环境保护检举权及其司法保障，本文主要内容关键词为：环境保护论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
DOI:10.13415/j.cnki.fxpl.2015.03.016 一、引言 我国关于环境保护的法律、法规、规章中多有检举权的规定。①但是，该项权利的内涵、外延并不清晰。从被检举的违法行为的程度看，包括对污染、破坏环境的一般违法行为和严重违法行为的检举；从被检举的对象看，既包括对国家机关及其工作人员的违法失职行为的检举，也包括对除国家机关和工作人员之外的单位和个人的污染、破坏环境的一般违法行为的检举。无论是逻辑还是事实，都可以确定国家机关及其工作人员的职务行为不会直接污染或破坏环境，但可能造成间接的影响。基于此，应该对这两类违法行为的检举加以区分。一方面，相关环境法律法规的条文已经将两类情形分别规定；②另一方面，两类检举的权源不同，检举污染、破坏环境行为的权利源于环境法的设定，而检举未依法履行环境监管职责行为的权利源自我国《宪法》第41条的规定。换言之，前者是法律权利，后者是对宪法上的基本权利的具体化。因此，对未依法履行环境监管职责行为的检举，不应纳入环境保护检举权的范畴。对于污染、破坏环境的严重违法行为的检举，已为我国《刑事诉讼法》第108条至第110条的规定所涵盖，而且对犯罪事实或犯罪嫌疑人的检举，不仅是一项权利也是义务。这与对一般违法行为的检举有法性质上的差异，因而也不应纳入环境保护检举权的范畴。 关于环境保护检举权的救济，目前仅有作为部门规章的《环境信访办法》中有所涉及，即将检举、揭发污染环境、破坏生态的违法行为作为信访事项办理，对环境信访事项处理决定不服的可以请求复查，对复查决定不服的可以请求复核。笔者认为，将环境保护检举权的行使作为信访并不妥当。首先，二者的功能定位不同。环境保护检举权的功能主要在于弥补行政机关执法能力的不足，而信访的功能尽管实际上越来越集中于权利救济，但信访制度的设定之初的功能则包括政治参与、权力监督和权利救济。功能的不同，理应是制度结构差异的结果。其次，二者的性质不同。检举污染、破坏环境的行为，我国环境法将其确认为一项权利。信访，尽管有将其作为一项权利的学理论证，但在环境实定法上并没有明确的规定。作为一项法律权利，环境法上的检举权理应获得司法保护。而环境法上的信访还不是一项法定权利，对于环境信访事项处理决定不服难以诉诸司法。即便是证成行政机关不履行信访处理的法定职责具有可诉性，但它也不是针对信访本身的救济，而是针对信访事项所涉及的权益的救济。正是因为这一差异，《环境信访办法》第16条中的“检举揭发”事项就不应被列入环境信访事项，而应看做是检举权的行使。反之，则有可能使环境法上的检举被当作环境信访进行处理。如此，环境法上检举权将形同虚设。 学界对于检举权早有关注，既有研究成果主要集中于检举权及其制度保障的讨论。对于检举权的研究，主要探讨该权利的性质及内容。例如，有学者认为“举报是公民的基本权利”，③也有学者认为“检举权是一种政治性权利”，“检举权是对所有违法行为向有关国家机关报告的权利”。④这些对检举权性质及内容的揭示是否全面，尚有检讨余地。对于检举权的保障，一是从宏观的层面，建议制定《举报法》对举报人的合法权益进行保护；⑤二是对检举答复行为的法律性质的研究，即通过论证该行为是具体行政行为，进而说明对此类行为不服可以提起行政复议或行政诉讼。⑥诚然，按照我国行政诉讼法的规定，系争行为的法性质是可诉性的重要考量因素。但是，这一要素的论证只是解决能否进入行政诉讼之门的问题。入门之后，司法机关如何进行审查才更为关键，它直接决定了检举权是否获得实体救济及其救济的程度。既有之研究，对此鲜有涉及。缘此，本文将围绕这些问题展开论述。 二、环境保护检举权的法性质 一般而言，私法上的权利与义务具有一一对应的关系，而公法上的权利和义务并不完全对应。尤其在行政法领域，行政权的授予与运作以公共利益为取向，并非仅为保障特定范围的人民的利益，即便行政法对行政主体课予义务，该义务并不一定对应于人民公法上的权利。⑦此外，公、私法上权利的司法救济管道也不相同，私法上的权利救济往往诉诸民事诉讼，而公法尤其是行政法上的权利救济往往诉诸行政诉讼。因此，环境法上检举权的法律属性的认定，即该权利到底是私法上的权利还是公法上的权利，不仅影响对该权利内容的判定，也影响该权利司法救济管道的选择。 何谓权利，我国学界至今尚存争议。⑧但是，无论从哪个角度对权利进行界定，法律权利是由法律所认定的权利，已经形成共识。由此可以推定，一项法律权利的性质取决于认定其为权利的法律的性质。因此，要对我国环境法上检举权的法性质作出准确的判断，就需要考量认定该权利的环境法是公法还是私法。然而，环境法自身并未标明其属性。对于环境法的属性问题，我国学界也是观点纷呈。有的认为，“环境法是公法与私法相互交错的领域，或者说是运用公法手段调整私法领域的法部门”；⑨有的认为，虽然目前划分公、私法的各种标准都存在一定的局限，但若以这些标准来检验环境法，环境法都可以被归为公法；⑩有的认为，环境法是社会法与公法的共治。(11)这些关于环境法的属性的观点，都是从法律部门的角度，将各种有关环境与资源保护的法律、法规、规章以及其他规范性文件作为一个整体来认识而得出的结论。笔者认为，从整体去判定一部法律的属性的方法并不可取。每一个立法都是针对某一具体问题的，立法时不可能先将其划定为公法或私法，然后在把相应的法规范填充进去。因此，一部法律中兼有公私法的条文是完全可能的。例如，我国的《合同法》被归类为私法是没有争议的。该法第44条第2款规定，“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”尽管司法实务和理论界对于如何理解该条款中的行政审批与合同效力的关系存在分歧，(12)但行政审批是一种公权力行为，这一条款具有公法的性质是较为明晰的。公、私法的区分，“并非着眼于‘整部’法律的属性，而是‘个别条文’的法律性质”。(13)若从整体上界定一部法律的属性，难免会以偏概全。 对于环境法上的检举权的法性质的判定，无须纽结于作为法律部门的环境法的属性，而应对规定检举权的具体条文的法律性质进行分析。我国环境法规定检举权的具体条文的表述并不完全相同，但是，不论对哪种具体情形的破坏、污染环境的检举，都是由法定机关受理和处理。换言之，我国环境法上检举权的法律条文是规范行政机关与私人之间关系的法律。这一类型的法律条文并不必然具有公法性质。如果行政机关与私人之间是平等关系，则该类型的法律条文属于私法；如果行政机关与私人之间是不平等关系，则该类型的法律条文属于公法。在检举污染、破坏环境的事项上，检举人的检举行为要受到环境保护举报受理范围、举报事项的办理程序等的约束。因此，检举人和受理处理举报的行政机关之间并非是一种平等关系，(14)这种不平等关系决定了有关检举权的环境法规范具有公法的性质，进而，环境法上的检举权就是一种公法权利。 三、环境保护检举权的构成 一项法律权利的构成主要考量该项权利所应包含的要素，学界对此并无统一的界定。(15)环境保护检举权已由我国环境法作出明确规定，这一权利无须再进行证成。本文对这一权利的构成进行分析，主要是对该权利的规范意涵加以明晰，以便为权利的救济奠定基础。而环境保护中的检举，主要是在检举人与相关行政机关之间进行。因此，以下将从法律关系的角度，对环境保护检举权的权利主体、义务主体、权利内容分别做一阐释。 1.环境保护检举权的权利主体 从我国环境法的相关规定看，环境法上检举权的权利主体是单位和个人，且对单位和个人没有加以限制。这只是对法规范的字面意义的理解。针对具体的污染、破坏环境的检举，检举权利主体不应包括具有查处污染、破坏环境的法定职责的单位和个人。理由在于，具有法定职责的单位和个人对污染、破坏环境的检举，是其行使法定职权的一种方式，它既是一种权力，同时也是一种义务。而如前述的界定，检举权利不能既是权利又是义务。 2.环境保护检举权的义务主体 如前所述，环境法上检举权是公法权利，不能将一项行政机关的义务反推为人民的公法上的权利。但是，公法权利是基于实定法而产生，作为公法权利产生基础的实定法要赋予行政机关义务。(16)这就意味着一项公法权利是与行政机关的义务对应的，没有义务主体对其义务的履行，公法权利难以真正享有。因此，对于环境法上检举权的讨论，就有必要明晰与环境法检举权相对应的义务由谁承担，即环境法上检举权的义务主体是谁。 从我国环境法对于污染、破坏环境的检举受理和处理的规定看，环境行政机关以及其他具有法定职责的机关(以下简称“环境违法检举处理机关”)是环境法上检举权的义务主体，较为明晰。可是，现实中可能出现污染、破坏环境的单位或个人阻碍检举人进行检举，抑或可能对检举人进行打击报复。例如，《汕头市环境违法行为举报奖励办法》(2007年4月27日汕头市人民政府第十二届第六次市政府常务会议审议通过)第14条第二款就明确规定“严禁任何单位和个人对举报人实施打击报复”。如此，就有被检举人是否为环境法上检举权的义务主体的疑问。笔者认为，如果被检举人是污染和破坏环境的单位和个人，那么他们就不能作为环境法上检举权的义务主体。理由在于：第一，污染和破坏环境的单位和个人是私法组织或私人，其与检举人之间是一种平等的法律关系；而环境法上检举权是一种公法权利，权利主体和义务主体之间是不对等的公法关系；两种不同法律关系的主体不应混淆。第二，虽然打击报复的行为是针对检举人的，但是，对打击报复检举人的预防和查处，恰是行政机关的义务，唯有如此，检举权人才可能去行使这一权利，以帮助行政机关及时有效地执法，预防污染破坏环境的事故发生、遏制危害的扩大。 3.环境保护检举权的权利内容 如果说权利内容是享有权利的人“可以这样行为或不这样行为，或者要求其他人这样行为或不这样行为”，(17)那么，环境法上检举权的权利内容则是：检举权人有向环境违法检举处理机关报告污染或破坏环境情况的自由，即可以报告也可以不报告；检举权人可以向环境违法检举处理机关提出作为或不作为的要求。检举权人对环境违法检举处理机关的作为或不作为的要求，即为行政法上的请求权，它既可以直接向行政机关提出，也可通过法院向行政机关提出，从而与行政诉讼联系起来。(18) 检举权人究竟可以向环境违法检举处理机关提出哪些作为或不作为的要求，我国现行环境法的规定并不清晰。但从环境法规定检举权的目的以及这一权利的公法属性的角度看，至少应包括不要干扰或阻碍检举、告知对检举事项处理情况的要求。之所以如此，是因为这一权利具有公法权利的属性。公法上的权利往往体现为“个人在国家活动中的参与权，以及对部分公共权力的控制力。”(19)检举不被干扰、不受阻碍，是公法上防御权的表现，有了这一权利，个人才能真正参与到环境保护的国家活动中。将有关检举事项的处理情况告知检举权人，检举权人才能掌握相关的信息，这既是检举权人参与检举事项处理活动的体现，同时对处理检举事项的行政机关也是一种控制。 检举人在获悉检举事项的处理信息后，是否可以进一步提出要求？例如，有关行政机关认为检举事项不违法或违法情节轻微，不启动行政调查程序或停止已经开始的行政调查程序，此时，检举权人是否可以要求有关行政机关进行调查？如果有关行政机关对检举事项没有进行处理，或者虽进行处理但没有全部处理，或处罚较轻，此时，检举人是否可以要求有关行政机关进行处理或处罚？这些问题的关键点在于检举人是否可以要求行政机关启动行政程序。这一要求应否成为环境法上检举权的权利内容呢？对此问题，需要根据不同的检举类型进行具体分析。 如果检举人与污染破坏环境的事项有法律上的利害关系或有法律上的权利，例如，化工厂的排污可能影响附近居民的身体健康或其饲养的畜禽，居民向环境行政主管部门对此污染行为进行检举，此检举虽然客观上具有环境保护的意义，但其主要目的是为了维护检举人自己的人身权、财产权，此类检举人可以向行政机关提出开启行政程序的要求。不过，此类检举，实际上具有“申请”的意义。所谓“申请”是指“人民有依法请求行政机关为特定行为之公法上意思表示”。(20)依据我国山东、湖南等省《行政程序规定》中的行政执法启动程序的规定，对于符合法定条件的申请，行政机关应当启动行政程序。(21)因此，可以认为，此类环境法上检举权的内容包括要求行政机关启动行政程序。 如果检举人只是为了保护环境的公益目的而检举，根据我国有关行政程序的规定，检举人原则上不能要求行政机关启动行政程序。这是因为，除了依申请的法定情形外，对污染破坏环境事项的查处，是行政机关的职权。依法行政是行政权运行的基本原则，而公益目的检举主要也是为了促进行政机关依法行政。但是，对于行政裁量的事项，则有无瑕疵裁量请求权的问题。无瑕疵裁量请求权是一个程序性公法权利，人民只能要求行政机关公正地、无瑕疵地行使裁量权作出行政决定，但不能要求行政机关作出某种具体的裁量决定。成立无瑕疵裁量请求权需要具备两个要件，即法律规范设定了裁量，该规范具有保护私人利益的目的，或者至少在保护公共利益的同时兼有保护私人利益的目的。(22)源于德国的无瑕疵裁量请求权的概念及理论，也为我国行政法所接受。例如，2010年1月4日起施行的《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》，其中的第11条就采用了“裁量余地”的表述。我国环境法关于举报权的规定，也为无瑕疵裁量请求权留下了空间。一方面，我国环境法上关于行政机关处理环境违法行为的举报的规定大多比较概括，这为行政机关留下裁量余地，据此可以认为这些规定是裁量规范；另一方面，环境保护虽然是一种公共利益，但环境公共利益不同于其它公共利益，“环境公共利益既具有共同善的特征，又具有自然人独立享受的特性”，(23)这一特点使得环境法上关于举报的裁量规范在保护环境公益的同时也兼有保护个人利益的目的；无瑕疵裁量请求权的成立要件得以满足。因此，我国环境法上举报权应包含无瑕疵裁量请求的内容。 为检举者保守秘密、对有重大贡献的环境保护的检举者进行奖励等鼓励检举环境违法行为的措施，是我国环境保护检举制度的内容之一。由此，是否可以认为我国环境法上检举权的权利内容是否包含对检举人进行保护和奖励呢？检举人对于污染破坏环境的事项进行检举时，可能遭致恐吓、威胁或其它危害，若没有对其保护的措施，势必会让人望而却步。不仅如此，检举人除了需要勇气之外，为了获取有关污染破坏环境的线索，甚至还要付出一定的人力、物力。给予奖励，一方面是对检举人付出的回报，另一方面也是对举报行为的激励。但是，环境法上规定检举权的目的之一就是要发动人民提供环境违法的线索，弥补行政机关在预防和查处污染和破坏环境的不足。(24)从这一目的看，这两类要求与提供线索并无直接关系。因此，笔者认为，环境法上检举权的内容不包含要求奖励和保护。当然，这不影响要求保护和奖励本身成为一种权利(25)，且这一权利的赋予有利于环境法上的检举权的积极行使。在此意义上可以认为，保护和奖励的权利，不是环境法上检举权，而是环境法上检举权衍生出来的权利。 四、环境保护检举权的司法救济 (一)环境检举处理行为是否属于行政诉讼的受案范围 我国台湾地区的学者将行政机关处理检举的行为概括为检举函复。(26)对检举人而言，对环境违法行为进行检举后，从行政机关那里得到的，是行政机关在经过不受理、受理程序后的处理结果的告知。从外观上看，检举人所面对的的确是行政机关的告知或函复行为，其载体是文书的制作和送达，如此，该行为仅具有程序意义。实际上检举人所在意的不仅是一纸文书，更在意的是该文书所记载的内容。检举人所不服的不是对内容的告知，而是内容本身。当然是否告知、是否及时告知也具有独立的意义。也正因为如此，我国台湾地区对于检举函复的法律性质的理解才有纷争。为了避免这样的纷争，本文采用环境检举处理行为的表述。 按照目前我国大陆地区有关环境违法检举处理程序的规定，环境违法检举的处理行为主要包括：(1)不受理，行政机关可能因无管辖权而不受理，可能因检举人未提供环境违法的基本事实而不受理；(2)受理，这又有几种可能的情形，行政机关受理后未进行调查，调查后确认所检举的环境违法部分或全部成立而对违法行为作出相应惩处，调查后确认所检举的环境违法不成立或违法轻微而未作出惩处；(3)将不受理或受理后的处理结果告知检举人。 对上述环境违法检举的处理行为不服，通常表现为检举人认为检举处理机关应该受理而未受理，应进行调查而未调查，应对环境违法行为进行处罚而未处罚或未给予恰当处罚，应告知而未告知或未及时告知。检举人能否因此而提起行政诉讼，首先要经受系争问题是否属于行政诉讼受案范围的考验。因为，如果不能通过受案范围的检验，起诉将不被受理，即使受理，也会被驳回起诉。我国新修订的《行政诉讼法》第12条、第13条对行政诉讼受案范围作出了规定。据此规定，行政诉讼受案范围主要考量：被诉行为是否为行政行为，该行为对公民、法人或其他组织的人身权、财产权等合法权益是否产生实际影响。对于行政行为的要素，不仅限于行政机关的法律行为，而是包括所有拥有行政管理职权的主体作出的法律行为、准法律行为和事实行为；不仅限于单方行为，还包括双方行为。对于后一要素中的权利，不仅限于人身权和财产权，而是包括除政治权利之外的所有权利。(27) 既然行政诉讼受案范围对行为的要求不再局限于法律行为，而只关注行政主体是否具有行政管理职权，那么，前述三类环境违法检举的处理行为就都符合受案范围对行为的要求。因为相关法律法规或规章已经明确赋予法定机关处理环境违法检举的职权。 环境违法检举的处理行为是否对检举人的权利义务产生实际影响呢？对以保护自己的人身、财产权为目的的检举人而言，无论检举处理机关受理还是不受理，对被检举的环境违法行为是否做出处理，都会对检举人的人身权、财产权造成影响。由于环境法上的检举权包含告知的要求，因而处理检举的机关的告知行为也会对该权利造成影响。对以保护环境公共利益目的的检举人而言，检举机关的告知行为对其检举权造成影响是没有疑义的。在有裁量余地的前提下，不受理、受理行为会影响无瑕疵裁量请求权，而这一权利也是环境法上检举权的内容。据此可以认为不受理、受理行为将对环境法上的检举权造成影响。若没有裁量余地，检举人无权就不受理、受理行为提出进一步的要求，因而不受理、受理行为对检举人的检举权没有造成影响。 综上，对于以保护自己人身、财产权为目的的检举，环境检举处理行为属于行政诉讼的受案范围。对保护环境公共利益为目的的检举，在有裁量余地的情形，环境检举处理行为属于行政诉讼的受案范围。 (二)环境违法检举人是否具有原告资格 除了系争问题要在受案范围之内，环境上是检举权要通过行政诉讼获得救济，还应有适格的原告。行政诉讼也恪守“不告不理”的司法秉性，若没有适格的原告来起诉，人民法院不能主动开启行政诉讼程序。所谓适格的原告就是具有诉讼权能的原告。之所以要求原告具有诉讼权能，是因为从国家权力分工的角度看，诉讼权能的诉讼要件也保护行政权，在不构成损害个人权利或法律上利益的情形，行政主体执行公权力的行为将免于法院的审查。(28) 我国新修订的《行政诉讼法》没有对原告资格作出直接规定，但是该法第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。据此规定，被行政行为侵犯合法权益的，才具有原告资格。因此，合法权益被侵犯就成了原告资格的判断标准。此外，该法第49条关于提起诉讼的条件中又规定，“原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织”。而该法第25条第1款规定，“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”。该规定实际上为原告资格又确立了一个标准，即与被诉行政行为有利害关系。“利害关系”所指为何，行政法学理论和实务对此的理解还存在分歧。但将“利害关系”理解为权利义务受到实际影响，还是得到较多学者的认同。(29)这样，行政诉讼原告资格就有两个判断标准，即侵犯合法权益标准、利害关系(权利义务受到实际影响)标准。相对于利害关系标准，侵犯合法权益标准比较严苛，因为利害关系标准包含了直接的和间接的利害关系。例如，A将污水排到B的果园使B的果树死亡，环保部门对A的排污行为进行调查后决定不给予行政处罚。A与环保部门的决定行为具有直接利害关系，B与该决定行为具有间接利害关系，如果A不对环保部门的决定行为不起诉，B若不服该行为是可以起诉的。但如果是侵犯合法权益标准，环保部门的行为没有指向B，B的果树死亡不是环保部门的行为侵犯所致，B就不能起诉环保部门。从行政诉讼的权利救济功能出发，原告资格的宽松才能使得行政诉讼提供更多的权益保护。因此，本文采用利害关系标准，对环境违法检举人是否具有原告资格进行分析。 以保护自己人身、财产权为目的的环境违法检举人，是被前述检举处理机关的处理行为所直接指向的主体，也就是行政行为的相对人。作为行政行为相对人的环境违法检举人，其环境法上的检举权受到检举处理行为的直接调整；其人身和财产权能否得到保护与检举处理行为有密切的关联。按照法律上利害关系标准，此类环境违法检举人具有原告资格。 对以保护环境公共利益为目的的环境违法检举人而言，其检举行为的目的是为了环境公共利益，当其对检举处理行为不服而提起行政诉讼，可能会被看作环境行政公益诉讼。如果这样，就会因原告资格问题而受阻。因为，尽管环境行政公益诉讼已经有了制定实践(例如，中华环保联合会诉贵州省修文县环境保护局公开环境信息公益诉讼案)，但还没有公民个人作为原告，且没有行政诉讼法上的依据。其实，为了环境公益的检举人针对检举处理行为的诉讼，还是私益诉讼。此类诉讼的权利基础是环境法上的检举权，而不是以环境公共利益为内容的环境权。此类环境违法检举人的检举权也受到检举处理行为的直接调整，根据法律上利害关系标准，这一类检举人也应有行政诉讼的原告资格。 此类检举人的原告资格，具有特别的意义：能够回避目前环境行政公益诉讼所遭遇的制度障碍，通过行政私益诉讼实现环境公益诉讼的效果。即当出现损及环境公共利益的违法行为而又不涉及自己的人身和财产权时，可以先向法定机关进行检举，如果被检举事项得到法定机关的适当处理，则环境公共利益得以维护；如果对有关机关检举处理行为不服，则可以提起行政诉讼。此时的诉讼与美国环境法上的公民诉讼颇为类似。美国的公民诉讼的原告资格也有一定门槛，而非任何人或任何公民，在诉前也需要践行一个60日的书面告知程序，这样的制度设计既可以促进行政权的积极履行，使得民众的期待与行政主导的执法得以合理调和，也可以减轻法院的负担。(30) (三)环境检举处理行为的司法审查的强度 对前述环境检举处理机关的行为，检举人往往认为应作为而未作为而不服，据此可能请求人民法院判令检举处理机关：给予受理或告知处理信息，对环境违法行为进行调查，对环境违法行为作出相应处罚，确认未及时告知违法。针对检举人的诉讼请求，人民法院审查环境检举处理行为的强度，将直接影响着环境法上检举权得到司法保护的程度。 1.司法审查强度的类型选择 我国行政诉讼法中没有关于司法审查强度的明确规定。人民法院也很少在判决书中直接表明采用了何种强度对被诉行政行为进行审查。(31)学者从不同角度对我国行政行为司法审查强度进行归纳分类，主要有区分法律问题、事实问题的审查强度；区分合法问题、合理问题的审查强度；(32)区分行政羁束行为、行政裁量行为的审查强度。(33)那么人民法院对环境检举处理行为应该采用何种审查强度？ 按照我国新修订的《行政诉讼法》第5条规定“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳”。这似乎将法律和事实问题作了区分，但是行政诉讼是人民法院对行政机关在行政过程中的事实认定和法律适用的审查，从行政诉讼法关于人民法院在证据调查中的职权主义看，人民法院可以重新认定事实，这与法律适用的审查强度几乎没有区别。而且，行政程序和诉讼程序中对于事实的认定也不能与法律截然分开。因为，“以陈述的形态存在之生活事实，必须取向于评价者所将据之为评价标准的法条，才能被终极地描述出来”。(34)既然区分法律和事实问题本身还存在问题，法律问题和事实问题的二元审查强度在我国并没有真正形成，那么以此作为环境检举行为审查强度的选择准据，就会面临如何清晰区分事实和法律的困境。 司法审查的强度反映的是行政权和司法权之间的纵向关系。我国新修订的《行政诉讼法》第6条规定，“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”。对此规定，学者们达成一致性的解释是：“合法性审查既是法律对司法权监督和制约行政权的授权，也是对司法权监督和制约行政权的限制”。(35)这就意味着人民法院对行政行为的审查只到合法性为止，合理性是行政权的领域，人民法院对合理性不作评判。唯一的例外是新修订的《行政诉讼法》第77条第1款的规定，即“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更”。合法性审查划定了人民法院介入行政权的程度，在此意义上，可以视其为行政诉讼司法审查强度。但是，合法性审查“仍只能被看做是对我国行政诉讼审查强度的初步的、浅层性的界定，它无法解决审查强度的深层问题”。(36)此外，对合理性的领域是否仅仅限于行政处罚领域，也有不同意见。例如，有学者将新修订的《行政诉讼法》第70条中的“滥用职权”看成是合理性问题。(37)甚至，合理性和合法性的区分也有争议，例如，有学者认为，“滥用职权”或“显失公正”往往不是因为具体行政行为违反法律、法规的某一明确的具体规定，而是违反法律的目的、精神、原则。在这里，合法性、合理性问题交织在一起。(38)由此可见，在我国合法性、合理性审查强度还较为粗疏，难以为环境检举行为审查强度的操作提供具体规范。 依法行政是对行政机关的基本要求，依法行政就是行政机关按照法规范的要求进行活动。而法规范对于行政机关的拘束有程度上的差异，学理上将这种差异归纳为行政羁束行为和行政裁量行为。对于羁束行为，“其要件及内容都由法律规范具体而严格地加以规定，行政主体在处理行政事项作出裁断时，只能因循规定”；对于裁量行为，“其要件及内容并不受法律规范的严格拘束，承认行政机关一定裁量余地的行为”。(39)无论是羁束行为还是裁量行为，都要接受司法审查。对于羁束行为的审查最为严格，对于裁量行为，又依据不同的类型采用不同的司法审查强度，域外对裁量行为的司法审查强度已经比较系统。 某一具体行政行为作出，就是针对特定的人或事适用一般性法规范过程。法规范的一般性与人或事的具体性之间的张力，需要行政裁量加以弥合，“缺少了行政裁量，行政将无以运转”。(40)环境检举处理行为也不例外，我国目前有关环境违法检举的法规范，无论是对环境违法检举的受理、对环境违法行为的查处、受理情况和办理结果的告知、公布的规定都较有弹性，给检举处理机关留下裁量空间。例如，《江苏省举报环境违法行为奖励办法》第13条规定，“环境保护行政主管部门受理举报后，无正当理由不予及时调查处理的……”从该条的文义看，环境违法检举处理机关受理举报后，何时进行调查处理是有一个期限，但该期限可以因正当理由而改变，这就表明对于何时对环境违法行为进行查处，环境行政机关是有裁量权的。再如，《汕头市环境违法行为举报奖励办法》第9条规定，“环保部门查处被举报的环境违法行为，应当自送达行政处罚决定之日起15日内将处理结果告知举报人”。该条规定了检举处理结果的告知期限，该期限有15天的幅度可供检举处理机关选用。既然环境检举处理行为主要是裁量行为，那么运用既有已经体系化的裁量行为的司法审查强度对其进行审查，较为妥适。 2.裁量行为审查强度的具体操作 日本、法国学者将行政裁量司法审查强度归纳为严格司法审查、最小司法审查、中等审查三个层次。考诸我国行政审判的实践，这三个层次在我国也基本存在。(41)根据环境违法检举人的诉讼请求，对环境违法检举处理行为的审查，三个层次的强度都可能被采用。 (1)严格司法审查强度的运用 这一强度的司法审查，对行政权的介入程度最深。这一审查强度主要用于为了个人人身和财产权而检举，且认为检举处理机关对环境违法行为处罚较轻的情形。人民法院运用这一司法审查强度，就要对检举处理机关的行政处罚的内容进行实体审查。即便行政机关已经对行政处罚制定裁量基准，即“对法定授权范围内的裁量权予以情节的细化和效果的格化”，(42)依据裁量基准作出行政处罚，人民法院对该处罚以及作为处罚依据的裁量基准进行全面审查，(43)一旦认为该处罚达到明显不当的程度，就可以直接作出变更。 (2)中等审查强度的运用 这一强度的司法审查，在日本主要体现为判断过程审查方式，具体的操作是：“法院根据行政机关的陈述，对行政机关以何种方式考虑何种事项作出行政行为进行重构，并在此基础上对裁量过程的妥当性进行评价”。(44)与严格司法审查相比，这一方式的审查，法官不能直接对行政争议给出处理结论，但要对行政机关的判断过程进行审查，如果发现问题，可以要求行政机关重新作出结论。在对环境违法检举处理行为的审查中，针对不服环境违法的调查结果的情形，应运用这一司法审查强度进行审查。其理由在于： 第一，为了保障检举人的人身、财产权。从宪法角度看，国家权力的配置不是为了某一国家机关的自身利益，而是为了更好地保障人的权利。司法审查强度的背后体现的是司法机关、行政机关的职能范围的区分，以及司法权对行政权应给予多大程度的尊重。它本身不是目的，而是保障权利的手段。环境违法行为侵害了环境进而可能或者已经损及检举人的人身、财产安全，检举机关的查处行为如果不能对环境违法行为进行有效查处，检举人的人身财产权就可能或遭受损害。此时，就要裁量权行使的合法性进行审查。 第二，环境违法检举处理机关和人民法院的专业能力的影响。对环境违法行为的查处，尤其对是否构成环境侵权的判断，具有很强的专业性。这一方面的专业性，人民法院要弱于行政机关。由于不具有专业优势，法院法官有不受理生态破坏型环境侵权纠纷的倾向。为了突破专业性不足等原因造成的环境侵权诉讼的困局，我国不少地方在基层、中级和高级人民法院设置环保法庭，但从已经设立的环保法庭的运行看，效果不尽如人意。(45)环境违法行为的查处，还涉及环境风险的管理，这应是环境行政机关日常工作的内容之一，行政机关积累了较为丰富的经验，而这是人民法院所不具备的。从审查的可行性角度考虑，让一个专业能力和经验都比较欠缺的人民法院对环境违法行为的查处进行实体审查也是不现实的。因此，人民法院对于环境违法处理行为中的专业性、技术性问题的审查也是有限度的，即不直接对裁量内容的实体问题进行审查。 (3)最小司法审查强度的运用 最小司法审查强度，在将行政裁量纳入司法审查的前提下，给予了行政裁量权最大程度的尊重。正如《日本行政事件诉讼法》第30条所规定：“对行政机关的裁量处分，只有在其超越裁量权的范围或者存在裁量滥用的情形下，法院才能撤销。”(46)我国新修订的《行政诉讼法》第70条中关于超越职权和滥用职权的规定，也与其类似。此外，在我国行政审判实践中，也将裁量权的行使违反法定程序视为逾越了裁量权的必要尺度而纳入审查。(47) 在环境违法检举处理行为的审查中，这一司法审查强度主要应适用于只是为了环境公共利益而检举，而环境检举处理机关的不受理、受理后不调查、不告知办理信息的情形。理由在于：首先，如前所述，现有相关环境法规范关于此类事项赋予了环境检举处理机关裁量权，且对裁量要件和效果的规定比较概括，法院对此的审查因此就缺乏明确的标准，审查强度自然就要宽松。第二，此类检举，主要是为了环境保护机关提供环境违法信息，该机关获得检举信息要进行信息核查，之后该采取何种行动，受制于行政资源配置进而影响执法优先次序等问题。这就需要对其进行较为缓和的审查。 五、结语 我国环境法上的检举不同于信访，它是一项公法权利。不具有查处污染、破坏环境法定职责的单位和个人是该权利的主体，环境违法检举处理机关是该权利的义务主体。该项权利的内容除了提供环境违法信息的自由、要求环境违法检举处理机关告知检举处理信息之外，还包括以保护自己人身或财产权为目的的检举人的启动行政程序请求权、以保护环境公共利益为目的的检举人的无瑕疵裁量请求权。 作为一项具有公法性质的权利，环境保护检举权为公民参与环境治理提供了通道，该权利的行使在一定程度上弥补了环境行政机关执法能力和执法动力的不足。正因为如此，在我国当下环境问题日益严重、环境治理政府失灵的情势下，环境法上的检举权的落实，具有特别重要的意义。 环境保护检举权的保障，不仅要在相关环境法律、法规、规章中明晰该权利的各项权能，进一步规范和细化环境违法检举处理机关的处理程序，而且更要注重该权利的司法救济。根据我国行政诉讼法及其司法解释，人民法院能够对涉及检举权的环境违法检举处理行为进行审查，但应根据不同的审查对象分别采用严格、中等和最小司法审查强度进行审查。根据我国现行行政诉讼制度的规定，行政诉讼还只是一种主观诉讼。如果没有环境法上的检举权的规定，对于纯粹以保护环境公共利益为目的检举争议将不能诉诸行政诉讼。然而，正是由于我国环境法对检举权作了规定，使得本应由客观诉讼即行政公益诉讼加以保护的环境公共利益，在主观诉讼制度中获得了救济。在环境公益诉讼制度的推进和完善中，应充分认识环境法上检举权的这一功能。 注释： ①例如，新修订的《中华人民共和国环境保护法》第57条，《中华人民共和国水污染防治法》第10条，《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第7条，《中华人民共和国大气污染防治法》第5条，《中华人民共和国放射性污染防治法》第6条，《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第9条，《中华人民共和国循环经济促进法》第10条，都规定有权进行检举或举报；《中华人民共和国自然保护区条例》第7条，《放射性同位素与射线装置安全和防护条例》第49条，《医疗废物管理条例》第6条，这些行政法规条款都规定有权进行检举或举报。此外，诸如作为部门规章的《电子废物污染环境防治管理办法》第4条，《电磁辐射环境保护管理办法》第5条；作为地方性法规的《江苏省环境保护条例》第7条，《江苏省环境噪声污染防治条例》第7条；作为地方政府规章的《苏州市建筑施工噪声污染防治管理规定》第6条，也规定有权进行检举。从法规范的语词表述看，有的采用“检举”、有的采用“举报”、有的则是“举报”“检举”并用，并未有严格区分。本文的讨论统一采用“检举”的表述。 ②例如，新修订的《中华人民共和国环境保护法》第57条中规定，“公民、法人和其他组织发现任何单位和个人有污染环境和破坏生态行为的，有权向环境保护主管部门或者其他负有环境保护监督管理职责的部门举报。”“公民、法人和其他组织发现地方各级人民政府、县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门不依法履行职责的，有权向其上级机关或者监察机关举报。” ③赖彩明、赖德亮：《加强公民举报权的制度保障》，载《法学》2006年第7期。 ④宁立成：《检举权的法理探析》，载《河北法学》2011年第1期。 ⑤参见汤啸天：《举报人的权利与我国举报法的制定》，载《人民检察》2004年第1期。 ⑥郭春明：《检举人对检举回复不服能否提起行政复议》，载《法学杂志》2004年第5期；黄小波：《试论举报答复行为的行政法属性》，载《行政法研究》2007年第4期。 ⑦有关公私法上权利与义务关系的对应关系及其区别，参见李建良：《公法上权利的概念、理论与运用》，载《月旦法学教室》2010年总第99期。 ⑧争议的焦点在于权利的要素应该是什么，代表性的观点参见夏勇：《权利哲学的基本问题》，载《法学研究》2004年第3期；方新军：《为权利的意志说正名——一个类型化的视角》，载《法制与社会发展》2010年第6期；范进学：《权利概念论》，载《中国法学》2003年第2期。 ⑨吕忠梅：《论环境法的本质》，载《法商研究》1997年第6期。 ⑩参见刘三木：《从环境的公共性看环境法的属性》，载《法学评论》2010年第6期。 (11)参见王蓉：《环境法总论：社会法与公法共治》，法律出版社2010年版，第19-26页。 (12)参见蔡立东：《行政审批与权利转让合同的效力》，载《中国法学》2013年第1期。 (13)李建良：《公法与私法的区别》，载《月旦法学教室》2003年总第5期。 (14)在《国家环境保护总局关于建立全国环境保护举报制度的指导意见(环办[1997]397号)》中，明确规定了环境保护举报制度的主要内容，其中一项就是“制定环境保护举报制度管理办法”。由此可见，在环境检举事项上，行政机关和检举人之间存在管理和被管理的关系。 (15)例如，劳伦斯·贝克尔(Lawrence.C.Becker)在其《财产权》一书中提出，一项权利的成立须具备十个要件，我国学者对此进行评析后，认为还应再加上“法律的规定或确认”，参见谢海定：《作为法律权利的学术自由权》，载《中国法学》2005年第6期。 (16)参见[德]汉斯·J.沃尔夫，奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔：《行政法(第1卷)》，商务印书馆2002年版，第505页。 (17)沈宗灵：《权利、义务、权力》，载《法学研究》1998年第3期。 (18)参见王锴：《行政法上请求权的体系及功能研究》，载《现代法学》2012年第5期。 (19)[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第114页。 (20)林昱梅：《论行政法上人民举发之制度与救济机制》，载《月旦法学杂志》2012年总第204期。 (21)参见《山东省行政程序规定》第66-68条，《湖南省行政程序规定》第64-65条。 (22)参见王贵松：《论无瑕疵裁量请求权》，载《学习与探索》2010年第5期。 (23)王小钢：《论环境公益诉讼的利益和权利基础》，载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2011年第3期。 (24)在对《中华人民共和国放射性污染防治法》第6条中的检举权进行解释时，有人将其与宪法上的检举权联系起来，参见曹康泰等：《中华人民共和国放射性污染防治法释义》，法律出版社2003年版，第10-11页。笔者认为，环境法上的检举权主要不是对宪法上的检举权的具体化，理由在于，我国现行宪法第41条第一款中的规定是：“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”；从这一规定可以看出，宪法上规定的检举是针对国家机关和国家工作人员的违法失职行为，而环境法上的检举是针对污染破坏环境的行为，国家机关及其工作人员一般不是污染破坏环境的直接行为人。 (25)对于检举人的保护和奖励作为一种权利的论证，参见王莉：《作为行政手段的举报奖励制度研究》，载《浙江学刊》2010年第6期。 (26)我国台湾地区讨论不服检举处理结果而提起行政诉讼或诉愿的论文很多，且都围绕检举函复的法律性质进行讨论，其原因在于行政机关对于检举的实务运作都会以检举函复答复检举人，参见王立达：《司法审查之对象发展——再论公平会不作为检举函复之行政争讼》，载《政大法律评论》2000年总第64期。 (27)参见江必新：《是恢复，不是扩大——谈〈若干解释〉对行政诉讼受案范围的规定》，载《法律适用》2000年第7期。 (28)参见陈爱娥：《“诉讼权能”与“诉讼利益”——从两件行政法院裁判出发，观察两种诉讼要件的意义与功能》，载《律师杂志》2000年总第254期。 (29)参见杨小君：《行政诉讼原告资格：影响与利害关系》，载《法治论丛》2006年第4期；黄学贤：《行政诉讼原告资格若干问题探讨》，载《法学》2006年第8期；江必新：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第33页。 (30)参见傅玲静：《环境法中公民诉讼制度的再认识——由最高行政法院一○一年度裁字第一八八八号裁定及相关裁判谈起》，载《月旦裁判时报》2013年总第19期。 (31)当然，也有人民法院明示司法审查强度的，彭淑华诉浙江省宁波市北仑区人民政府工伤行政复议案就是一个典型案例，参见章浩：《行政复议的书面审查仍应遵守正当程序原则》，载《人民司法》2007年第20期。 (32)参见杨伟东：《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》，中国人民大学出版社2003年版，第186-236页。 (33)参见王贵松：《论行政裁量的司法审查强度》，载《法商研究》2012年第4期。 (34)黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第233页。 (35)应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版，第43页。 (36)前注(32)，杨伟东书，第191页。 (37)参见郑春燕：《“隐匿”司法审查下的行政裁量观及其修正——以〈最高人民法院公报〉中的相关案例为样本的分析》，载《法商研究》2013年第1期。 (38)姜明安主编：《行政诉讼法》，法律出版社2007年版，第95页。 (39)杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，载《法学研究》2004年第1期。 (40)王贵松：《行政裁量的内在构造》，载《法学家》2009年第2期。 (41)参见前注(33)，王贵松文，第67页。 (42)周佑勇、熊樟林：《裁量基准司法审查的区分技术》，载《南京社会科学》2012年第5期。 (43)通常，行政裁量基准的载体是规范性文件。新修订的《行政诉讼法》第66规定，“人民法院在审理行政案件中，发现本法第五十四条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并应当向转送有权制定机关提出依法处理建议。”按照该条规定，若要认定其他规范性文件合法有效，人民法院就必须对其进行审查。 (44)王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第120页。 (45)参见刘超：《环保法庭在突破环境侵权诉讼困局中的挣扎与困境》，载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2012年第4期。 (46)不同学者对该条文的中文翻译有表述上的差异，本文选用王天华教授的译文，该译文以“附录”形式列入前注(44)，王天华书，第315页。 (47)参见石坚强、俞朝凤：《正当程序原则在司法审查中的运用——彭淑华诉浙江省宁波市北仑区人民政府工伤行政复议案评析》，载最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判指导案例》第1卷，中国法制出版社2010年版，第104页。标签：法律论文; 行政诉讼法论文; 环境法论文; 环境保护论文; 生态破坏论文; 司法行政机关论文; 利害关系论文; 法律主体论文; 关系处理论文;