“具五刑”考——兼证汉文帝易刑之前存在两个“五刑”系统，本文主要内容关键词为：两个论文,汉文帝论文,系统论文,具五刑论文,五刑论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《汉书·刑法志》云： 汉兴之初，虽有约法三章，网漏吞舟之鱼。然其大辟，尚有夷三族之令。令曰：“当三族者，皆先黥，劓，斩左右止，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市。其诽谤詈诅者，又先断舌。”故谓之具五刑。彭越、韩信之属皆受此诛。① 对于“具五刑”具体何指，学界基本上把“具五刑”与“夷三族之令”画等号。当然，也有学者做调停之说，如日本学者堀毅先生云：“在《汉志》中，秦的五刑有黥、劓、斩左右趾、枭首、菹。”②而张建国先生认为：“此中所谓五刑，大约是指黥、劓、斩止、笞杀、枭首，断舌则不属必受之刑，故可不计。”③还有学者直接对此“五”加以否定，认为“五”为虚数，如冨谷至先生说：“‘具五刑’从一开始就不是严格意义上的五种类型，‘五’只是一个概数，是‘复数的’、‘多的’等表示程度的意思。考证‘具五刑’究竟是哪五种类型没有实际意义。”④而陈乃华先生相较冨谷至先生就比较谨慎，认为“汉初去秦未远，具五刑制度是从秦沿袭的……五刑的内容在不断变化，但五刑的框架没变。《汉书·刑法志》所述的黥、劓、斩、笞、枭首、断舌实际上不止五种刑罚，但也塞入‘五刑’的框架中，表明了上古刑罚体系的残留影响”⑤。陈先生用发展的眼光来看待“具五刑”，这比冨谷至先生直接否定其意义要慎重，至少没有轻易去否定史料记载的意义。正如杨振红先生所言：“我们赖以认识汉律结构的重要概念，决不能随意摒弃，否则必然导致史料的虚无。”⑥而“具五刑”作为秦汉法律的一个概念，不应轻作否定。概念虽小，所关甚大。 笔者以为，“具五刑”的“五”必为实数。“五”在古汉语中似乎并未存在过作为概数使用的先例，一直以实数使用，如：五经、五行、五礼、五服，等等。《史记·封禅书》：“问：‘故秦时上帝祠何帝也？’对曰：‘四帝，有白、青、黄、赤帝之祠。’高祖曰：‘吾闻天有五帝，而有四，何也？’莫知其说。于是高祖曰：‘吾知之矣，乃待我而具五也。’”⑦此处“具五”一词的内涵是非常清晰的。 对于“具五刑”的具体含义，按《汉书·刑法志》所载“皆先黥，劓，斩左右止，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市。其诽谤詈诅者，又先断舌”，似有黥、劓、斩左右止、笞杀、枭首、菹、断舌七刑，与五刑不合。张建国先生认为“断舌则不属必受之刑，故可不计”。此观点是可取的。所谓“其诽谤詈诅者，又先断舌”，说明“断舌”只适用于“以言语获罪”的情形，是对特定罪犯“诽谤詈诅者”实施的附加刑罚，不具普遍性，可不计入“五刑”内。这样，上述七刑变成了六刑。 在这剩下的“六刑”中，“菹其骨肉”似乎是对尸体的一种处置方式，不应列入“具五刑”，正如古五刑的墨、劓、剕、宫、大辟，都是对活人递进式的行刑。同理，“具五刑”也应该是在非死亡状态下的受刑，故应排除尸体处理“菹其骨肉”，故余下五刑。但问题也随之而来，“枭其首”是在“笞杀”之后进行。既然已笞死，那“枭其首”也只能算是一种尸体处理，不可纳入“具五刑”，故只剩下四刑。如若把“枭其首”计入，那就必须把“菹其骨肉”也计入，又成为六刑。与五皆不合。 要解释“具五刑”，须先回答《刑法志》“笞杀之”与《史记·李斯传》“具斯五刑，论腰斩咸阳市”⑧扞格难通的问题。“夷三族之令”既然提到的是“笞杀之(笞死)”，那为何李斯却被“腰斩”。籾山明先生就对“笞杀之”与“腰斩”的矛盾，不知所从，只能两设其说。⑨其实，所有问题的根源就在“笞杀之”一词。 “笞杀之枭其首”应该断为“笞，杀之，枭其首”。将“笞，杀之”视作两种刑罚。《尔雅·释诂》：“斩，杀也。”⑩《周礼·司刑》云：“掌五刑之法，以丽万民之罪。墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百。”郑玄注：“杀，死刑也。”(11)睡虎地秦简、张家山汉简中有诸多内容，如“免老告人以为不孝，谒杀”、“甲亲子同里士五(伍)丙不孝，谒杀”、“寡人弗欲，且杀之”(12)、“其悍主而谒杀之”(13)。“杀”泛指“死刑”。既然指死刑大辟，那就存在“怎么杀”、“怎么死”的问题，也就是执行死刑的方式，到底是斩首，还是腰斩，或者是其他什么残酷方式，会因罪、因人而定。这在判案时会最终做出一种裁决。也正因为最后大辟方式的不确定，所以，才用“杀之”一词。重新断句之后，《刑法志》与《李斯传》的矛盾不复存在。 据此，“具五刑”似指“黥、劓、斩左右止、笞、杀(斩)”五种刑罚。 不过把“杀之”计入“具五刑”又与史籍中的有关记载相矛盾。《李斯传》云： 二世二年七月，具斯五刑，论腰斩咸阳市。 《史记·秦始皇本纪》有云： 二年……斯卒囚，就五刑。三年……冬，赵高为丞相，竟案李斯杀之。(14) 《李斯传》与《秦始皇本纪》对于李斯受刑时间的记载似存有抵牾。针对“就五刑”与“案杀之”两者时间上的出入，《资治通鉴》是依《李斯传》，把杀李斯时间定在二年(15)；而日本学者泷川资言《史记会注考证》曰： “就五刑”三字，疑衍，与下文案杀复。(16) 泷川氏认为“就五刑”三字为衍；而《通鉴》似把“就五刑”与“案杀”等同为一事，故把时间定在二年。其实两者不审。《秦始皇本纪》把李斯“就五刑”定在秦二世二年，把案杀李斯定在三年冬，颇可玩味。遵从此等记载，倒能得出如下几点： (一)“笞杀之”，必须断句。因为，如果二年“笞杀之(笞死)”之后就不会存在其后三年冬的“案杀之(腰斩)”了。 (二)如果认为“具五刑”只是一个宽泛的、无确指的法律术语的话，那“就五刑”一词，甚至其后还要提到的“被五刑”，似乎都可以暗示“五刑”为实指。并且，在三年冬“案杀之”之前，提及二年“就五刑”，说明“五刑”是针对生前而言，肯定不包括“枭其首，菹其骨肉”。“断舌刑”在上面已提过，是专门针对“以言语获罪”的情形，况且，李斯赴咸阳市刑场时与其中子有过“东门逐兔”之语，故“断舌刑”肯定也不能计入“五刑”。 (三)如果李斯在秦二世二年确实已经“就五刑(遭受了“五”种刑)”，那三年冬的“杀之(腰斩)”就不能计入“五刑”了。那这个“五刑”只剩下唯一一种可能：黥，劓，斩左止，斩右止，笞。 此“五刑”须把“斩左右止”计为两刑，否则别无它解，这就是笔者最终结论。以这种解法，再看其他史料，似乎能觉察出一些“不一样的感觉”。这就是《李斯传》中的“具斯五刑，论腰斩咸阳市”这一句话。现在看来，此处把“具斯五刑”与“论腰斩咸阳市”单独列出，似有深意，和《秦始皇本纪》一样分设为二事，都不把“杀之”算在“五刑”之内。另外，司马迁《报任安书》中的“具五刑”也透漏了如此信息： 太上不辱先，其次不辱身……其次毁肌肤断支体受辱，最下腐刑，极矣。传曰“刑不上大夫”……且西伯，伯也，拘牖里；李斯，相也，具五刑；淮阴，王也，受械于陈；彭越、张敖，南乡称孤，系狱具罪……此人皆身至王侯将相，声闻邻国，及罪至罔加，不能引决自财。在尘埃之中，古今一体，安在其不辱也……古人所以重施刑于大夫者，殆为此也。(17) 以前看“李斯，相也，具五刑”一句，认为是受刑而死。现在再通读此段，才知道，史迁是侧重描述“王侯将相”受辱经历，感同身受。死刑并不可怕，怕的是“施刑于大夫者”。周文王、李斯、韩信、彭越、张敖、周勃、窦婴、季布、灌夫等人，在史公笔下，无一例提到“死刑”，都是描述受囚被辱，而不是受死之事。另外，所提人物中的彭越、韩信，与李斯一样皆“具五刑”，但史公却只说“淮阴，王也，受械于陈；彭越、张敖，南乡称孤，系狱具罪”，显然不是要表达处死这一结果。 再来看《李斯传》之后太史公的论赞：“人皆以斯极忠而被五刑死。”“被五刑死”应该怎么理解呢？成见一定以为是“死于具五刑”，但现在看来应该把“被五刑”与“死”分为两事，可解释为“被五刑之后，腰斩而死”，与赞语之前记载的李斯下场“具斯五刑，论腰斩咸阳市”相呼应。赞语的语义表述与《报任安书》明显不同，存一个“死”字差别。这可理解为，《李斯传》之赞语属于一种“盖棺定论”式的表述，故描述李斯最后之下场——“被五刑死”；而在《报任安书》中，太史公则是要突出刑辱一事。两者语境有异，侧重内容不同，故用词存差别。 况且，“刑”之一字，从睡虎地秦简、张家山汉简中的律文来看，并无用“刑”字去指代死刑，反而是把“刑”、“死”、“杀”区别得很清楚，“刑”字专指“肉刑”，属于狭义的“刑”，如“公士以下居赎刑罪、死罪者”，“葆子以上居赎刑以上到赎死”，“擅杀、刑、髡其后子，谳之”，而“已刑者处隐官”、“刑城旦”、“刑鬼薪”、“刑隶臣”，就更不会具备死刑的意思了。相关学者对此字都作出过说明。(18)这已为共识，无需备举。以上这些论述似乎从侧面证明“具五刑”并不包括死刑。 (四)“具五刑”实施时间、地点得以窥见。“具五刑”并不是在咸阳市斩杀时一并执行，而可能是在牢狱中执行。两者不同地，不同时。“二世二年七月，具斯五刑，论腰斩咸阳市”，现在看来是在二年七月对李斯予以判决，结果为：具五刑并腰斩于咸阳市。判决后就先执行“五刑”。由于《李斯传》记载的是“论”腰斩，并未说立刻执行腰斩。单从《李斯传》中看不出明确的腰斩时间，但通过《秦始皇本纪》便可察知，李斯在二年七月“论(判决)”(19)腰斩咸阳市，直到三年冬才执行。秦以十月为岁首，而秦二世二年有闰九月，故可推断出三年冬腰斩时间就在李斯“就五刑”之后的三个多月到六个多月之间的某一天。清人梁玉绳《史记志疑》对李斯“具五刑”与“案杀”的处理颇具识见：“赵高杀李斯在三年，是年(二年)但囚之而具五刑耳。”(20)只可惜梁氏未能就此对“具五刑”作一考证。 既然李斯腰斩定在冬日，那“秋冬行刑”始于汉的说法便有商榷余地。《后汉书·陈宠传》：“秦为虐政，四时行刑。”(21)此言一出，后世皆尊信不疑。“可以说秋冬行刑是汉代的首创”(22)；“‘秋冬行刑’作为一种制度在司法实践中的实施还是在西汉时期”(23)；“战国以后的秦朝，由于受法家思想的指导，‘秦四时行刑’，西汉以后，司法时令的思想才慢慢地变为一种司法制度”(24)；“由于秦朝在执行死刑时不避春夏，四季都可以进行。这成为后来历朝诟病秦朝的主要原因”(25)。 现通过对李斯案的认识，似乎秦朝已遵行了“秋冬行刑”的原则。陈宠对秦朝的不实之词似乎有再考察的必要。“驺子之徒论著终始五德之运，及秦帝而齐人奏之，故始皇采用之……驺衍以阴阳主运显于诸侯”(26)，故“始皇推终始五德之传”(27)。既然驺子之徒主阴阳五行，并被始皇采用，汉初承秦制，又未改正朔、易服色，故东汉陈宠所说的“萧何草律，季秋论囚，俱避立春之月”(28)是不是继承秦制而来，值得思考。由于此问题与本文主题关系不大，故只提出看法，不作进一步讨论。 以上四点，就是针对《秦始皇本纪》分载“就五刑”与“案杀之”的时间所得出的观点。下面对“具五刑”中“笞”的性质作一说明。 上面已经提到“刑”无“杀”、“死”之义。反过来说，律简中的“刑”也不指代“笞”，学界不把其算做正刑，不在五刑之列，更多的是种惩戒手段。这是通识，笔者并不否认，但我们却忽略了笞刑还充当了“替代刑”的角色。 “笞”在一般情形下，的确是作为一种惩戒方式，不入五刑。但在某一些情况下，其性质就发生了变化。张家山汉简《二年律令·具律》简91、122： 及老小不当刑、刑尽者，皆笞百。(29) 反之就是，非老小、刑不尽者就不能“以笞代刑”了。虽然老小、刑尽者可“以笞代刑”，但不能否认，其本身是因为判处了“刑罪”，因不便才予以替代，明显是作为替代刑出现。这正与“赎刑”的性质相似。冨谷至、张建国先生认为赎刑以正刑与替代刑两种方式存在。(30)韩树峰先生对其性质作出过精辟的论断。笔者套用一下韩先生之语：“以笞易刑”的笞刑以本刑为存在基础，而“狱成时即以笞罪论决”则没有相对应的本刑。(31)因此，这种“替代”是以本刑为基础，在不便施行(老小)及无法施行(刑尽者)的情况下所采用，也正如冨谷至先生所言：“首先应该存在本来适用的正刑，而这个正刑出于某种原因，有了可以商量的余地，最终以轻于正刑的其他刑罚来替代。”(32)可见，笞刑也是以两种方式存在。 上面所提“刑尽者”，主要是针对《具律》简88“有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左止，斩左止者斩右止，斩右止者府之”(33)而言。仔细看此递进关系，一个重要现象浮出水面。除了“宫(腐)”的问题以外，与笔者论证出的“具五刑”何其一致，似乎暗示太史公笔下的“具五刑”、“被五刑”、“就五刑”，就是依托此《具律》条文而言的，“具五刑”也正是从此律文而得名，并可以进一步推断，秦汉人眼中的“五刑”就是《具律》条文中的“黥，劓之，斩左止，斩右止，府之”，甚至可断言，对于“有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左止，斩左止者斩右止，斩右止者府之”这样的“刑尽者”，也可以称呼为“被五刑”、“具五刑”。如伏生《尚书大传·甫刑》云：“子张曰：‘尧、舜之王一人不刑而天下治，何则？教诚而爱深也。今一夫而被此五刑。子龙子曰：未可谓能为《书》。’孔子曰：‘不然也，五刑有此教。’”郑注：“被此五刑，喻犯数罪也。”(34)细观传文及郑注，“一夫而被此五刑”并非指“夷三族者”，而是针对“累犯”而言。可以说，“夷三族者”的“具五刑”，也就是“夷三族之令”的制定时间不会早于对“累犯”渐次加重肉刑原则的确立时间。 总之，“具五刑”、“被五刑”之名是先特指普通“刑尽者”，后才“借用”到夷三族者身上。两者的区别只是在于一次性施刑与多次性施刑的问题上。 “夷三族之令”中的“笞”放在“斩左右止”之后，正与《具律》所载的“黥，劓之，斩左止，斩右止，府之”递进关系一致，是替代“府之”。其出现在“腐刑”位置也恰恰透漏出先有“黥，劓之，斩左止，斩右止，府之”这五刑，后考虑到在夷三族者身上实施“五刑”中的“腐刑”有诸多不便，(35)尤其是女性无法采取“腐刑”，才改用“笞刑”。《具律》中为何是“斩右止者府之”，而不是“斩右止者宫之”，从一个侧面也可以反映出对女性的“宫刑”不施刑，而是幽闭。也就是说，上引《具律》简88的内容是专门针对男性而设。由于“夷三族之令”不分男女，男女都有可能犯谋反等重罪。考虑到“腐刑”对女性无法执行，对男性也不便执行，所以，对不分男女的三族刑来说，“斩右止”之后就可算做“刑尽者”了，故紧接其后的刑罚只能是“笞”，这便与《具律》“刑尽者，皆笞百”的法理相统一了，尤其是女性更完全符合此条律文。 既然“刑尽者”本指遭受了这“五刑”的男性和遭受了前“四刑”的女性这两类人，所以，不能把“刑尽者”与“具五刑”完全画等号。这或许是《具律》中“刑尽者，皆笞百”中为何不叫“具五刑者，皆笞百”的原因。 因此，三族刑中对女性的“笞”应定性为“以笞代刑”，对男性只可定性为“以笞代腐”。(36)两者皆为替代刑。男性罹三族刑的人数肯定远远多于女性。可以肯定上引《具律》简88的内容被民众所熟知，所以，夷三族者“以笞代腐”之后依然保持了“具五刑”的称谓。这应是“夷三族之令”中“具五刑”之名的由来。 由此看来，“具五刑”似乎并非法律术语，而是大家约定俗成的一种称呼而已，即专门针对遭受过《具律》所载五种刑罚之人的特定称谓。“就五刑”、“被五刑”等说法不统一，似乎能够证明此点。“具五刑”特指男性“刑尽者”与李斯等“夷三族者”这两类人。此种称谓应具备一定的社会基础，尤其是在文帝除肉刑之前。改革之前，这类“刑尽者”应该为数并不太多，文帝除肉刑之后，此类“被五刑”的“刑尽者”与“被四刑”的“刑尽者”就彻底消失在两汉的历史舞台上了。 由上可见，文帝除肉刑之前，“五刑”概念大致分为广狭义两种。广义的就是《尚书·吕刑》及诸典籍中所提到的“墨，劓，剕，宫，大辟”，含死刑(37)；狭义的是“黥，劓之，斩左止，斩右止，府之”，不含死刑。两者区别就在“死刑”上。 正因存此区别，故秦汉人在“五刑”问题上，时有扞格之感。如上引《尚书大传》中的“被此五刑”，似乎不包括死刑，而是伏生托古人之言，以《具律》“五刑”来说经。又如《论衡·谢短》云：“皋陶，唐、虞时，唐、虞之刑五刑，案今律无五刑之文……案今《九章》象刑，非肉刑也”，造成“律无五刑之文”是文帝肉刑改革的结果，其时已废止了“黥，劓，斩左止，斩右止，腐”这“五刑”(38)，故言“今《九章》象刑，非肉刑也”，似乎并未把“死刑”包括在“象刑”之中，而是与“肉刑”相对。因此，“律无五刑之文”的言外之意似乎是：虽然律无五刑之文，但却有死刑之文。如果把“死刑”计入“五刑”，那理解“律无五刑之文”、“《九章》象刑”便有窒碍(39)。 既然狭义“五刑”存在于《具律》中，那此“五刑”就渊源有自了。因为李悝《法经》中已经存有《具法》，那《二年律令·具律》中“有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左止，斩左止者斩右止，斩右止者府之”是否源于李悝《法经·具法》，就值得关注了。因为这涉及广狭义“五刑”之间变化的关系，到底是先有狭义还是先有广义的“五刑”，甚或是两者本身就是并存的，又或是存在地域性理解的不同，以及典籍与律令之间的差别等问题。这已非笔者所能了解，只能先提出问题，以俟来日。但有一点是能肯定的：史公之世，由于去文帝肉刑改革未远，可能尚有“具五刑者”存于当世，故撰述时，认识尚属清晰；而到了东汉班固撰《刑法志》时，因其表述含混(40)，最终导致狭义“五刑”的概念隐而不彰，而广义的“五刑”概念一直被后人所遵用，直到今天。 当然，从现有史料来看，汉之后，不包括死刑的“五刑”似乎又重新出现在北魏律中，楼劲先生有言：“程树德《九朝律考》和陈寅恪《隋唐制度渊源略论稿》均指出北魏前期法律受汉影响较大，《魏书·刑罚志》述太武帝以来几次定律，其中提到‘五刑’处，中华书局点校本均按唐代‘五刑’含死刑(即绞、斩)来理解，故皆断句有误。只要细读其文，即可明确北魏前期几次定律时的‘五刑’中是不包括死刑的。此外，《魏书·崔浩传》述其被戮之事，亦‘具五刑’。”并且认为北魏存在两个“五刑”系统。(41)如此的话，笔者的结论刚好可以和楼先生的说法前后相照。如果北魏不含死刑的“五刑”是上承汉律，那等于是从另一个侧面揭示了北魏律与汉律之间的关系。(42) 对于“具五刑”之源流，“流”或可至乎北魏，而“源”之探求，或可从如下一则史料得到启发。《睡虎地秦墓竹简·法律答问》： 誉敌以恐众心者，戮。“戮”者何如？生戮。戮之已乃斩之之谓也。(43) “生戮”与“具五刑”不包括死刑的理念一致，都是刑辱罪犯。但“生戮”是否指“具五刑”不得而知。如果此处“生戮”不是“具五刑”的话，那“夷三族之令”的制定时间就有进一步探求的余地了。是否为秦始皇暴政的一种体现？还是秦始皇上承“先王”之成法？这都只能静待新的材料了。但有一点可以肯定，“生戮”与“具五刑”之间的关系是不言自明的，其法理一致。 本文结论如下： (一)前人所断“夷三族之令”：“当三族者，皆先黥，劓，斩左右止，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市。其诽谤詈诅者，又先断舌”应当断作“当三族者，皆先黥，劓，斩左右止，笞，杀之，枭其首，菹其骨肉于市。其诽谤詈诅者，又先断舌”，否则无法解决《刑法志》中“笞杀之”与《李斯传》“论腰斩咸阳市”之间存在的矛盾以及《秦始皇本纪》“二年，就五刑”与“三年冬，案杀之”之间的抵牾。通过重新断句以及纠正“夷三族之令”中的刑罚一并执行的成见，可以打通三者之间的“关系”。“笞”可为替代刑，有出土法律文献为依据。“笞”位于斩左右止之后，说明是替代腐刑。这也可进一步支撑断句的合理性。 (二)由于“夷三族之令”所载刑名与“五”相违，故有“五”为虚数之论。而本文最终考证出“夷三族者”所遭受的“五刑”是“黥，劓，斩左止，斩右止，笞”，是实数。“具五刑”不包括“死刑”。 (三)“具五刑”、“被五刑”之名不专属于“夷三族者”，也包括遭受过《具律》中“黥，劓之，斩左止，斩右止，府之”这五刑的“非夷三族者”。“具五刑”本应指遭此“五刑”的人，其后“借用”到“夷三族者”身上。《具律》中所载既然是“腐刑”，故女性应被排除于此。因而，“刑尽者”便包括“具五刑”的男性与“具四刑”的女性。“刑尽者，皆笞百”的律文完全适用三族刑中的女性，而男性由于执行腐刑不便，也可算作“刑尽者”。族刑中的“笞”扮演两种角色，一是无实指的“以笞代刑”，一是有确指的“以笞代府”。并可推测，三族刑中“笞”数也应该是按照“刑尽者，皆笞百”的规定，“笞”击一百下。进而认定，“具五刑”并非法律术语，而是主要指代“夷三族者”与男性“刑尽者”的一种“俗语”。 (四)“五刑”在秦汉之际分为广义、狭义两个系统，广义“五刑”指《尚书·吕刑》及诸多先秦典籍中所提到的“墨，劓，剕，宫，大辟”，含有死刑，狭义的就是《二年律令·具律》中所提到的“黥，劓之，斩左止，斩右止，府之”。文帝改革之后狭义“五刑”系统湮灭，渐被后人所遗忘，而广义“五刑”系统依托儒家经典，被人沿用至今。 (五)“具五刑”与“死刑”的执行不同时、不同地，似乎说明秦朝已遵循了“秋冬行刑”原则，并不如东汉陈宠所说的“四时行刑”。 (六)“笞”在秦朝已经作为“替代刑”存在，而并非仅仅是一种惩戒手段。文帝肉刑改革正是循此思路。而这种改革是以“老小不当刑、刑尽者，皆笞百”为开端，经历了以笞代刑→以笞代腐→以笞代劓、以笞代斩左止这样一个从局部到整体、从特殊到一般的过程，最终完成了“易刑”。 附记：本文承蒙诸多师友及匿名专家提出宝贵修改意见，谨表谢忱！ ①《汉书》卷二三《刑法志》，北京，中华书局，1962年标点本，第1104页。案：笔者目验的史料中只有两则涉及“具五刑”的内容，一为《汉书·刑法志》，一为《后汉书·崔寔传》：“黥、劓、斩趾、断舌、枭首，故谓之具五刑”。《崔寔传》所载内容是否是节录《刑法志》不得而知，但从两者内容之完整性、作者出生及史书成书之先后性、体裁之严谨性来说，当以《刑法志》为准。另外，《太平御览》：“《汉书》曰：三族令先黥劓，斩左右趾，枭首菹其骨，谓之具五刑。”(《太平御览》卷六四六，北京，中华书局，1960年，第2893页)可见，与《崔寔传》一样，相较《刑法志》，皆有断章取义之嫌。故对“具五刑”之考证，只能取《刑法志》所载。 ②[日]堀毅著，萧红燕等译：《秦汉法制史论考》，北京，法律出版社，1988年，第184页。 ③张建国：《魏晋五刑制度略论》，《中外法学》1994年第4期。 ④[日]冨谷至著，柴生芳、朱恒晔译：《秦汉刑罚制度研究》，桂林，广西师范大学出版社，2006年，第48页。 ⑤陈乃华：《“夷三族”探源》，《山东师大学报》1989年第6期。 ⑥杨振红：《出土简牍与秦汉社会》序言，桂林，广西师范大学出版社，2009年，第10页。 ⑦《史记》卷二八《封禅书》，北京，中华书局，1959年标点本，第1378页。 ⑧《史记》卷八七《李斯列传》，第2562页。 ⑨参看[日]籾山明著，李力译：《中国古代诉讼制度研究》，上海，上海古籍出版社，2009年，第37页。 ⑩[清]郝懿行著，吴庆峰等点校：《尔雅义疏》，《郝懿行集》，济南，齐鲁书社，2010年，第2735页。 (11)[清]孙诒让撰，王文锦、陈玉霞点校：《周礼正义》，北京，中华书局，1987年，第2835页。 (12)所引法律条文分别见于睡虎地秦墓竹简整理小组《睡虎地秦墓竹简》，北京，文物出版社，1990年，第117、156、175页。 (13)彭浩、陈伟、[日]工藤元男主编：《二年律令与奏谳书——张家山二四七号汉墓出土法律文献释读》，上海，上海古籍出版社，2007年，第107页。 (14)《史记》卷六《秦始皇本纪》，第272—273页。 (15)参看《资治通鉴》卷八《秦纪三》，北京，中华书局，1956年标点本，第279—280页。 (16)[日]泷川资言：《史记会注考证》卷六《秦始皇本纪》，北京，新世界出版社，2009年，第79页。 (17)《汉书》卷六二《司马迁传》，第2732—2733页。 (18)可参见[日]冨谷至《秦汉刑罚制度研究》，第9页；彭浩等主编《二年律令与奏谳书》，第128页。 (19)关于“论”字的意思，籾山明先生认为是“按照已确定的罪状适用刑罚”。参见[日]籾山明《中国古代诉讼制度研究》，第75页。案：简略地说就是“判罚”、“判决”的意思。 (20)[清]梁玉绳：《史记志疑》，北京，中华书局，1981年，第454页。 (21)《后汉书》卷四五《陈宠传》，北京，中华书局，1965年，第1551页。 (22)孙延峰：《试论古代用刑与季节的关系》，《法学杂志》1993年第1期。 (23)孙喆：《略论汉代“秋冬行刑制”及其影响》，《史学月刊》2011年第7期。 (24)王凯石：《论中国古代的司法时令制度》，《云南社会科学》2005年第1期。 (25)胡兴东：《中国古代死刑行刑时间制度研究》，《云南师范大学学报》2008年第1期。 (26)《史记》卷二八《封禅书》，第1368—1369页。 (27)《史记》卷六《秦始皇本纪》，第237页。 (28)《后汉书》卷四五《陈宠传》，第1551页。 (29)彭浩等主编：《二年律令与奏谳书》，第127、141页。案：简91、122中“刑尽者”虽然主语是刑徒与奴婢，但“刑尽者”并非仅仅针对此两类人。刑徒赦免，奴婢放免之后，可为庶人、隐官，甚至可立功获取爵位。可以肯定，“刑尽者”是指称所有遭受过“五刑”(见下)的人，而简91、122中提到的刑徒、奴婢“刑尽者”只是所有“刑尽者”中的两类人而已。不难想象，庶人、隐官甚至有爵者中的“刑尽者”如触犯“刑”罪，将改变其身份成为“刑徒”，并接受“笞百”之惩处。 (30)参见[日]冨谷至《秦汉刑罚制度研究》，第38—43、125—133页；张建国《论西汉初期赎刑》，《政法论坛》2002年第5期。 (31)参见韩树峰《汉魏法律与社会》，北京，社会科学文献出版社，2011年，第27页。 (32)[日]冨谷至：《秦汉刑罚制度研究》，第39页。 (33)彭浩等主编：《二年律令与奏谳书》，第126页。 (34)[汉]伏胜撰，[汉]郑玄注，[清]陈寿祺编：《尚书大传》卷四，《四部丛刊》影上海涵芬楼藏陈氏原刊本。 (35)“具五刑”不用“宫刑”，应该主要是因为女性采用幽闭，不施刑，而男性执行腐刑，须“移内官，内官府之”。试想，把一个无鼻、无足的人移送内官，并要在温室静养百日，这实际吗？晚清一个太监亲述经历，宫刑还不止一次手术，并且要常常换药(参看蒲坚《“宫刑”小议》，《法学研究》1994年第2期)。这必然耗时太久，也无暇照顾换药，况且很难保证死刑日期不在百天之内。腐刑被感染致死的几率一定大于其他刑罚，何况对一个刚刚处以“黥、劓、斩左右止”刑罚的人来说，其死亡几率就更大了。 (36)严格地说，“(刑尽者)以笞代刑”与“以笞代宫”还是存在一定差别的，这是因为：“以笞代刑”基于无部位可施而以笞替代；而“以笞代宫”中的男性是存在可施刑部位，因其他原因，而以笞替代腐刑。但这两种情形归根到底，都是基于某种原因而进行替代，立法理念一致。 (37)古来“五刑”所指非一，如《周礼·秋官·大司寇》：“以五刑纠万民，一曰野刑，上功纠力；二曰军刑，上命纠守；三曰乡刑，上德纠孝；四曰官刑，上能纠职；五曰国刑，上愿纠暴。”贾公彦疏：“此五刑与寻常正五刑墨、劓之等别，刑亦法也。此五法者，或一刑之中而含五，或此五刑全不入五刑者。”《国语·鲁语上》：“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮，簿刑用鞭扑，以威民也。故大者陈诸原野，小者致之市朝。五刑三次，是无隐也。”韦昭注：“五刑，甲兵、斧钺、刀锯、钻凿、鞭扑也。”此两种“五刑”，从形式及内容来看，当包括死刑。笔者为行文方便，权且把其纳入“广义”五刑，也是为了提出一种不含死刑的“五刑”系统。 (38)关于文帝是否废除“宫刑”，学界存争议，但有一点是比较明确的，其后的“腐刑”更多是以“死刑”的替代刑出现，并时常以皇帝诏文形式予以规定。故笔者采取学界主流之说：文帝废除了“宫刑”。 (39)《淮南子·览冥》：“申、韩、商鞅之为治也……凿五刑，为刻削，乃背道德之本，而争于锥刀之末，斩艾百姓，殚尽太半。”《盐铁论·刑德》：“作五刑，刻肌肤而民不踰矩。”此两书与司马迁生卒时间相近。相较文帝除肉刑诏文：“夫刑至断支体，刻肌肤，终身不息。”似乎此“五刑”指《具律》简88所载之“五刑”，不含死刑。 (40)班固表述含混，但是否了解“具五刑”之确切含义，不得而知，但水泉子汉简《仓颉篇》“菹醢离异毋入刑”可稍留意。整理者认为：“‘毋入刑’是对‘菹醢离异’这种暴行的微言讽喻，从中或许透露出汉代废除肉刑的一些消息……水泉子《仓颉篇》极有可能就是扬雄的《仓颉训纂》……出自杜林之手，也是有可能的。”(张存良：《水泉子汉简七言本〈仓颉篇蠡测〉》，《出土文献研究》第9辑，北京，中华书局，2010年，第60—75页)笔者怀疑这是否可与“具五刑”联系起来审视。文帝废除的只是肉刑，并未提及菹醢，并且黥刑似乎不关乎“离异”，而“斩首”却又涉及“离异”的问题。故换一种思路，“菹醢离异不入刑”是否是指“杀之”、“枭首”、“菹醢”不计入“具五刑”呢？如果是这样，班固在表述“具五刑”的含义时，其本人及他人也将较为清楚。并且，从上揭郑玄注《尚书大传》“被此五刑，喻犯数罪也”之语，似乎正符合《二年律令·具律》简88之意，并不含死刑。故郑玄当明乎此。 (41)2013年6月，楼劲先生来湘讲座，得闻先生此言，记于此。 (42)虽然两朝对“五刑”的理解颇有相似之处，但具体关系如何，尚有进一步研讨的空间。 (43)睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，第105页。标签：肉刑论文; 汉书·刑法志论文; 中国古代史论文; 古代刑罚论文; 中国法制史论文; 腰斩论文; 李斯论文; 报任安书论文; 秦朝论文; 咸阳论文;