社会变迁、行政法的变革与监察专员制度的发展，本文主要内容关键词为：行政法论文,专员论文,制度论文,社会变迁论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
古老的监察专员(Ombudsman)①制度在沉寂了一百多年后逐渐苏醒，并在20世纪后半期获得了巨大的发展。速度之快、传播范围之广，是其他制度难以比拟的。新西兰前首席行政监察专员约翰·罗伯特森甚至指出：“就连世界上的几大宗教，也没有以如此速率获得如此广泛的认同”。②监察专员制度如何因应社会的需要，成为处理异议的通用方式？在巨大的普适性下，各种监察专员制度的共同点何在？这些经验对当前我国的行政救济体系和行政监督体系的完善有何启示？
一、发展史概览
1809年，在议会与国王的权力争夺过程中，瑞典议会为了强化对政府的控制，确保法律与法规得以遵守，尤其是保证法官与政府官员遵守法律，建立了议会监察专员制度。1919年芬兰设立议会监察专员，成为第二个建立监察专员制度的国家。这两个国家的监察专员制度被称为古典监察专员制度。③
1953年，丹麦修改宪法，规定议会必须设立一名监察专员，1954年制定监察法，1955年成立了监察专员办公室，代替国家对大臣与公务员行使行政监察权，另外作为人民与行政机关发生纠纷时之申诉机关。成为现代福利国家中第一个设立监察专员制度的国家。此后建立的监察专员制度多以丹麦制度为借镜，被称为现代监察专员制度。
1962年，新西兰成为斯堪的纳维亚国家之外引入监察专员制度的第一个国家。此后，监察专员制度在英语国家和西欧其他国家中流行。1967年，英国设立议会行政监察专员。70年代后，澳大利亚、法国、荷兰、西班牙、意大利等国也建立了自己的监察专员制度。
20世纪80年代后，监察专员制度在世界范围内迅速扩展开来。亚洲的巴基斯坦、印度等国，非洲的毛里求斯、莫桑比克等国，南美的阿根廷、秘鲁等国纷纷建立监察专员制度。
1978年，国际监察专员协会成立。此后，各洲也相继成立了地区监察专员协会。目前国际监察专员协会的名录上已经有了近200名成员。监察专员的技巧已确立了自身作为行政正义核心部分的地位。④
在近二百年的发展史中，监察专员制度经历了巨大变迁，瑞典原初的监察专员理念已被改造适应了各地的情况。各地的监察专员制度在宪法地位、运作方式和目标上皆有差异。不是只有一种监察专员，而有多种。⑤大致可以分为以下几类：中央与地方、行政型监察员与议会型监察员、全能型监察员与专业型监察员。⑥
二、三大发展及其背景
监察专员制度诞生后的200年间，现实社会发生了巨大变迁。消极的警察国家变为积极的福利国家似乎是不可阻挡的历史潮流，而在普通法世界中占主导地位的共识或者说基本观念仍然狂热地崇拜市场、视政府为权利和自由的敌人。⑦这样一方面是国家任务在增加、国家职能在扩张，人们越来越依赖政府；另一方面对行政权加强控制的呼声日渐高涨。在此背景下，产生了在国家甚至是超国家的行政机构之上设立更高层次规制的要求，产生了个人权利直接得到保护的要求。传统的监督制度，如三权分立、牵制与平衡、法院的司法审查等都显得不够。因为社会变迁过程中新产生的这些问题在性质上是“多中心的”，不是立法、行政、司法三机关所能分别解决的，它需要一个综合性机构。⑧而监察专员制度的成功之处正在于对此及时作出回应，以制度的灵活性获取了普遍的适应性。
(一)监察重点由司法事务转移到行政权
古典监察专员制度，监察的范围非常广泛，不仅包括行政机关，还包括司法机关、军营等。在瑞典，监察专员的任务是代表议会并完全独立于行政部门，以个人利益为核心来对法院和公共行政行使司法监督。根据传统，议会监察专员主要监督法官、狱政及矫正机构。但是到了20世纪50年代后，议会监察专员的注意力开始明显地转移到文官制度，如今，对有关政府当局案件的说明占据了议会监察专员年度报告的大部分。随着这种转移，其声望与权威也与日俱增。⑨目前只有瑞典和芬兰的法院受监察专员的监督。
推动监察重点由司法事务向行政权转移的最重要力量来自于丹麦。丹麦建立的议会监察专员制度，首次将行政权作为监察重心。监察专员监察中央政府和军队，对象包括部长、公务员，以及为国家服务的其他人员。议会和通过选举而担任公职的人员、律师和法院工作人员不在监察之列。
二战后行政权不断膨胀，议会权力受抑制，加强对行政权控制的呼声日高。丹麦以行政权为监察重心的制度顺应了这一要求，在实践中成效明显。这使得监察专员制度受到其他国家的普遍关注，激发了其他国家效仿监察专员制度。此后，设立监察专员的国家大多只针对行政机关进行专门监察。
(二)监察专员的任务由最初的提起诉讼，发展为鼓励合理地适用法律，促进良好行政
在瑞典，议会监察专员制度建立之初，监察专员的身份从本质上说是公诉人。近年来授予议会监察专员的责任导向在逐渐发生变化。议会监察专员的主要任务已不再是对有关公职人员提起诉讼，而是要鼓励他们合理地适用法律，例如帮助公共权力部门从自己的或他人的错误中吸取教训。⑩目前，一些国家的监察专员还具有提起公诉权，但提起公诉已经不是他们的主要任务了。
正如英国学者指出的，预防和补救(救济链条中具有补充地位的一环)两种职能具有固有的深层紧张关系。如果把监察专员仅仅视为小额请求法院，那将是一种极大的浪费。如果不能通过处理申诉发现行政权运作中的普遍问题，无法担负起防止行政权滥用的监督者的任务，那它存在的价值就很值得质疑了。(11)
事实上，监察专员自始负有检查执法状况、关注法律与法令的瑕疵并提出改善建议的职责，一直对促进法律自身的完善及正确适用存有兴趣。新的发展主要在于促进良好行政成为监察专员的核心使命。这在英语国家中尤为明显。出于分工的限制和对司法机关的尊重，监察专员一般不受理法院已经受理或可以向法院起诉的投诉，监察的重点主要在于行政机关的失当行政行为。有些国家和地区，例如我国的香港地区甚至只受理对行政失当行为的投诉。
伴随着福利国家的到来，国家承担起了“生存照顾”责任，传统的行政变革为“服务行政”。行政活动涉及的范围日益扩展，行政事务日趋复杂，客观上需要行政机关能够更加灵活、富有效率的工作。行政自由裁量权的意义已经得到普遍承认。但是，行政主体的武断、专断和不公正，损害相对人的合法权益，又是现代法治社会所不能容忍的。因此对自由裁量权的约束已经成为行政法的核心任务。监察专员制度将工作重点转移到促进良好行政，这种自我克制、“自缚手脚”的做法反而适应了时代的需要，使自身优势得到了充分发挥。现在，我们可以说监察专员制度的优势正在于对行政失当行为的监控，它以通过对个人申诉的处理提出提高行政管理水平的一般建议见长。
(三)由议会监察专员发展出诸多其他类型的监察专员
1.议会监察专员之外发展出政府监察专员。除了议会监察专员，政府现在也有了自己的监察专员，代表政府对有关领域进行行政监察监督，如瑞典的反垄断督察专员、消费者督察专员、新闻督察专员，(12)英国的独立住房监察专员、监狱监察专员等。作为政府机构，他们要受议会监察专员监督。
2.由中央推广到地方。比如，英国在1969年设立了北爱尔兰议会监察专员，1974年《地方政府法》首次设置了3名英格兰地方行政监察专员和1名威尔士地方行政监察专员。现在，多数国家分设中央和地方监察专员，其监察范围按行政区域划分。(13)而在美国和加拿大等没有设立中央监察专员的国家，也在州一级的地方政府设立了行政监察专员。
3.横跨公共部门和私营部门。在瑞典，银行、公司、工会或类似的机构、组织都设有监察专员，代表该组织利益处理各类事务。私营部门监察专员通常不是通过立法建立的，企业或公司设立他们主要是要发挥他们在提供公正的申诉服务方面的作用。伴随着监察专员原则广泛扩展到私营部门，监察专员理念才在英国真正盛行起来。(14)这一变化与20世纪80、90年代以来世界范围内的国有企业的私有化进程同步。
4.超国家的监察专员制度建立。以丹麦监察专员制度为蓝本，吸收和借鉴欧洲诸国监察专员制度百余年来的运作经验，为监督欧盟机构和部门实施良好行政和保障欧洲公民权的实现，根据《欧共体条约》第195条，正式设立了欧盟监察专员这一目前世界上唯一的超国家的监察专员制度。(15)
随着权力社会化趋势加剧，公共治理已经发展为国家治理加社会治理的方式，国家行政已不再是公共行政的全部。监察专员制度被不同政府部门、准政府组织甚至私营部门广为接受，正是与现实中对行政权控制的新的需要密切相关。随着监察专员在社团、私营部门中数量的激增，监察专员制度已经成为一种处理异议的通用方式。这些新类型的监察专员并不对古老的议会监察专员制度构成威胁，而是形成了新的补充。新监察专员的出现将监察专员制度的理念运用于不同层级、不同部门的行政权力监督和公民权利救济当中，它们协同配合，共同处理来自各方面的公众投诉。
三、巨大差异中的共性
各种不同类型的监察专员制度，在不同的经济、社会、文化背景下建立，在地位、职权范围、隶属关系、工作手段等方面存有差异，它们相互之间也许并不具有可比性，无法判断孰优孰劣。但重要的是它们表现出诸多具有共性的东西，对于当下中国相关制度的重构具有弥足珍贵的意义。
(一)独立性
独立是介绍、评论监察专员制度的首要的关键词，被置于核心地位。一般而言，独立性的含义包括：1、地位独立。例如议会监察专员的地位由法律规定，不附属于行政机构，也独立于司法机构。经费预算、人员编制等一般由议会单独审批，免受行政机关有关部门的制约和支配。2、独立开展工作。不受行政机关、司法机关、党派力量、社会团体、压力集团或其他组织的干涉。即使是设立它的议会，也不能对监察专员的个案处理发表意见或评论，而只能对其任期内的整体工作情况表达意见。3、独立承担责任。议会监察专员个人对议会负责，政府监察专员对行政长官负责，私营部门的监察专员对设立和资助他们的企业负责。
(二)权威性
各国监察专员都不具有直接改变行政机关决定的权力，一般仅具有调查权、建议权，个别具有起诉权。而实践表明，监察专员对行政机关具有相当大的影响力，虽然建议本身不具有法律效力，但通常情况下，行政机关都会接受和遵从。这种巨大的影响力来自于监察专员的权威性，而其权威性主要来自于三个方面：1、监察专员具有独立超然的地位，权力来源具有至高性。2、建议和批评建立在细致调查的基础上，具有充分的根据，本身极有说服力。在调查处理过程中，具有很强大的权力。有权进入政府机关或其他公共组织的任何办公场所，有权要求有关部门提供不愿或不敢公开的文件或记录。对于涉及专业技术知识或复杂事务的申诉，有权要求有关专家提供支持和帮助。3、通过不同形式公开其批评和建议，将争议以及对争议的调查内容公布于众，对监督对象形成了相当大的压力。
(三)灵活性
灵活、务实是监察专员制度的又一大特点，这有利于克服司法单轨制的弊端。主要体现在：1、主动调查。除了受理公民对行政机关的投诉，监察专员可以主动就一般的法律和原则性问题进行调查，这有利于发现行政机关日常工作中的制度性弊端，促进整个行政管理水平、效率的提高。2、超越个案。监察专员制度不仅是一种行政救济制度，也是一种行政监督制度。不受个案处理中起诉人资格、时限、受案范围等的限制。可以将具体个案有效地变为一个个有用的监察点。3、对象上不限于国家行政机关，公司、社团或者公民个人在受委托行使有关职权时，也要受到监督。这尤其适应行政主体多元化趋势下行政救济和监督的需要，可以从容应对各种新出现的问题。
灵活性不等于随意性，监察专员的行为同样必须依据法律、法规作出，受合法性要求及程序规范的约束。监察专员的调查和建议必须建立在合乎法律和法规的监督之上。
(四)预防性
监察专员制度关注的重点或目标是良好行政，更多着眼于未来。通过对微观个案的调查起到防微杜渐的作用，通过对案件所提出的建设性的意见或建议，避免类似事件的发生，从而对行政违法或不当行为起到积极的防范作用。(16)有了监察专员，许多错误可能永远不会再发生。更进一步，它还在某种意义上发挥着立法的职能。一方面，在缺少成文法规或法律地位未明确划分的情况下，监察专员从法律角度作出决定，可能成为未来决策的法律基础或立法雏形。另一方面，从实践中发现法律的漏洞与不足，指出存在的行政错误，提出修改法规、行政规定和程序的建议，从客观上而不是从政治上使法律趋于完善。(17)
难怪英国学者认为，如果我们所要建立的是一个控制机关，即主张控制政府活动的必要性，那么我们将对现有的议会监察专员制度表示失望。然而，如果我们认为在我们的宪政框架之下，最为合适的监察专员是作为“防火员”，即试图维持和提升行政行为的总体水准，那么我们对目前的状况总体上表示满意。(18)监察专员作为预防者，在保持内部申诉制度的标准和鼓励良好实践方面具有重要作用。
(五)补充性
从整体上看，监察专员制度是对一般法律制度的一种必不可少的补充，成为救济链条中新的一环。它绝不能取代法院、公诉机关。实践中大多数国家也都是将其定位于通常的司法机构的补充。(19)虽然对公民来说，这一途径经济、易得，但并不是救济公民冤屈的主要途径。
当然强调补充性丝毫不否定它的重要性。其实，从另一角度说，监察专员制度之所以被接受为行政法的一部分，正是由于它以内在的灵活性和对多样情况的适应性对原有的公共申诉处理机制进行补充，满足了系统、协调、无缝隙的要求，它的价值在对原有公共申诉处理机制的补充中得到了最好的体现。不属于法院管辖的案件，是(法国)调解(专员)制度最可发挥作用的地方。(20)
四、对当前中国的一些启示
从上文的分析中，我们可以看到，监察专员制度独立超然，有效缓解行政部门和公民之间的张力；灵活主动，特别适应对失当行政行为控制的要求；超越个案，将对公民个人的权利救济与行政监督巧妙结合，有利于改正制度性弊端、改进立法。适应了现代福利国家行政权不断扩张，主体多元、自由裁量权膨胀的现实，满足了保护公民权利、让公共权力部门坚持法治原则的需要，成为公共申诉处理机制中灵活、务实的重要的补充。这给完善我国的公共申诉处理机制提供了有益的启示。
解决社会矛盾、实现社会和谐须有多元化的解决争议的途径，要有系统、配套的法律制度。(21)我国现有的行政诉讼制度、行政复议制度、信访制度，距离“有权利必有救济”、“救济途径与被救济行为相适应”(22)的目标还有相当差距。如果借用吉丁斯和其他学者罗列的成功的申诉制度的基本标准：有效性、独立性、可接近性、管辖权的明确性、调查人员必须具有包括获取相关信息在内的充分的调查权，(23)来评价我国当前的公共申诉处理机制，可以看到：
行政诉讼是几种制度中规范化程度最高的，近年来在公众认知和接受程度也不断提高。但行政诉讼受案范围比较窄，一般只关注具体行政行为的合法性问题。要受到成本、期间和起诉资格要求的限制，门槛过高、限制过多。行政复议具有内部纠错、费用低廉、程序便捷、范围宽广等特点，理应成为解决行政争议的基础性途径。但由于它是行政系统内部的救济制度和层级监督制度，复议机关的独立性不足，公民在选择时顾虑重重。信访是极具中国特色的一种解决行政争议的途径。当前在我国的行政救济中呈现的是“大信访、中诉讼、小复议”的格局，信访量很大。但问题最为突出的也正是信访制度。首先，我国的信访工作机构空前复杂，由于缺乏横向的联系和制约以及纵向的命令与服从，很难有效运转。其次，任务不明确，直接导致信访量很大，而解决率很低的结果。复次，信访工作机构的权力有限，缺乏充分的调查权，没有公开调查过程和结果的权利，影响了作用的发挥。再次，处理中随意性大，不利于法律的统一、正确适用，不利于与其他制度的协调。
综合起来说，现有的法律制度缺乏整体设计，除了内部协调的问题外，对失当行为控制乏力；对准政府组织行使行政权等新出现的情况无法从容应对；对于抽象行政行为、内部行政行为、涉及政治、文化等非人身权、财产权的行为的审查无法实现；对于自由裁量权的控制无法实现；对提高行政立法质量、提升行政执法总体水平更是无能为力。对此，笔者建议借鉴监察专员制度，从完善我国公共申诉处理机制的高度，改造我们的信访制度。
1.提高人大信访机构的地位，让人大信访机构统一协调整个信访体系的工作。人大的性质和地位，有助于提高信访机构的权威性。议会监察专员的一个显著优势就在于它是一种外部监督，注重发挥人大信访机构的作用有利于保持与主要信访对象的相对独立性。另外，强化人大信访机构的工作，也有利于人大自身建设，可以将人大的监督组织化、日常化，特别有助于对行政立法质量的监控和提高。
2.落实信访机构的调查权、建议权、批评权。这些权力应当是一种柔性的权力，是行动权而非控制权。(24)通过这些权利的落实，改变只转不办的现状，在发挥信访机构信息反馈的作用之外，使其能够发现行政管理中一般的制度性问题，促进行政管理水平的提高，减少纠纷的发生，发挥预防的作用。
3.明确信访机构的职能，合理设置职责权限，对信访机构的任务进行限缩，使之回归到补充地位。公共申诉处理机制中基本的渠道应当是行政复议和诉讼，应当保持对司法的尊重与克制，这一方面要将信访工作的重点放在促进良好行政上，另一方面要注意与复议和诉讼制度的衔接。同时应当发挥信访灵活务实的特点，使之成为整个公共申诉处理机制中的有益补充。切不可变“灵活”为“随意”，脱离法律的控制，形成对司法权威、法律正确适用的伤害。
4.建立和大人、政府、新闻媒体的信息沟通机制。将公民申诉反映的问题以及调查中发现的问题向他们公开，通过他们公开，从而改变信访“封闭式处理”的弊端。这不仅有利于相关问题的解决，也有利于克服信访处理中的随意性，促进法律的正确适用。
注释：
①Ombudsman是瑞典语，原意是代表，后来用于形容一个代表他人或保护他人利益的人。我国学者在使用过程中，译法很不一致，如：议会监察专员(程洁)、议会司法专员(龚祥瑞)、行政监察专员(孔祥仁、朱立言、陈宏彩等)、申诉专员(林莉红)等等。本文采用监察专员的译法，虽然Ombudsman以接受公众针对公共权力部门所提出的申诉为主，但拥有主动调查权是监察专员一个重要的特点，其旺盛生命力也正来源于对行政权监督的需要。
②John Robertson,Ombudsman around the world,Barbaravon Tigerstorm,The Role of the Ombudsman in Protecting Economic,Social and Cultural Rights,The international Ombudsman Yearbook,Volume 2,1998,p.114.转引自朱立言、陈宏彩：《行政监察专员制度：社会和谐的路径选择》，《湖南社会科学》2006年第5期，第28页。
③朱力宇、袁钢：《欧洲监察专员制度的产生及运作》，《欧洲研究》2007年第1期，第57页。
④⑤[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》，北京：商务印书馆，2004年，第744，746页。
⑥参见梁琨：《北欧四国国会监察使制度比较分析》，http://etds.ncl.edu.tw/theabs/site/sh/detail_result.jsp? id=083NCCU3227003，2007年5月19日访问。
⑦[新西兰]迈克尔·塔格特：《行政法的范围》，金自宁译，钟瑞华校，北京：中国人民大学出版社，2006年，第2页。
⑧龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，北京：法律出版社，2003年，第487页。
⑨⑩参见[瑞典]本特·维斯兰德尔：《瑞典的议会监察专员》，程洁译，北京：清华大学出版社，2001年，第9，7页。
(11)参见[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》，第十三章。
(12)黎军：《瑞典议会督察专员制度简介》，《政治与法律》2002年第4期，第96页。
(13)孔祥仁：《行政监察专员制度——世界各国行政监察机构设置模式综览之三》，《中国监察》1999年第7期，第47页。
(14)[英]彼得·莱兰、戈登·安东尼：《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京：北京大学出版社，2007年，第144页。
(15)朱力宇、袁钢：《欧洲监察专员制度的产生及运作》，《欧洲研究》2007年第1期，第59页。
(16)林莉红：《香港申诉专员制度介评》，《比较法研究》1998年第2期，第187页。
(17)孔祥仁：《丹麦行政监察专员：冲突调解人》，检察日报，2003年9月30日。
(18)[英]彼得·莱兰、戈登·安东尼：《英国行政法教科书》，第188页。
(19)《瑞典议会监察专员制度和促进良好执政》，刘小楠译，http://www.e-cpcs.org/oldweb/wgyh_d2.asp? id=1131。
(20)王名扬：《法国行政法》，北京：中国政法大学出版社，1988年，第544页。
(21)杨寅：《信访与行政复议衔接疑难问题解析》，《法学》2007年第6期，第71页。
(22)林莉红：《行政救济的原则》，《法制与社会发展》1999年第4期。
(23)[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》，第786页。
(24)张孝廷：《香港行政申诉制度研究及对我国大陆行政监督制度的“泛考验”》，《湖北社会科学》2007年第3期，第45页。
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