以为然，他们甚至于不留情面地说：“美国的经验表明，过于司法化的程序显得笨重，带来拖延、费用高昂及官僚主义，而行政机关学会的只是遵守法律的文字，或以规避法律规定的方式使立法意图落空。”[20](P398)可见，成本是公众参与不可避免的因素，如果说国家应该负担一定程度的程序成本，它也应该将其中的大部分分配在规章(中国)、法规命令(德日)或立法性规则(英美)制定程序中，而不可能是行政规则和非立法性规则，更加不可能是裁量基准。
(四)公众参与权利保障的实际落空
公众参与的核心原理是直接的利益表达，但是，“组织与利益存在着紧密的关系，利益总是具有某种‘组织化’的冲动”。[39]从制度和行为经济学的角度看，降低交易成本的驱动，对相同但分散利益将产生一种“组织化”的刺激。[40](P103-104)因而，一旦打开公众参与的大门，就会形成“有组织的利益”和“无组织的利益”两股力量之间的博弈。表面上来看，公众参与程序“似乎为团体、公司和个人提供了平等的参与地位”，但“实际上，这不大现实”。[20](P396)基于政治、经济、以及信息等多方因素的影响，有组织的利益往往是行政规则制定者的座上宾，而相反，“在非正式程序的协商、谈判、征求意见等过程中，分散的、未经组织的利益甚至根本就无法获得参与的机会，从而失去话语权和关键的参与机会”。[39]在美国，斯图尔特(Richard B.Stewart)曾以自己的亲身经历告诉我们：“在通告和评论的规章制定过程中，行政机关并不受限于递交上来的书面评论，许多这样的评论被忽略不计、置若罔闻”，“受管制企业和少数有经济能力的公共利益诉讼当事人所递交的评论已经装订成册并经常使用，而大量的来自公民的、一般较少信息量的其他评论则被堆放在角落里，无人问津”。[33]可见，公众参与并不是一项以平等的权力去影响对所有受影响者做出的决定、不受压制地自由交流的理想制度，在公众参与程序中，个体利益同样会遭遇冷落和忽略，这种情形在裁量基准中并没有什么两样。在法治发达国家，没有任何经验能够表明，引进公众参与就必然能够提高行政立法的合理性，尤其是在行政规则和非立法性规则制定过程中，公众参与并不像我们所想象的那样是一剂灵丹妙药，甚至于，有组织的利益往往还会利用自己所掌握的信息和资源，反过来绑架行政机关，形成百瑞(Berry)所说的管制俘虏效应(the capture theory of regulation)，(18)而此时，整个公众参与方案就显得得不偿失了。
四、裁量基准制定程序的多元化与开放性
“现代法治语境中的行政过程至少必须面对两个至关重要的目标：第一个是正当性(legitimacy)，第二个是理性(rationality)”，在裁量基准制定过程中，“当‘传送带’理论无力说明行政权的正当性的时候，除了引进大众参与，另一种思路就是通过提升理性而促进正当性”。[41]从制度功能的角度来看，选择专家技术模式作为补充，至少具有以下两点优势：(1)相比公众参与而言，专家技术模式允许行政机关借鉴公务人员的执法经验与专业技术拟定基准文本，这是一种与公众参与截然不同的意见征求途径，它在本质上是自律的，与裁量基准行政自制的控权逻辑不谋而合，这避免了行政机关的阻却与拒绝；(2)通过公众参与模式，我们所能获取的多是经验主义的内容，但制定裁量基准追求的却是行政裁量权的合理化，无论是对法律要件中不确定法律概念的解释，还是对法律效果中行政裁量的格化，裁量基准需要的都是理性主义的认知模式，“现代公共行政实践表明，公共决策越来越依赖于‘技术’、‘专业性知识’等理性化要素”，[42]而这种需求只有专家技术模式下才能获致满足。
在裁量基准制定过程中，专家参与往往可以藉由两种形式获得实现：(1)行政机关自身的专业身份与专业知识。现代社会是风险社会，国家对金融、证券、信息、医疗等技术领域的管制，所需要的不单单是民主的内容，其往往需要借助一些物理性技术才能更好地确定管制手段与管制目标之间的恰当关系。从社会知识结构的划分来看，诸如行政机关之类的官僚机构一方面能够顺利吸收到高水平人才，另一方面它们在信息获取上也享有得天独厚的条件。因此，行政机关本身就是一个专家团体，它们具有较高的理性层次，甚至于其中一些就是布雷耶(Stephen G.Breyer)大法官所说由一批职业的风险管理专家组成的、能够对不确定风险加以预测的“超级机构”。(19)实践中，不同的裁量基准对专业技术的要求程度并不等同，有的可以从公众参与中获得满足，但大部分都需要借助行政机关的专业身份和专业知识才能达成，诸如《国家税务总局关于规范税务行政裁量权工作的指导意见》中提到裁量基准是对“以往执法经验的归纳、总结和提炼”。(2)行政机关之外的专业机构和专业知识。实践中，“行政命令的制定，或者是由于行政机关的资源有限，或者是由于需要更为强烈的专业需求，行政机关往往也需要向专家、专业机构或学术单位寻求援助”。[43]在裁量基准制定过程中，将拟定基准草案的任务交由专业机构和学术单位，是较为常见的形式。而且，在域外法治先进国家，这种方式本身也已获得了立法上的承认，譬如在美国法上，《联邦咨询委员会法》(the Federal Advisory Committee Act)便是一部规范专家小组的专门法案。(20)
当然，需要指出的是，专家技术模式作为满足合理性一端的技术方案，和赋予合法性的公众参与模式一样，都不是完美无缺的。一方面，裁量基准并不单单只是涉及专业性和技术性的事实规范，与价值毫无关联，相反，许多科技、安全或环境标准的订定，表面上看起来只是数据的选择、需要专业的判断，但实际上，相关资讯都还在发展中，并不充足，选择某一个标准或采取某一种措施，都必须冒很大的风险，这与专家个人的价值偏好息息相关，而这无疑会使其“填充理性”的正当角色大打折扣。另一方面，从历史经验的角度来看，体制之外的专家学者对于来自既有的政治势力或政治文化、利益团体的游说与贿赂、以及权力机关的政治施压，究竟是否能够保有较强的免疫能力，从而始终保持其中立角色，也并不可观，而这无疑也会影响专家技术模式的合法性基底，也因而会给标榜民主精神的公众参与模式落下口舌。
因此，公众与专家只不过是相互指责的两个群体而已，他们谁都不比谁略胜一筹，我们更加不能择一取而代之。也正因如此，事实上，在裁量基准制定过程中，我们所要确立的程序方案并不是非此即彼的，公众参与和专家技术是两种相辅相成的程序技术，它们互为补充，相互促进。裁量基准的制定程序应该是多元的，我们应该依据裁量基准的实际功能，根据不同行政机关和裁量基准的问题性质与特殊需求，给予不同的程序对待，选择“最适程序”(optimal procedure)。其最为根本的切入点，“是在价值与事实的混沌中做一大致区分，在确定行政过程价值和目标选择情境中，扩大公众参与以促进正当性，而在技术手段领域，强化专家理性以增强规则制定的理性化”。[41]只不过，从现有立法规定来看，专家模式可能需要占据主导的位置，是制定裁量基准的主要程序。
当然，还应当明确的是，鼓励制定程序的多元化，并不等同于说要在行政程序法中明确规定，基准制定者需要同时遵守多种程序，这无疑还会掉入到公众参与的诘难之中。相反，我们认为，基于裁量基准作茧自缚的控权逻辑，多元程序在立法文本中应该是开放的，它应该和前述比较法上的立场一样，要么直接采取不予规范的立法设计，要么采取“例外条款”的文本表述，将最适程序(optimal procedure)的选择权交由行政机关自我处理。从根本上来说，这是对裁量基准自制属性的尊重。
结语
和所有制度一样，在裁量基准问题上，多数人习惯拿起传统理论的工具，像打扮议会立法一样，要求裁量基准也必须穿上各式各样的合法外衣，包括公众参与在内。但是，这种被戴维斯(K.C.Davis)贬斥为“过高法治理念”的主张，[31](P29)在与社会现实的约会中却屡屡迟到，它总是不能跟上社会发展的脚步，也总显得不合时宜。(21)而相反，域外国家的法治经验、现有立法规定、以及学者们的真挚批判，却显得言真意切。他们对行政规则制定过程的理解、以及所奉行的包容态度，为我们提供了反思现有认识的参照。据此，我们需要做的是重新思考裁量基准在整个控权体系中的地位，建立一种诠释裁量基准的相对认识，减缓学界对裁量基准控权效果的过高期望，从而防止传统控权思维的刚性需求葬送了整个裁量基准工程。[44]正是在这一立场之下，我们才能说，我国当下一些地方性立法对行政规则制定程序的规范、以及学界过于理想化的认识，表面上看是走在了法治化的前列，似乎拔高了裁量基准的民主形象，但实际上却并不妥当，它既无法博得行政机关的认可，也无法真正地被付诸实践。
注释：
①参见《关于〈湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施办法〉的适用说明》，http：//www.csaic.gov.cn/html/zhengcefagui/difangfagui/2011/0425/3289_68.html，2013年3月15日。
②参见Speyer,Wachsende Bedeutung der Verwaltungsvorschriften,1980,DO,S.237，转引自翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第540页。
③参见张莉：《行政裁量指示的司法控制》，《国家行政学院学报》2012年第1期，第115-119页；[法]让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第498-500页
④关于裁量基准的司法审查，请参见周佑勇：《裁量基准司法审查研究》，《中国法学》2012年第6期。
⑤基于行文需要，在没有特别注明的情况下，此部分中的“裁量基准”、“解释性规则”、“非立法性规则”意思相同。
⑥See5U.S.C.A.§ 553.
⑦国内学者一般将其简化为“通告—评论”(notice and comment)程序。
⑧“General notice of proposed rule making shall be published in the Federal Register,unless persons subject thereto are named and either personally served or otherwise have actual notice thereof in accordance with law”.See 5U.S.C.A.§ 553(b).
⑨“Except when notice or hearing is required by statute,this subsection does not apply--(A)to interpretative rules,general statements of policy,or rules of agency organization,procedure,or practice…”.See 5U.S.C.A.§ 553(b).
⑩“(d)The required publication or service of a substantive rule shall be made not less than 30 days before its effective date,except…(2)interpretative rules and statements of policy; or…”.See 5U.S.C.A.§ 553(b)(2).
(11)参见余凌云：《现代行政法上的指南、手册和裁量基准》，《中国法学》2012年第4期，第134页；See Robert Baldwin & John Hougton，Cricular Arguments:The Status and Legitimacy of Administrative Rules，Public Law(Summer)1986，pp.273-274.
(12)譬如，日本1993年《行政程序法》第5条规定：“一、行政厅为了根据法令的规定判断是否对申请给与许认可等，应制定必要的判断基准；二、行政厅制定审查基准时，应根据许认可等的性质，尽可能使之具体化；三、除行政上有特别的障碍外，行政厅必须在法令规定的申请受理机关的事务所张贴及以其他适当方法公布审查基准”；第12条规定：“一、是否作出不利益处分或者作出何种不利益处分，对此，行政厅必须尽量依法制定必要的判断基准，并且，公布日本行政程序法法之；二、行政厅在制定处分基准时，应按照不利益处分的性质，尽可能使之具体化”。朱芒、吴微译，《日本行政程序法》(1993年11月12日法律第88号)，《行政法学研究》1994年第1期，第81、82页。
(13)需要补充的是，国内有学者认为这种立场在后期有所变更，1978年7月17日的法律的第9条规定，指示要对外公布。参见张莉：《行政裁量指示的司法控制》，《国家行政学院学报》2012年第1期，第118页。但是，一方面，公布和公众参与并不是等同的，或者说，公布只是最低限度的公众参与，它和我们通常所理解的公众参与的民主程度，还相差甚远。另一方面，法国本地的学者对此并不认同，如有学者说道：“这就是为什么最高行政法院不强制要求公开发表各种指示，而1978年7月17日法律在安排公开发表时，也巧妙地不做强制性要求。”参见[法]让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第499页。
(14)对行政立法十分钟情的戴维斯(K.C.Davis)，对此曾有过一段经典的论述，他说：“任何官员只要拥有裁量权，就必定拥有公开说明如何行使相关裁量的权力，而且任何此等说明都可以通过规则制定程序进行，而不论立法机关是否单独授予该官员制定规则的权力”。[美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第74页。
(15)哈洛(Harlow)和罗林斯(Rawlings)甚至于说，在英国，“在法定程序明显是强制性规定的场合，法院也不必定保证这些程序得到履行”。参见[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》(上卷)，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第389页。
(16)“对法律规定中充斥的不确定法律概念(undefined legal concept，unbestinm te Rechtsbegriff)进行解释，是裁量基准制度的一个重要任务”。余凌云：《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》，《清华法学》2008年第3期；亦可参见周佑勇、熊樟林：《裁量基准司法审查的区分技术》，《南京社会科学》2012年第5期，第87-88页。
(17)有关裁量基准制定权限方面的检讨，参见周佑勇、熊樟林：《裁量基准制定权限的划分》，《法学杂志》2012年第11期。
(18)William D.Berry,An Alternative to the Capture Theory of Regulation:The Case of State Public Utility Commissions,American Journal of Political Science 3(1984),pp.524-558.See also Cramton,The Why,Where and How of Broad Public Participation in the Administrative Process,Georgetown Law Journal 60(1972),pp.539-546.
(19)See Victor B.Flatt,Should the Circle Be Unbroken?:A Review of the Hon.Stephen Breyers' Breaking the Vicious Circle:Toward Effective Risk Regulation,Environmental Law 24(1994),p.1708；中文请参见杨小敏、戚建刚：《风险规制与专家理性》，《现代法学》2009年第6期。
(20)See Pub.L 92-463,Sec.15,Oct.6,1972.
(21)“对于现实来说，思想总是迟到的”。参见包万超：《行政法与社会科学》，商务印书馆2011年版，第2页。
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