最小从属性说的提倡：以对合法行为的利用为中心，本文主要内容关键词为：从属性论文,以对论文,最小论文,中心论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2015)06-0073-(009) 一、问题的提出 所谓对合法行为的利用，是指利用他人所实施的正当防卫、紧急避险等因为具备违法阻却事由而合法的行为，从而引起一定结果的情形。利用合法行为的人，简称为利用人，实施合法行为的人，由于是直接引起结果发生的人，故而简称直接行为人。按照我国现有理论，就对合法行为的利用而言，要认可利用人成立间接正犯，必须满足两个条件：一方面，利用人对被害人的教唆必须达到将其像工具一样地加以利用、支配的程度；另一方面，直接行为人极有可能按照利用人的预想做出反击行为，且该反击行为在客观上极有可能致对方死伤。如果利用人不成立间接正犯，根据限制从属性，利用人只能成立未遂罪的教唆犯。[1]113按此标准，利用合法行为间接正犯的成立范围十分狭窄，只有类似于在甲用枪顶住乙，让乙向警察射击，警察迫不得已开枪打死乙的场合，才能肯定甲成立故意杀人罪的间接正犯。但是，这一传统解决思路尚存问题，试举下例进行说明： 张三明知李四绝非训练有素之特警王五的对手，其不可能杀死王五，但隐瞒这一事实并教唆李四去杀害王五，李四也自信自己不会失手。张三其后又将李四要前来杀害王五的消息告知王五，让王五做好正当防卫的准备。果然，王五基于正当防卫行为而杀死了李四。 在上述案例之中，因为张三对李四与王五都未达到像工具一样利用的支配程度，所以，要对张三论罪，只能考虑其成立共犯。按照限制从属性说，要成立共犯，正犯应具备构成要件符合性并且违法，那么，在王五的行为是合法的前提下，张三不可能成立对王五的故意杀人罪(既遂)的教唆犯，而只能成立对李四的故意杀人罪(未遂)的教唆犯。但是，教唆犯的故意内容，应当是对法益侵害结果的最终认识，[2]300此处的张三并不认为李四可以杀死王五，即其对王五死亡的结果并无认识，那么张三就不具备教唆的故意从而也无法成立对李四故意杀人罪(未遂)的教唆犯。如此一来，张三的行为不成立任何犯罪便是当然的逻辑。问题在于，李四死亡的结果明明是由张三引起，且李四并不认为自己有可能被杀死，也不属于自冒风险，对张三不予处罚无疑会形成处罚漏洞。对此，如果我们选择最小从属性说，则完全可以得出上述案例中的张三成立故意杀人罪(既遂)教唆犯的结论。可见，对共犯从属性理论的选择，直接决定着对合法行为利用问题的解决。当然，以上案例只是利用合法行为的一个代表性案例，除正当防卫外，尚存在利用紧急避险、职务行为或者义务冲突的情况也需解决。 二、现有学说辨析与问题核心锁定 如果利用人本身具备违法阻却事由，利用人当然不成立犯罪。例如，在甲陷入火海之际，唯一的脱逃办法是以榔头敲碎邻居家昂贵的玻璃，此时站在一旁的乙也别无他法，乙出于不得已向甲提供榔头的，属于为了第三人的紧急避险而不是犯罪。本文所要讨论的是，在乙(利用人)并非不得已，即不成立为了第三人的紧急避险之际，甲(直接行为人)的违法阻却事由能否连带作用于乙的问题。对此问题的回答有三：一是直接行为人的违法阻却事由一概不连带作用于利用人。因为，违法判断是根据各个行为人自身的事由所进行的个别判断，利用人违法与否与直接行为人无关。二是在利用人是间接正犯的场合，其违法与否与直接行为人无关，利用人成立犯罪，在利用人是共犯的场合，正犯阻却违法，利用人自然也不违法。三是直接行为人的违法阻却事由一概连带作用于利用人，不论利用人是间接正犯还是教唆犯，只要直接行为人不违法，利用人也不违法。持第一个回答的，是扩张正犯说①、最小从属性说；持第二个回答的，是现今在我国占通说地位的间接正犯说，另外还有危险状态引起说；持第三个回答的，是将结果无价值立场予以彻底化的学说②。 (一)现有学说辨析 1.间接正犯说。这是我国以及日本的通说。如我国学者张明楷教授在论述间接正犯中的诸类型时认为，利用合法行为也能够成立间接正犯，但必须要求利用人支配了犯罪事实。例如，甲诱导X对乙进行不法侵害，乙正当防卫杀害了X。乙的行为是正当防卫，但甲不成立故意杀人罪的间接正犯。因为在本例中，只能认定X支配了犯罪事实，而不是甲支配了犯罪事实。但A为了使B死亡，以如不听命将杀害B相威胁，迫使B攻击Y，Y正当防卫杀害了B。此时，B与Y都是A的工具，应认定A为杀人的间接正犯。[3]370但是，这一传统理论除了以上问题的提出中所言及的问题之外，还存在以下不足之处： 一是间接正犯说会导致处罚范围的扩大。例如，张三看到别人家5岁的孩子陷于火海之中，尽管张三可以自己进入火海将该孩子救出，但却给了5岁的孩子一个榔头，让其砸碎邻居家昂贵的玻璃逃生。在此案例中，张三并不满足紧急避险的补充性要件从而并不成立为第三人的紧急避险。按照间接正犯说，张三将5岁的孩子达到了像工具一样的支配程度，从而应当构成故意毁坏财物罪的间接正犯。但是在本案中，张三所引起的是一个“有价值”的紧急避险结果，因为在5岁孩子的生命与邻居家的财产之间陷入冲突的前提下，张三在生命与财产这一对法益冲突中，保护了生命这一更高的法益。既然如此，张三就不应当构成犯罪。倘若将以上案例稍作改变，对5岁的孩子变为18岁的成年人，根据间接正犯说，张三恐怕就不构成犯罪。但是，在两个设例之中，张三在客观上都引起了他人紧急避险的结果，仅根据直接行为人年龄不同这一点，结论便会产生天壤之别，其理论根据何在？这是间接正犯说所无法说明的。 二是间接正犯说混淆了解决问题的顺序，实际上是以量刑问题用来解决定罪问题。在正犯、共犯的区分不仅承载着定罪功能，也承载着量刑功能③的德日刑法中，以犯罪支配说划分正犯、共犯的做法一定程度上是为了满足将在犯罪中起主要作用的核心角色以正犯处罚的量刑需要。但是，在我国以作用为主，兼顾分工的共犯体系下，解决定罪问题的，是正犯与共犯，而解决量刑问题的，则是以作用大小为标准划分出的主犯与从犯，[4]如此一来，德日刑法中的正犯实际上可以等同于我国刑法中的主犯，[3]405甚至有学者认为，我们完全能够在同一平台上探讨德日刑法中的正犯与我国刑法中的主犯。[5]在此背景下，我们就很难再以犯罪支配说区分出的正犯、共犯为标准，来解决利用人的定罪问题，因为以犯罪支配说所划分出的正犯、共犯，在很大程度上已经等同于我国旨在解决量刑问题的主犯、从犯。 2.危险状态引起说。林维教授认为间接正犯的正犯性，源自于其具备实行行为。在对合法行为的利用之中，林教授认为，于利用者在主观上存在恶意的情况下，被利用之行为对于被利用者而言虽为合法，其结果亦称不上是刑法中的危害结果。但这并不意味着在必要的主观恶意之下的客观危害行为与结果没有发生。对于利用者而言，上述行为已成为其整体实行行为之一部分，并无合法可言。应注意的是，作为合法行为起因的危险状态，如正当防卫与紧急避险的危急状态或执行命令中的需要执行状态，必须是间接实行犯的一个被法所不允许的违法行为所引起的，如命令必须是被告人发布的，或正当防卫的不法侵害是被告人挑逗、唆使的，等等。[6]93-94该说的特点在于，以利用人的“主观恶意”作为其受处罚的根据，并且在间接正犯说的基础上，明确提出了一个限定条件，即合法行为起因的危险状态必须是由利用人所引起。 该说最大的问题在于，以利用人的“主观恶意”作为处罚根据，完全偏离了客观主义刑法理论的轨道。并且，根据“危险状态引起说”，命令必须是被告人发布的才算引起危险状态，但实际并非如此。因为在德日刑法中所探讨的利用职务行为的典型设例之中，被告人并未直接发布命令。例如，在甲明知乙是无罪之人，还捏造犯罪事实向搜查机关进行虚伪告发，从而使得乙被逮捕的案例之中，[7]甲显然并未发布逮捕命令，但也存在其是否构成监禁罪的间接正犯或教唆犯的理论探讨余地。但是，应当看到，该说对危险状态引起的提出具有一定的积极意义，遗憾的是，该说并未就此做进一步的理论阐明。 3.扩张正犯说。扩张正犯说认为，任何犯罪之不法构成要件都可以利用他人的行为事实来实现，凡是引起结果发生的人，不论是自己亲手引起还是利用他人引起，都是正犯。此处所利用的是他人的行为事实，而不是他人行为的不法性(法律评价)。他人行为的不法性和自己行为的不法性没有关系，也没有办法从属。[8]521根据此说，对违法的判断本身就是根据行为人自身的事由所做的独立判断，违法自然是相对的，那么，利用合法行为的人自当违法，具体到本文开头所设的案例之中，张三成立故意杀人罪(既遂)的单独正犯。在我国大陆地区，明确持该说的学者有阎二鹏、[9]122-126江溯博士，[10]242-256在我国台湾地区，持该说的代表性学者是黄荣坚教授。[8]521 扩张正犯说的最大问题在于，在身份犯共犯的场合，该说会导致处罚上不合理的结局。扩张正犯说认为，行为人教唆他人自伤的，其所引起的并非是“自伤”结果，而是“他人”受伤这一结果，教唆者成立故意伤害罪的教唆犯。可见，扩张正犯说肯定违法的独立性。根据此说，在身份犯的共犯之中，当普通人教唆国家工作人员实施监守自盗的贪污行为之时，普通人充其量只能对“财物被盗的结果”负盗窃罪的刑事责任。因为相对于普通人而言，其无法从属于他人所实现的贪污罪的不法，从而只能够根据自己的构成要件而实现盗窃罪的违法。如此一来，普通人便只能构成盗窃罪，但由于盗窃罪所要求的成罪数额低于贪污罪，这显然会导致国家工作人员尚未犯罪，普通人已然构成犯罪的不合理结果。另外，在普通人教唆国家工作人员受贿行为的场合，根据扩张正犯说会得出普通人不成立受贿罪共犯的结论。最终，正如张明楷教授所言：“根据这种观点，教唆犯与帮助犯都是正犯，于是，贪污罪、受贿罪等身份犯的教唆犯与帮助犯，也必须具有特殊身份，否则不成立教唆犯与帮助犯。但是，这种结论不可能被人接受。”[3]354 4.最小从属性说。在我国，持最小从属性说的是王昭武教授。其立足于二元的行为无价值论立场之上认为，违法判断本身就是根据各个参与人所具有的不同事由所做的实质判断，继而在承认主观违法要素的基础上，得出最小从属性说最适合于我国的结论。[11]就利用合法行为而言，王昭武教授立足于正当防卫中防卫意思必要说的基础上举例认为：“在x教唆Y去杀Z，同时又教唆不知情的Z利用正当防卫杀死Y之时，因Z具有防卫的意思可构成正当防卫阻却违法性，而X并无防卫意思不能构成正当防卫，其行为并不因Z不具有违法性而随之丧失违法性，因而正犯合法并不必然带动共犯合法。”[11]104根据该说，对合法行为的利用人完全能够就直接行为人所造成的最终结果成立教唆犯，据此，本文开头所设案例中的张三成立故意杀人罪(既遂)的教唆犯。 在日本，卡谷实教授是站在二元的行为无价值论立场上主张最小从属性说的学者。大谷教授认为，成立共犯，要求存在正犯的实行行为以及该实行行为侵害或者威胁法益这两个条件。例如，“教唆他人杀人，正犯作为正当防卫而将被害人杀害的场合，正犯具有实行行为，即便其违法性被阻却，但由于产生了侵害法益的结果，所以，也能认可与其处于从属关系的共犯”。[12]371显然，在违法实质二元论的立场下，正犯侵害或者威胁法益(结果无价值)，不等于正犯违法，因为违法是结果无价值与行为无价值(违反社会伦理规范)之和，共犯仅从属于正犯的结果无价值即可，而行为无价值则需在正犯与共犯之间进行独立判断，这就完全可能导致正犯、共犯违法的相对性。值得注意的是，在日本，现今持最小从属性说的学者日渐增加，除大谷教授外，还有前田雅英、西田典之、佐伯仁志、岛田聪一郎等教授支持此说，而后几位学者都是一元的结果无价值论者。 但是，以上在违法实质二元论基础上所倡导的最小从属性说存在两个问题： 一是该观点用以论证违法相对性的二元行为无价值论的理论立场，不能得到赞同。总结结果无价值与行为无价值的争论，其重点在于能否承认主观违法要素。倘若不存在主观违法要素，那么判断违法与否之时，判断对象就应当是客观的法益侵害。因为客观是不可能因人而异的事物，那么，根据共犯通过正犯引起法益侵害的因果共犯论原理，共犯所引起的违法与正犯的违法应当一致，也正是在这个意义上，违法在原则上是连带的。倘若存在主观违法要素，那么在判断违法之时，其判断对象便是因人而异的主观要素，继而，违法在原则上便自然是相对的。但是，在我国，已有学者在解释论层面上对二元论做出精辟批判④，并在立法论层面，就结果无价值论更适合于我国的刑事立法做出翔实的论证⑤。实际上，主观违法要素原则上不应被承认，而正当防卫也不需要防卫意识⑥。既然站在结果无价值的理论立场上来看，二元论的理论立场本身就存在种种问题，随之而来的结论便为：正犯、共犯之间的违法在原则上就应当是连带的。 二是倘若将以上观点贯彻到底，行为人教唆家长对子女实施正当惩戒行为的，教唆警察实施合法的逮捕行为的，其背后利用人都是违法的。但是该说的论者对此反驳认为，这些行为都不具有社会相当性，从而不构成犯罪。[11]105应当看到，逮捕等公务行为的做出，是为了保护职务行为的顺利实施这一个更高的利益，而对子女的惩戒之所以合法，也是为了保障子女未来之良好发展这一更高的利益，以上都是通过利益衡量而非基于社会相当性所得出的结论。以社会相当性这一模糊的概念为由，排除其违法的理由相当牵强，将违法的实质求之于社会相当性，也完全偏离了刑法的目的是保护法益这一基本立场。 (二)问题核心的锁定 解决该问题的核心在于，我们应当选择哪一种共犯从属性理论。共犯从属性中的要素从属性，探讨的是共犯成立需要正犯满足哪些条件的理论。按照正犯满足条件的不同，可将要素从属性划分为最小从属性、限制从属性、极端从属性和夸张从属性。最小从属性认为，共犯的成立以正犯符合构成要件为必要条件；限制从属性认为，正犯的行为必须符合构成要件之外，还需违法；极端从属性认为，正犯的行为除符合构成要件以及违法之外，还应当有责；夸张从属性在正犯满足前者条件的基础上，还要求正犯具备可罚性。[12]370我国立法并未明确规定采取何种要素从属性，这就为学说探讨留下了充分的空间。夸张从属性说已被各国刑事立法以及刑法理论所抛弃，而极端从属性说也因不符合我国的理论发展与实践需要，从而也渐渐退出理论舞台。于现阶段，在我国存在对立的，是最小从属性说以及限制从属性说。限制从属性与最小从属性都有可能承认正犯违法、共犯不违法这一情况。两说的唯一对立点在于：能否承认正犯不违法，共犯违法这一种情况？ 其一，对成立共犯，正犯需要具备哪些条件的探讨，实际上是对共犯成立的“必要条件”的探讨。一般认为，M.E Mayer将要素从属性分为最小从属性、限制从属性、极端从属性和夸张从属性说。现在的学者普遍将夸张从属性定义为：成立共犯，正犯除符合构成要件、违法、有责之外，还必须具备可罚性。[12]370但实际上，M.E Mayer根据《普鲁士刑法典》第35条的规定⑦，对夸张从属性所下的原初定义与现在学者所下定义并不相同。其认为，夸张从属性是指，在身份犯的共犯中，正犯的一身的加重、减轻事由也影响到对共犯的处罚。[13]249日本学者松宫孝明教授敏锐地从其中捕捉到了问题，他认为，M.E Mayer对夸张从属性所下的原初定义显然是在正犯要素连带作用于共犯的意义上而做出的，与最小从属性、限制从属性、极端从属性的定义并不相同。即“夸张从属性以外的三种从属形式均是对共犯成立的必要条件加以论述，只有夸张从属性着眼于正犯拥有的加减身份是否对共犯所判处的刑罚具有连带作用”。[14]214 这样，松宫教授便以身份犯的共犯这一问题为切入点，从德国立法对一身的加重、减轻事由(身份)的规定之中，发现了共犯从属性实际上含有两个不同方面：第一个方面是指，作为成立共犯的必要条件，正犯应当具备哪些要素，这属于“作为必要条件的从属性”；第二个方面是指，正犯的哪些要素能够连带作用于共犯这个意义上的“作为连带作用的从属性”，也即正犯违法是否是共犯违法的充分条件。[13]253-272前者最典型的莫过于要素从属性的问题，而后者最典型的，是有关身份犯的共犯中，正犯的身份在定罪上是否一律连带作用于共犯的问题。 其二，既然限制从属性与最小从属性所探讨的，都是共犯成立的“必要条件”问题，即便持限制从属性说，也无法推出正犯符合构成要件且违法，共犯就必然违法的结论来。因为，限制从属性说只是认为，正犯符合构成要件以及违法，是共犯成立的必要条件，而并非认为正犯的违法，就必然连带作用于共犯从而导致共犯也违法，后者显然属于“作为连带作用的从属性”，即充分条件的问题，与前者“作为必要条件的从属性”不同。例如，我国学者周光权教授坚持限制从属性说，在13岁的甲女勾引25岁的男子乙与其发生性行为的设例中，其认为，该例子中“存在正犯的不法，但是，共犯的不法并不存在——设立强奸罪，是为了防止他人侵害妇女自己的性的自由权利，甲的行为并未侵害法益(而非缺乏有责性)。在仅仅具有乙的不法，但缺乏甲的不法时，不能对甲进行处罚。”[15]227这就显然认可了正犯违法，共犯不违法的情况。 其三，综上可知，限制从属性和最小从属性的唯一对立点就在于：共犯的违法除了以正犯符合构成要件为前提之外，是否尚需要正犯也违法。倘若持限制从属性说，共犯的违法以正犯的违法为前提，自然不可能存在正犯不违法，而共犯违法的情况。根据限制从属性说，在本文开头所述案例之中，就会得出无法处罚张三的结论。如果我们不想忍受这一处罚漏洞，就应当选择最小从属性说。若持最小从属性说，则共犯成立只需正犯符合构成要件即可，自然可能存在正犯不违法，而共犯违法的情况。应当说，根据最小从属性说，张三完全可以成立故意杀人罪(既遂)的教唆犯，以下将展开详细论述。 三、最小从属性说的提倡与问题解决标准的提出 刑法的目的是保护法益，违法性的实质是法益侵害，从这一认识出发，张明楷、黎宏两位教授对结果无价值论的提倡做了详实论证⑧，此处不赘。应当说，两位教授所提倡的结果无价值论值得采纳。既然如此，上述基于二元行为无价值论的最小从属性说便因理论根基存疑而不足以采纳。在限制从属性说不足以解决本文开头所提出的案例之际，在结果无价值论的立场下以最小从属性说来解决该问题，就成为我们应然的理论选择。 (一)结果无价值论立场下最小从属性说的提倡 既然限制从属性说与最小从属性说存在明确的对立点，这两种学说就应当是排他的关系，一旦承认存在正犯合法，共犯违法的情况，不论该情况多么例外，都应当是选择了最小从属性说。实际上，最小从属性说完全能够契合结果无价值的理论立场，并且相较于限制从属性说，更为合理。 1.违法阻却事由的判断是实质的判断，[12]233违法阻却的有无，应当依照该违法阻却事由的宗旨根据各个行为人而做个别判断，[16]那么，完全能够存在正犯具备违法阻却事由从而合法，共犯不具备违法阻却事由从而违法的情况。以正当防卫为例，要成立正当防卫，需要面临紧迫的不法侵害(具备急迫性)。这是因为，在法治国家里，行使强制力量的主体应当是国家。只有在无法期待国家权力之救济的紧急状态下，才能肯定公民具有通过自己的力量去保卫自己的权利。那么，防卫行为实际上就是在面临紧迫的不法侵害状态下所产生的一种紧急行为。[17]在日本，发生过以下案例：被告人在朋友Y的家里向在某餐馆打工的女友打电话，后被该餐馆老板抢过电话。尽管被告人再三请求与女友通话，但不仅不被允许还遭到了辱骂。被告人决心报复该餐馆老板，在预见到来自该餐馆老板的攻击，但想利用这个机会对其加害的心态下，被告人给了Y一把菜刀，并对Y说道：“我认识那个餐馆老板，你先去那个餐馆，如果打起来我不会不管你。如果你被揍了，就用这把刀吧。”其后，就在Y于该餐馆门口等候同去的被告人指示之际，该餐馆老板误将Y认为是被告人，突然向Y发起攻击，Y基于防卫意思而杀死了该餐馆老板。日本最高法院判决认为：“行为人仅仅预见到侵害并且不回避的，还不能马上认为其不具备急迫性要件，只有具备以此为契机积极加害于对方的加害意思之时，才能够认为其不具备急迫性要件。”[18]继而判决Y成立防卫过当，被告人成立故意杀人罪。 虽然上述案例在日本属于共同正犯，但是，在我国在以作用为主、兼采分工的共犯体系下，正犯、共犯只管定罪而不管量刑，既然如此，就没有必要将正犯、共犯的区分标准予以实质化，即以形式的实行行为作为区分正犯、共犯的标准更为可取⑨。以形式的实行行为为区分标准可知，上述案例中的被告人是共犯，而Y属于正犯。显然，如果该案例发生在我国，我们完全能够以被告人的行为不具备急迫性(不具备违法阻却事由)为由而认定其违法，但是以Y的行为具备急迫性为由而认定其具备违法阻却事由。如此一来，正犯不违法(具备违法阻却事由)，而共犯违法(不具备违法阻却事由)的情况就完全能够存在。 2.结果无价值的理论立场与最小从属性说完全能够相契合。其一，结果无价值论并不否认同一个事实意义上的结果，相对于不同主体会有不同的评价结论这一点。以嘱托杀人为例，实施杀人行为的人就未遂结果成立故意杀人罪(未遂)的正犯，嘱托者构成故意杀人罪(未遂)的教唆犯，但是，嘱托者却是不可罚的。原因在于，嘱托者即是教唆者又是被害人，根据被害人承诺的原理，其具有自己决定自己利益的自由，因此其教唆行为就没有达到可罚的违法性。[19]308在此，相同的未遂结果对于正犯和共犯的违法评价结论就存在不同。可见，结果无价值在判断违法之时，并非不考虑不同主体的情况差异。正如结果无价值论者西田典之教授所言：“如果认为违法性判断属于对不法事实的评价问题，那么，在数人参与的场合，对每个人的评价也可有所不同。”[20]327继而，在违法评价能够存在不同的前提下，西田教授支持最小从属性说。其二，根据结果无价值的理论立场，共同犯罪是数人通过“共同”的构成要件行为引起一个危害结果，是“数人数罪”，在此意义上，最小从属性说能够与行为共同说保持一致。从贯彻个人责任的立场出发，“共同犯罪不过是行为人利用和他人一起行动的机会，实现自己犯罪目的的一种手段而已，与单打独斗的个人犯罪没有什么两样，共同犯罪的本质应当从数人共同行为，实现各自犯罪的行为共同说的角度来理解”。[21]既然如此，各个参与人的违法本身就是自己所引起的违法，而与他人无关。例如，在A以强奸的故意，B以抢劫的故意共同对X施加暴力的场合，两者具有共同的暴力行为，故而，两者成立共同犯罪，但是一个实现的是强奸罪的违法，而另一个实现的是抢劫罪的违法。由此可知，共犯也只要与正犯在构成要件行为上存在重合，即可成立共同犯罪，而共犯的违法终究是通过正犯所引起的自己的违法罢了。那么，最小从属性说与基于结果无价值立场的行为共同说在根本立场上一致。 3.在客观违法论的理论背景下，因为法益侵害是客观的，从而形成了在正犯、共犯之间违法连带的现象，但是，这一现象本身不能证明正犯、共犯之间的违法在本质上就是连带的。应当说，能否承认主观违法要素是先于违法连带或是违法独立而被探讨的问题，倘若承认主观违法要素的存在，违法完全可以相对。正如日本学者平野龙一教授所指出的，“并不排除正犯行为合法而共犯行为违法这种例外。例如，构成正当防卫以防卫意思为必要，当正犯具有防卫意思而共犯并无此意思之时，就属于以上例外情形。因此，严格地说，共犯只从属于正犯的构成要件行为，至于是否违法应个别探讨，故最小从属性说最为合适。”[22]358这表明，我们本就只能将与行为人具有因果关系的法益侵害结果归责于他，只不过在绝大多数情况下，正犯的违法与共犯的违法保持一致从而呈现出正犯、共犯之间违法连带的现象，但倘若存在某些十分例外的情况(如例外地承认某些主观违法要素的存在)，正犯、共犯之间的违法完全可以呈现出相对的现象。 4.对最小从属性说的批判无法成立。总结对最小从属性的批判，莫过于认为最小从属性说有扩大处罚范围之虞。例如，日本的山口厚教授认为，正犯是不从属于任何人的负“一次责任”的人，共犯是从正犯派生而来的负“二次责任”的人，在正犯不违法的时候，没有必要处罚负“二次”责任的共犯。[23]313-314我国学者钱叶六教授也认为：“对于诸如正当防卫、医疗行为(如外科手术)、依法执行职务的行为(如逮捕)等合法行为，无论如何都不具备将之作为正犯予以否定性评价的前提或者根据。相应地，教唆或者帮助他人实施这些合法行为的，自然也就缺乏被认定为共犯的正当根据。在此意义上说，认为只要正犯具备构成要件符合性便肯定共犯成立的‘最小从属性说’亦不可取。”[24]这两个批判实际上都指向同一问题，即在正犯违法被阻却的前提下，为何要处罚共犯？ 应当看到，单纯对合法行为的参与，例如，给已经陷入火海的他人一把榔头，让他人砸坏邻居家窗户而逃出的人，眼看他人就要受到不法分子的攻击，给他人一把木棍，告诉他人“快防卫”的人，都并未违背法规犯的期待，系引起了一个“有价值”(保护了更高法益)的结果从而不可罚。因为在这些场合，法律已经在法益冲突中作出了选择，即保护一个较高的利益，行为人只是顺从法律所发出的规范命令而为之，其行为完全合法。但是，也应当看到，本文所提倡的最小从属性说，并非一概认为行为人只要一参与医疗、依法执行职务等符合构成要件但不违法的行为之中就违法，而是加上了一个重要的限定条件，即只有在行为人创造出了法益冲突状态(阻却违法的前提事实)之时，行为人对合法行为的参与行为才违法。例如，在本文开头所举案例之中，让李四与王五之间法益陷入冲突之中的人是张三，一旦张三的利用行为引起了法益冲突，因为“正没有必要向不正让步”，王五对李四的法益造成侵害就几乎是必然发生的结果。此时，该结果对陷入法益冲突中的王五而言，是基于正当防卫所造成的无法避免的“有价值”的结果，但对张三而言，却是从一开始就可以避免即具备结果回避可能性的结果，从而也是“无价值”的结果，因此，针对同一个结果，张三能避免而不避免，在规范评价上需要对其归责，而王五是正当防卫，自然不需要对结果负责。可见，并不能一刀切地认为，共犯对正犯合法行为的参与一概不违法。 需要补充说明的是，引起法益冲突状态之人，之所以受到来自刑法的否定评价，其根本原因在于，在能够回避结果发生之际，也就是具有结果回避可能性之际，却引起了该结果。在此，结果回避可能性不仅是过失犯、不作为犯的成立条件之一，也是在故意犯罪之中，判断能否将违法结果归责于某一行为的条件之一。在不具备结果回避可能性之时，不能将该结果归责于某行为。例如，医生A本要给患者注射治病药物，但却错误地注射了毒药而导致其死亡，但是在事后查明，如果医生注射了治病药物也因B具有无法预见到的特殊体质而会发生相同的死亡结果之际，医生就不具备结果回避可能性。那么，我们就不能将B的死亡结果归责于医生，医生并不成立过失致人死亡罪。同理，佐伯仁志教授进一步认为，如果将上例稍稍作一改变，将A换作杀人的故意，也应当否定死亡结果与A的注射行为之间的因果关系，因为即便医生实施合法行为，其结果也无法回避，倘若将结果归责于医生，在此作为可罚性基础的，就只能是“主观恶意”。[25]46-54的确，从刑罚的正当化根据上来看，惩罚与预防这两者共同使得刑罚正当化，那么，当一个结果在即便实施合法行为也无论如何不能避免之际，将无法回避的结果归责于行为人的结论只能够根据惩罚目的而得出。原因正如山口厚教授所言，处罚一个无论如何都无法避免的结果，只能达到惩罚的目的，而无法达到预防的目的。既然刑罚还必须具备预防的目的，结果回避可能性就是在判断故意犯罪的客观归责之际，所必须考虑的一个要素。[26]18 (二)问题解决标准的提出 直接行为人所具备的违法阻却事由能否连带作用于利用人，归根结底要结合违法阻却事由的性质来进行判断。违法阻却事由之所以阻却违法，是经过法益衡量而得出的理论结果。法益衡量说的具体原理是优越利益原理和利益阙如原理。前者是指，当对某种法益的损害是保护另一法益所必需的手段之时，对相关法益(所保护的法益与所损害的法益)进行衡量，在所保护法益等于或者优于所损害法益的场合，该行为的违法便被阻却从而不违法，例如正当防卫和紧急避险；后者是指，在不存在值得保护的法益(缺乏保护法益的必要性)时，行为就没有侵犯法益从而不违法，例如被害人承诺。[3]190根据这两种不同的违法阻却原理，可分别提出两种对合法行为利用问题的解决标准。 1.优越利益原理：以有无引起法益冲突状态为标准在法益产生冲突之时，处于冲突之中的人，其行为因优越利益原理而被正当化。对于创造该冲突的人而言，不论其有无达到正犯的支配程度，因为其本能回避一个法益冲突状态的发生，但却引起该状态从而造成一定结果，所以该结果对其而言，就是不应当发生的“无价值”结果。 首先，在正当防卫之中，引起法益冲突状态的人，本身就受到了来自法规范一定程度上的否定评价。按照优越利益原理，正当防卫之所以不具有社会危害性，是因为和加害者的利益相比，防卫者的利益受到更高的评价。[2]127而之所以防卫者的利益受到更高评价，原因在于，不法侵害人本能避免法益冲突状态的发生但却引起了该状态，如此一来，在法律评价上，我们完全可以认为：“不法侵害者的利益实质上受到了缩小评价。”[3]190这里的缩小评价，其实质便是否定评价，即否定了一部分对引起法益冲突之人的法益保护的必要性。 其次，在对合法行为的利用之中，引起法益冲突状态的利用人是具备结果回避可能性的人，但实施合法行为的直接行为人却不具有结果回避可能性，那么，最终结果对于利用人而言就应当被评价为违法。刑法上所禁止的结果，是“从刑法的立场来看，没有价值”或者说“违反刑法所意图保护的价值”[27]的结果。既然如此，相对于已经陷入法益冲突状态之中的人(如本文开头所举案例中的王五)而言，为了保护一个更高的利益而损害较小的利益，就并不违背刑法的规范命令，也无需回避该结果的发生。但是，相对于引起法益冲突状态的人(如张三)而言，由于其并未陷入法益冲突之中，而是站在法益冲突之外利用该冲突来引起结果(李四的死亡)的发生，故而，该结果对于引起法益冲突状态之人，就是其本能够避免发生的结果，也是刑法所欲回避的“无价值”结果。总之，当利用人一手创造出了法益冲突状态，并将该状态纳入自己控制之下，从而造成了结果的发生之时，利用人就不能再援用该违法阻却事由而使自己免受处罚。[28]198-199 最后，采取最小从属性说，附加利用人有无引起法益冲突状态这一条件，有利于我们解决实践中所存在的问题。根据此说，在本文开头所举的案例之中，利用人张三无疑构成故意杀人罪(既遂)的教唆犯，这就有效填补了处罚漏洞。对于利用紧急避险行为的情况，当然参照利用正当防卫行为的标准解决。不仅如此，此说也有利于解决对职务行为以及义务冲突的利用问题。 例如，张三捏造李四杀人的证据诬告陷害李四，后根据张三捏造的证据，李四被法院判处死刑并立即执行。我国《刑法》第243条规定，犯诬告陷害罪，造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑。我国学者张明楷教授认为：“从立法论上而言，规定诬告反坐与对诬告陷害规定相对确定的法定刑，各有利弊。在刑法规定了相对确定法定刑的情况下，应利用间接正犯与想象竞合犯理论克服其缺陷。例如，如果诬告行为导致他人被错判死刑的，应以诬告陷害罪与故意杀人罪(间接正犯)的想象竞合犯论处。”[3]807-808但是，这一论断难免绝对，因为诬告者很难将公安机关、检察院、法院三者一并作为工具利用，从而无法构成故意杀人罪的间接正犯。在以上案例中，如果以判决时的证据来看，李四罪应当死，那么，司法机关就因保护了职务行为的顺利进行这一更高法益而被阻却违法。但是，是张三的诬告行为让司法机关陷入了法益冲突状态(一方是职务行为的顺利进行，一方是公民的人身权利)之中，因此，张三完全能够成立故意杀人罪的教唆犯。这样一来，就弥补了我国诬告陷害罪所规定相对确定法定刑的不足。 再例如，张三在李四的大儿子失足掉入河中之时，将其小儿子推入河中，李四下河之后，由于情况紧急，只救上来了小儿子。在此，很难认为张三成立故意杀人罪的间接正犯，因为李四大儿子之死，是李四基于义务冲突选择救小儿子的结果，当时李四也很有可能选择救大儿子而不救小儿子，从而不能将李四评价为被张三所利用杀死其大儿子的工具。在义务冲突之中，“如果两种义务具有等价性，即履行两种义务所保护的法益具有等价性，则履行其中任何一种义务都阻却违法”。[3]221根据限制从属性说，由于李四不救大儿子属于义务冲突而阻却违法(但是却符合不作为故意杀人罪的构成要件)，故而，张三无法就其大儿子之死承担任何刑事责任，张三只能够对李四的小儿子负故意杀人罪(未遂)共犯的刑事责任。但是，明明是张三引起了他人的义务冲突状态，且他人在此状态中只能够救活一人，张三仅承担未遂犯刑事责任的结论显然并不合理。如果按照本文所提出的最小从属性说，既然李四两个儿子之间生命法益的冲突状态是张三引起，那么，张三就从属于李四不作为故意杀人罪的构成要件，从而就其大儿子之死成立故意杀人罪(既遂)的共犯。如此一来，就避免了无人对义务冲突中，一方法益受损的实害结果承担既遂责任的不合理现象。 2.利益阙如原理：以有效承诺存在与否为标准 在被害人同意之中，倘若直接行为人是得到了有效承诺的人，由于在有效承诺下不存在法益侵害，故而，对其参与的人也不违法；倘若直接行为人并未得到有效承诺，那么直接行为人的行为就因侵害到法益而违法，对其参与的人也违法。前者例如，甲教唆乙强奸丙，但其并不知道丙是乙的妻子，乙的行为实际上是在取得被害人同意的基础上所实施；后者例如，外科医生甲受到病人乙的委托对其实施手术，但在乙被麻醉后，甲却让技术不过关的实习学生丙执刀。在前者之中，由于法益侵害结果并不存在，故而甲也并不构成犯罪；在后者之中，根据法益错误说，乙同意的是对自己生命、身体所带来较低危险的甲的手术行为，但并未对明显具有高失败风险的丙的手术行为做出同意。那么，在丙实施手术之际，乙具有与法益有关的错误，从而导致乙的同意无效，继而存在法益侵害结果。据此，丙构成故意伤害罪，甲构成该罪的共犯。[29]由此可知，在利益阙如原理之中，正犯与共犯的违法始终保持一致，不可能出现正犯合法，而共犯违法的情况。 四、余论 本文的基本结论是，在利用如正当防卫等因优越利益原理而被正当化的合法行为之际，倘若利用人引起了法益冲突状态而又未达到间接正犯的支配程度，根据最小从属性说，其能够就最终结果成立既遂罪的共犯；在利用如被害人承诺等因利益阙如原理而被正当化的行为中，在承诺有效时，任何参与人都不违法，在承诺无效时，各个参与人都违法。 应注意的是，即便立足于结果无价值的理论立场，也并不见得就应当采取限制从属性说。而最小从属性说，也完全可以根据结果无价值的理论立场所导出。那么以上探讨就说明了一个道理，即我们不应该僵化地理解结果无价值的理论立场，在刑法学理论快速流变的今天，结果无价值的理论立场也终将会具备更为丰富的理论内涵从而在不同的理论点上呈现出不同的理论形态。重要的是，我们如何运用结果无价值的理论立场去解决具体问题，并在解决问题的过程中，逐步赋予其更为丰富的理论内涵。 最后要说明的是，对合法行为的利用这一问题的具体解决，本文虽提供了大体的理论方向，但尚需要结合各个正当化事由的成立条件，对其做进一步的细化研究。并且，合法行为除了正当防卫、紧急避险、职务行为、被害人同意、义务冲突行为之外，还存在正当业务行为、自救行为、治疗行为、器官移植等行为。对利用这些合法行为的探讨，仍是未竟的课题。 收稿日期：2015-07-02 注释： ①扩张正犯说采取的是扩张正犯概念，而另外几种学说所采取的都是限制正犯概念，因此，扩张正犯说与其他几种学说并不在一个层面上。但是，在违法连带与违法独立这一对矛盾中，扩张正犯说倡导对违法的独立判断，从而与其他学说之间产生了对立。在这一意义上，本文将扩张正犯说与其他学说放在一起进行探讨。 ②因为我国并无学者持此观点，所以在以下学说辨析中，不就此观点专门进行辨析而仅在此处做简短说明。该观点基于结果无价值论的立场认为，只要结果是合法的，那么所有引起该结果的行为也都是合法的，继而在对合法行为的利用之中，不区分利用人是间接正犯还是教唆犯，一概认为只要直接行为人所引起的最终结果是合法的，利用人的行为就也是合法的。在德国，早期的Megzer持此观点，参见[日]林幹人：《刑法の现代的裸题》，有斐阁1991年版，第104-197页；在日本持此观点的是町野朔教授，参见[日]町野朔：《惹起説の整傋·点検——共犯におけゐ違法従属と因果関系》，载松尾浩电、芝原邦尔编：《内藤谦先生古稀祝贺——刑事法学の现代状况》，有斐阁1994年版，第120页。 ③正犯是共同犯罪定罪、量刑的基准，对于共犯，依照正犯的刑罚处罚或者减轻处罚。参见德国《刑法》第25-27条、日本《刑法典》第60-63条、我国台湾地区《刑法典》第28-30条的规定。 ④在解释论层面对二元论做出批判的，参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第1页以下；张明楷：《行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷》，《中国社会科学》2009年第1期。 ⑤在立法论层面，对我国的刑事立法中所体现出的结果无价值论所做的阐明，参见黎宏：《结果无价值论之展开》，《法学研究》2008年第5期。 ⑥有关正当防卫之中不需要防卫意识的论证，参见张明楷：《论偶然防卫》，《清华法学》2012年第1期。 ⑦1851年《普鲁士刑法典》第35条规定：“重罪、轻罪抑或重罪、轻罪的可罚的未遂的共犯，适用于与正犯相同的刑罚法规。”这表明，其继承了1810年《法国刑法典》第59条所规定的夸张从属性说，《法国刑法典》第59条规定：“对重罪或者轻罪的共犯，处以与重罪或者轻罪的正犯相同的刑罚。”这一夸张从属形式被1871年《德意志帝国刑法典》第50条所修正与缓和，即“行为之可罚性根据行为人的资格或者关系而加减之时，该特别事由仅归责于存在此事由的正犯或者共犯。”其后，1943年改正后的《德国刑法典》第50条第1项规定：“多人参与行为之时，各人与他人责任无关而仅与自己的责任相应受到处罚。”从而在立法上明确确立了限制从属性说。有关德国就要素从属性的立法演变，参见[日]西田典之：《新版共犯と身分》，成文堂2003年版，第17-100页。 ⑧在我国，张明楷、黎宏两位教授是坚定的结果无价值论支持者，并对结果无价值论的中国化做出了巨大的理论贡献，就两位教授对结果无价值论的提倡，请参见张明楷：《行为功利主义违法观》，《中国法学》2011年第5期；《行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷》，《中国社会科学》2009年第1期；《结果无价值论的法益观：与周光权教授商榷》，《中外法学》2012年第1期；参见黎宏：《行为无价值论批判》，《中国法学》2006年第2期。 ⑨关于以形式的实行行为作为划分正犯、共犯标准的详细论证，请参见钱叶六：《双层区分制下正犯与共犯的区分》，《法学研究》2012年第1期。