试论反不正当竞争法对知识产权的兜底保护，本文主要内容关键词为：试论论文,知识产权论文,反不论文,正当竞争法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
知识产权法和反不正当竞争法从表面看来似乎是相互冲突的法律规范，前者旨在维持 知识产权人的一种垄断地位，而后者则意在限制或破除垄断。其实两者有着共同的立法 目的，即保护权利人权利，促进社会进步。所不同的是，知识产权法是通过保护权利人 合法权益、鼓励技术创新来实现这一目标的；而反不正当竞争法则是通过维护正当竞争 秩序、制止非法竞争行为来实现该目标的。所以，我们应当处理好知识产权这种独占性 权利与反不正当竞争之间的关系，或者说应协调知识产权法与反不正当竞争法的关系， 以确定知识产权保护在反不正当竞争法体系中的地位。可以预见，在知识经济条件下， 围绕知识产品的占有和使用的竞争将会越来越激烈，相应的不正当竞争活动也会越来越 猖獗，因此，强化反不正当竞争法对知识产权的兜底保护已是当务之急。
一、微软垄断案引发的思考
举世瞩目的微软垄断案终于有了终审判决，美国联邦最高法院撤销了一审法院关于分解微软公司的判决，但同时维持了一审判决中所认定的“微软公司实施了搭售行为，是对著作权的滥用，构成对美国反垄断法的违反”的结论。该案本身及其判决结果给予我们的启示是多方面的，它向我们提出了知识产权在形成垄断中的作用以及在知识产权领域反垄断的问题，促使我们思考市场竞争中知识产权保护与反不正当竞争的关系问题。
一般来说，知识产权法在推动技术创新和保护消费者权益方面与反不正当竞争法是一 致的，但是两者也存在着冲突。“知识产权是保护技术开发或创造、经营等正常进行的 一种权利制度，它是和技术开发—产业—消费者组成的市场结构相对应的一种权利”。 (注：[日]富田彻男：《市场竞争中的知识产权》，廖正衡等译，商务印书馆2000年版 ，第1页，第176页。)知识产权有许多种类，基本上都是指竞争者为阻止其对手销售自 己的产品或商品而拥有的垄断市场的一种权利。所以，知识产权的取得本身就意味着权 利人取得了一种垄断地位。当权利人在法定范围内行使权利时，法律是要维护权利人的 这种垄断地位的。若权利人滥用其知识产权，就会与反不正当竞争法通过保护正常的竞 争秩序而要实现的社会整体目标——实质公正和社会整体效率相冲突，此时权利人的行 为应受到反不正当竞争法的调整，对该滥用行为进行限制。
基于微软公司在全球个人电脑操作系统市场的极高占有率、高入门障碍和消费者缺乏商业上显著的替代性选择等事实，我们可以毫无疑问地认定微软公司为垄断企业。但是，“……微软依法获得的这种垄断地位本身并不违法，构成违法的是它对这种地位的滥用”，(注：王先林：《从微软垄断案看知识产权滥用的反垄断控制》，《法学家》2001年第3期。)即微软公司实施了搭售行为。微软在与全球经销商签署排他性协议时明文 规定，关于实施权的取得，是以被授权人向授权人或其指定的第三人购买实施著作权所必需的原料、零件或其他不在著作权授权范围内的无著作权或有著作权保护的物品为条件的，尤其是其利用Win95的授权契约，要求个人计算机制造厂商必须附加安装微软的I E浏览器，作为微软继续供应Win95的条件。由于此种搭售条款的约定，显然会发生“被授权人丧失选择的机会”、“被搭售产品的市场自由竞争受到抑制”等限制竞争的效果。微软公司辩护道，其所受指控之行为是行使法律赋予的知识产权的结果，能够促进竞争和科技进步。而一审法官杰克逊指出：“微软占据的市场份额过大，且其对市场的占有是通过对参与竞争设置过高要求实现的；由于这种参与竞争的障碍，消费者缺少对产品的可选择性。而阻碍竞争也就阻碍了技术创新。”(注：转引自郭懿美：《美国微软反垄断案对IT业的省思》，《北大法律周刊》(学术版)2000年第3卷第3期。)微软的搭集团行为是对知识产权的滥用，也是根本违反知识产权法的立法目的的，但知识产权法 本身无法解决这个问题，只有通过反不正当竞争法的限制和制裁，才能实现维护正常竞 争秩序的目的。
由此可知，知识产权保护与反不正当竞争之间关系复杂：一方面，法律明确规定知识 产权的合法或正当行使属于反不正当竞争法的例外或豁免行为；另一方面，法律又专门 规定某些应予禁止的与知识产权有关的反竞争行为，并纳入反不正当竞争法中加以规制 。事实是，知识产权法与反不正当竞争法在追求相同目标的同时选择了不同的途径，而 且，只有两者能够相互协调，才能在市场竞争中使得技术开发和创新活动真正实现推动 技术进步、促进社会财富增加的目标。在知识经济时代，面对数字技术所带来的巨大冲 击，如何认定与知识产权有关的不正当竞争行为，将是世界各国反不正当竞争立法、执 法与司法活动中面临的新课题之一，我国在完善反不正当竞争法时，也应妥善解决这一 突出问题。
二、我国反不正当竞争法在知识产权保护上存在的缺陷及其完善
《建立世界知识产权组织公约》第2条第8款规定，知识产权包括版权、邻接权、与发明有关的权利、科学发现权、标记权、反不正当竞争权、商业秘密权等等。虽然反不正当竞争权是知识产权人的一项重要权利，然而遗憾的是，我国1993年匆匆出台的《反不 正当竞争法》却因种种原因并未能充分保护知识产权人的这一权利，致使许多侵犯知识 产权的行为往往发生法律适用上的困难。例如，电话号码簿等边缘性作品的保护问题、 未注册商标的保护问题、商标抢注问题、域名的抢注问题等等。这种法律上的模糊和空 白状态无法适应知识经济时代保护知识产权的需要，也会阻碍知识产品这种无形资产巨大商业价值的实现。因此，及时修改《反不正当竞争法》，强化反不正当竞争法在保护知识产权方面的功能和作用，已是当务之急。
(一)对现行《反不正当竞争法》的检讨
适应知识经济的需要，强化反不正当竞争法对知识产权保护的兜底功能，我们首先必 须认真检讨我国现行的《反不正当竞争法》。
1.《反不正当竞争法》所规定的知识产权领域中的不正当竞争行为范围极为狭窄，对现实生活中不断涌现的不正当竞争行为缺乏调控力。我国《反不正当竞争法》只有第5 条和第10条规定了5种侵犯知识产权的不正当竞争行为：假冒他人注册商标的行为；仿 冒知名商品特有名称、包装、装潢的行为；擅自使用他人企业名称或姓名的行为；伪造 或冒用认证标志、名优标志的行为；侵犯商业秘密的行为。(注：参见张德霖：《竞争 与反不正当竞争——反不正当竞争法理论实践与国外法律规范》，人民出版社1994年版 ，第118-119页。)《反不正当竞争法》做此限制性列举规定，极大地限制了该法的调控 力，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围之内，例如侵犯 未注册商标的行为、对注册商标的抢注行为、侵犯电话号码簿等数据库的行为、侵犯作 品标题或其他书、刊名称的行为、专门制造或销售他人知名商品的包装、装潢的行为、 域名抢注的行为等等。
2.《反不正当竞争法》缺少关于不正当竞争行为的一般性条款及相应的法律责任条款，也未赋予执法机关认定不正当竞争行为的权力，因而无法对知识产权进行兜底保护。有学者认为，我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定的“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”就是一般性条款。笔者以为，这是一种误解，因为该条款显然缺乏一般性条款的必备要素。根据该款规定，只有“违反本法规定”的行为——即该法第2章明确列举的11种行为，才是不正当竞争行为。所以，该款规定至多算是一个定义性规范，其作用极为有限。
3.《反不正当竞争法》没有确立一个具有高度独立性和权威性的执法机关。高度独立性和权威性的执法机关是执法公正的重要前提之一。从美国、日本、欧洲等国的立法情况来看，它们的竞争执法机关都拥有强大的行政权、准立法权和准司法权，从而在竞争法中发挥重要作用。而我国《反不正当竞争法》恰恰没有确立这样一个执法机关。根据该法第3条和第17条的规定，我国的竞争执法机关是县级以上工商行政管理机关，其主要职权是监督检查权。这样的规定主要存在以下三方面的问题：其一，竞争执法机关在 整个国家机构体系中的层次和地位太低；其二，该执法机关权限不够，执法力度太低； 其三，执法人员的素质参差不齐，很难保证正确公平执法，也很难体现出执法机关的独 立性、权威性和严肃性。
(二)美国、欧盟竞争法关于知识产权的有关规定
1.美国法中的规定
(1)知识产品销售中的价格限制——固定转售价格之禁止。所谓限制转售价格，在美国法中被称为“纵向价格固定”或“维持转售价格”，是一方当事人责成另一方当事人只能以固定的价格出售有关商品的协议及其相应行为。(注：Richard A.Posner:“Antitrust Laws”，The University of Chicago Press.pp.187-188.)限制转售价格的 本质可以说是一种间接之联合定价，性质上应视为垂直之联合定价。各国现行立法无不 明文禁止该种行为，因为固定的零售价格阻碍了零售机构之间的价格竞争，并且由于经 营更有效率的零售商并不能将自己的高效率带来的好处扩展至消费者，所以消费者只能 忍受固定了的较高价格；同样，由于价格固定在一个水平上，使经营效益低下的企业得 以保存，而不会被淘汰。从各国立法的具体规定来看，(注：具体地说，包括美国的“ 纵向限制行为准则”、英国的“零售价格法”、德国的“反限制竞争法”、法国的“价 格规则”、俄罗斯联邦民法典、欧盟4087/88号规则。See edited by Martin Mendelsohn:“Franchising in Europe”，Cassell，1992，pp.114-115.)纵向限制只 有具备“不合理地限制了竞争”这一损害后果条件，才属违法。判断“合理限制”与“ 不合理限制”需要具体到各纵向限制的类型中才能详细说明。但有一点需要说明的是， 判断“合理与不合理”一直没有详细的法律标准，这是一个难点。美国对纵向限制是否 构成不合理限制，要由竞争执法机关或法院根据反垄断法的宗旨和竞争法的基本价值观 ，通过自由裁量加以确定。(注：合理原则是美国最高法院在1911年审理“美国标准石 油公司案”时创设的一项新的、重要的法律原则。参见史际春：《关于中国反垄断法的 概念和对象》，载《法学前沿》编辑委员会编：《法学前沿》第3辑，法律出版社1999 年版，第134页。)
而对于纵向非价格限制竞争行为，美国判例的原则是不稳定的。起初，判例并没有区分价格限制与非价格限制，因而非价格限制也应属于自身违法，但自从1977年的“西尔瓦尼亚公司案”以来，最高法院对一切纵向非价格限制竞争行为也都适用合理原则。1985年反托拉斯局制定的“纵向限制行为准则”则认为，大多数纵向限制竞争行为是有利于竞争的，有些行为是永远合法的。(注：参见邵建东：《中国竞争法》，江西人民出版社1994年版，第277—278页，第265页。)从发展的趋势来看，纵向非价格限制行为会在很大程度上取得合法地位。
(2)有关知识产权许可的规定。1995年4月6日，美国司法部和联邦贸易委员会发布了一份《知识产权许可的反托拉斯执法指导意见》(以下简称《意见》)，就知识产权许可行为可能引起的反托拉斯法问题，系统说明了其在执法中将采取的一般态度、分析方法和法律适用原则。(注：参见束小江：《特许专营中的反垄断问题研究》，载范健等主编：《中德商法研究——第三届费彝民法学论坛文集》，法律出版社1999年版，第294页。)其中有两点特别值得我们注意：(注：参见王源扩：《美国反托拉斯法对知识产权许可的控制》，《外国法译评》1998年第2期。)第一，《意见》认为对知识产权和一般财产权应该适用统一的标准和法律原则，至于其特殊性只须在实践中结合具体案情和特定市场情况予以考虑。与以前一些判例对知识产权给予特殊待遇的宽松态度相比，《意见》采取了严格规制原则，似乎将知识产权“逐出”了反垄断法的除外领域。其实，除外领域的设定往往出于立法者在经济政策或策略上的考虑，是在反垄断制度和知识产权制度各自竭力维护的价值目标、利益目标之间所进行的一种利益权衡。不同国家以及各个国家在不同的经济发展阶段都会制定相应的公共政策，从而影响反垄断法对知识产权规制的松紧程度。第二，《意见》对分析方法和评估原则之规定增加了法律的确定性和可操作性。《意见》首先指出许可行为可能影响的三种不同类型的市场领域，即产品市场 、技术商品市场、创新活动市场，然后又明确了判断许可行为反竞争性的主要因素—— 当事人之间关系的性质、有关行业或市场的结构状况、行为对上游或下游产业竞争的影 响、行为的排他性。《意见》还确立了一些基本的法律评估原则，其中反托拉斯法“安 全区”(注：所谓安全区是指，知识产权许可合同中含有限制性条款的，如果该条款不 具有明显的反竞争性，而且合同当事人在受该条款影响的市场上共同拥有的产品市场份 额不超过20%的，则反托拉斯执法机关对该条款一般不予追究；涉及不同的市场领域， 上述市场份额的标准也不同。当然，这并不意味着超出安全区标准的，知识产权许可行 为都会受到追究或构成违法。)之设立、自身违法规则和合理性规则适用范围之划分， 无疑降低了法规的不可预测性。最后，《意见》还就上述分析方法、评估原则对一些类 型的许可合同条款的适用问题作了说明，如控制转售价格、搭售及一揽子许可、排他性 交易、回授条款等。
知识产权人在授权时往往会在合同中订入维持再销售价格、搭售安排等纵向限制竞争性规定。反托拉斯法对纵向限制竞争行为的原则性规定，自然亦可用于判断知识产权许可中的一些限制性规定之合法与否。美国法认为维持再销售价格协议是违法行为，这种行为自身违反了《谢尔曼法》第1条的禁令，因此，“制造商不得向批发商或零售商固定其所供商品的零售价格、不得与销售商订立固定价格的协议、不得以停止供货来威胁销售商遵守其建议的零售价格、也不得以其他方式达到固定商品价格的目的”。(注：参见邵建东：《中国竞争法》，江西人民出版社1994年版，第277—278页，第265页。)由此可见，知识产权人无权限定被许可人的产品销售价格，只有提供无约束力的价格建议权。
2.欧盟竞争法的规定
在整个欧盟竞争法体系中，《欧盟条约》中有关竞争的法律规范起着母法的作用，其他竞争法的法律规范，包括所有的二、三级立法和判例法，皆由它而派生。(注：参见阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年版，第27页。)在《欧盟条约》的竞争法规范中，对反垄断问题最具指导意义的是第85条，其第1款是禁止性规定，“ 一切可能影响成员国之间贸易并具有阻止、限制或者扭曲共同市场的竞争的目的或效果 的限制竞争行为皆在禁止之列”。(注：王晓晔：《欧洲共同体竞争法及其新发展》， 《外国法译评》1993年第3期。)此外，第1款还列出了5种应被特别禁止的事项；第3款 是豁免条款，规定了几项豁免条件。由于《欧盟条约》第85条是带有一定政策意味的原 则性规定，不足以用来规制可能出现的纷繁复杂的限制竞争行为，故此，欧盟委员会于 1996年就若干与知识产权有关的技术转让协议的适用问题制订了第240号规章(以下简称 《规章》)，它明确规定了欧盟竞争法条文对与知识产权有关的各种技术转让合同条款 的禁止、限制和豁免。
《规章》意在建立竞争保护机制，禁止和豁免反竞争性协议，禁止滥用市场支配地位。在体系上，该《规章》对与知识产权有关的技术转让协议可能导致的垄断(行使知识产权的行为在一定程度上会限制竞争)，采用了集体豁免的传统模式，以平衡竞争法和知识产权法在这一问题上可能产生的冲突，具体包括：(注：以上五个方面的内容，参见王源扩：《试析欧共体对知识产权许可的竞争法控制及对我国的借鉴意义》，《法学家》1996年第6期。)
第一，豁免的适用条件。(1)主体方面，集体豁免只适用于双方当事人之间的技术交易，且两者在业务上不存在竞争关系，不在同一企业中享有权益，并拥有较大市场份额。(2)标的方面，《规章》适用于只涉及专利或技术秘密或同时涉及两者的许可协议，独立的版权、商标或注册设计的使用许可，不适用《规章》的规定。(3)交易类型方面， 《规章》适用于专利和技术秘密的许可和再许可。至于专利和技术秘密的转让，如果出让方仍全部或部分承受转让标的开发利用风险的，特别是转让报酬取决于受让方利用标的收益情况的，《规章》亦适用。
第二，豁免的基本范围。《规章》对下列类型的限制性许可协议予以一定期限的集体豁免：要求许可人不在许可地域内再许可其他人利用同一标的技术的；要求许可人自己也不在其许可地域内利用同一标的技术的；要求被许可人不在为许可人自己保留的地域内利用被许可标的技术的；要求被许可人不在其他被许可人的地域内利用同一标的技术的等8种限制性许可条件。这些许可条件人为地造成了技术和产品的流动壁垒，限制了知识产权人、被许可人以及相关技术开发者之间的生产、销售竞争。
第三，白色清单条款。这类条款无论是单独使用，还是与基本豁免范围内的条款同时使用，即使在某些情况下有可能限制竞争，也都予以豁免，故习称白色条款，共有18种，诸如要求被许可人在合同期内和期满后为许可人的技术秘密保密的、禁止被许可人进行再许可或转让其被许可的等等。这18种白色条款，因《规章》认为其一般不限制竞争，而且即使限制竞争也可受豁免，因此是欧共体技术交易实践中法律上最安全的标准合同条款。
第四，黑色清单条款。此类条款因严重影响竞争而不予豁免。这不仅因为它们本身不能受集体豁免，还因为如果将其中任何一项列入许可合同中时，该合同整体就不能再享受集体豁免的利益。(注：在这里，不适用合同的可分性原则，主要是为了防止当事人规避法律或利用法律规定的空隙。)黑色清单条款计有7种，虽然在实践中并非总是会严重影响竞争而违法，但因其不能享受集体豁免，故其当事人须自己承担违法遭到追究的风险。
第五，灰色条款及通知异议程序。灰色条款是指既不属于基本豁免范围以内，又未列入白色或黑色清单内的许可合同条款，包括：要求被许可人接受与许可产品技术指标或产品质量无关的技术限制、其他技术许可或某种产品或服务的；禁止被许可人对许可标的的有效性或秘密性提出质疑的。《规章》规定对其适用通知异议程序，即当事人可将 合同内容及有关情况通知欧共体委员会，如后者在4个月内未提出异议的，即视为已获 得豁免。
(三)我国反不正当竞争法应采取的对策
知识产权本身作为一种合法的垄断，是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计，它一般是作为反不正当竞争法的适用除外而存在的。但是，承认知识产权不等于说可以不对知识产权的行使加以约束。由于知识产权是一种民事权利，而任何权利都有滥用的可能，知识产权的滥用只是民事权利滥用的一种情 形，所以民法上的“权利不得滥用原则”(民法之诚实信用原则的具体化)当然可以约束 知识产权人的行为。但是，该原则的运用毕竟只是对知识产权滥用行为进行抽象的规制 ，缺乏具体的制度规范，这一任务当然落在了竞争法的身上。知识产权滥用导致了技术 市场中各个主体(包括社会公众)之间的利益失衡，而这些利益也正是反不正当竞争法所 关注的，所以，对知识产权滥用的限制成为知识产权法与反不正当竞争法之间的连接点 。而从本质上来说，这种连接是以利益为导向的。
反观我国现行立法，《反不正当竞争法》只是对商业性标记、商业秘密上的不正当竞争作出了规范(实际上，我国《反不正当竞争法》在这两方面的规定并不是对知识产权滥用的限制，相反倒是对知识产权人的保护)，对知识产权滥用行为的规制极度匮乏，所以，我们在不断完善知识产权法律制度的同时，必须建立比较完备的反不正当竞争法律制度，对知识产权滥用的反竞争行为进行规制。笔者以为，应考虑以下几个方面的问 题：
第一，反不正当竞争法与知识产权法的界限问题。竞争法并不完全适用于知识产权领域，只要知识产权人是根据法定的垄断地位、依法定的方式行使其权利，那么，技术市场的各个主体之间的利益争夺就为法律所允许，彼此之间的利益关系处于一种动态的平衡。
第二，依照利益衡量的判断方法，如果知识产权人行使权利的方式超出法定范围，就会使原有的利益关系失衡，那么该行为构成权利滥用，应受反不正当竞争法的调整。(注：一般认为，是否构成知识产权滥用，应以“行使知识产权的行为是否不合理地限制了竞争”为标准。我国不是判例法国家，合理或不合理的判断不能依照判例而交由法官通过行使自由裁量权来完成。笔者认为，利益衡量的方法可用来作出判断，其判断标准 就是“受知识产权行使影响的各个主体之间的利益关系的变动是否有利益失衡的情形出 现”。)由于知识产权滥用行为的存在，技术市场中权利人之外的主体因此而遭受利益 损害(包括既得利益和可期待利益的损失)，且该行为亦限制了市场竞争，具有反竞争性 ，所以，反不正当竞争法应明确在其调整范围内对之进行规制。
第三，应对《反不正当竞争法》第2条第1款关于诚信原则和第2款关于不正当竞争行为的定义性规范尽量作扩充解释，从而使那些反不正当竞争法未能列举的不正当竞争行为可以依此直接予以认定。当然，这只是应急性措施，从长远看，要强化《反不正当竞争法》保护知识产权的功能，必须对该法进行修订，增设一般性条款，尽可能地增列现实生活中业已出现的而传统知识产权法又规制不到的典型不正当竞争行为，让反不正当竞争法充分发挥对知识产权的兜底保护作用。
第四，借鉴美国和欧盟竞争法中对知识产权的行为主义垄断和知识产权许可进行控制 的有关规定，建立针对知识产权滥用行为的具体法律调整机制。例如可以设置基本豁免 条款、白色清单条款、黑色清单条款和灰色条款及通知异议程序，对诸多知识产权滥用 行为进行定性分类、区别对待(分别套用相对应的条款)。
总之，从我国的国情出发，结合知识产权法和竞争法的终极目标，既要保护知识产权人的利益，又要考虑到相关主体及社会公众的利益要求；充分考虑各个方面和各个层次上的竞争及其相互关系，把握好各种利益要求之间的平衡。这也将是我国知识产权法和竞争法所面临的一项重要而紧迫的任务。
三、数字环境下反不正当竞争法所面临的知识产权保护问题
以数字技术为表征的知识经济时代对知识产权的保护提出了更高的要求。为了适应知识经济的这种要求，我们必须不断完善知识产权法律制度，包括反不正当竞争法的调整。首先，应从整体上提高知识产权制度安排的效率，使得这种制度安排有利于产权交易、降低交易费用；其次，应制订一系列有效的法律法规来启动和推动以交易为基础的知识传播和利用，活跃知识产权交易市场。为达到此目的，我们必须认真研究并解决数字环境下反不正当竞争法将要面临的知识产权保护新课题，尽快将之纳入其调整范围以完善反不正当竞争法律制度，从而保证与知识产权保护有关的法律制度的实施，打击知识产权侵权行为。
(一)域名抢注的行为
域名(domain names)是联接到国际互联网上的计算机的地址，它是为了方便人们发送电子邮件或访问某个网站而设计的，具有商业价值和排他性。域名最初成为人们议论的话题是因为出现了一批“网上敲诈者”，他们把别人知名或比较知名的商标或商号大量注册为域名，再出价让权利人把这些域名“赎”回去。类似这样的域名抢注事件在国内外已频频发生。例如，1997年一家香港公司在美国域名注册当局将“长虹”、“同仁堂”、“五粮液”、“红塔山”、“中华”、“青岛啤酒”、“海尔”等一大批知名商标在“.com”之下注册为域名，并一再向被抢注企业发信，表示愿意以一定的价格将这些域名卖回给它们。1999年一家广州公司在“.cn”之下将肯德基、可口可乐、宝马等20多个国际知名商标注册为域名，还借助新闻媒体向被抢注的企业报价，表示愿意有偿转让这些域名。(注：参见薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年版，第329页，第331页。)显然，不论被抢注的是中国企业还是外国企业，也不论抢注发生在国际顶级域名之下还是发生在中国国家顶级域名之下，域名抢注对正常的市场交易和竞争秩序都造成了巨大的负面影响。
从域名抢注的大多数案件中，我们可以总结出该抢注行为的几个特征：其一，抢注数量众多；其二，抢注的一般是他人知名的商标、商号或其他商业性标记；其三，抢注后以公开出租或出售被抢注的域名为要挟，迫使知名商业标记的权利人高价购回被抢注的域名，牟取暴利。上述三个特征决定了在我国法律体系中处理域名抢注类型的纠纷时，会遇到两个方面的问题：一为事实问题，一为法律问题。
所谓事实问题，是指“权利人在举证证明抢注事实上遇到的困难，即如何证明域名中使用的是自己的商标、商号、企业简称或其他商业性标志”。(注：参见薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年版，第329页，第331页。)由于域名是由英文字母、数字和符号组成的，这对于使用英文商标、商号和其他英文标志的企业来说，认定事实的难度不大；但是对于使用汉字作为自己商业标志的企业来说，要证明域名中使 用的某个英文单词、词组或汉语拼音就是对自己商业标志的英文翻译或拼音化就不那么 容易了。举个例子来说，“春兰”是知名商标，要是有人抢注了域名“Chunlan.com.cn ”，春兰集团凭什么证明该域名中的“Chunlan”就是“春兰”的汉语拼音呢?笔者认为 ，结合抢注案件的全部事实来看，权利人遇到的举证难题可以从抢注行为本身寻找突破 口：一方面，抢注者注册域名不是为了使用该域名，而是借注册域名来“敲诈”权利人 ，最终目的是获得权利人为交换域名而支付的“赎金”；另一方面，即便抢注者没有公 开承认其行为是抢注，其注册大量域名的事实也能有力地证明抢注的存在。
与域名抢注的事实问题相比，其所涉及的法律问题就更难解决了。域名抢注者的目的 是把域名卖出去，他们无心、可能也无力在国际互联网上实际使用抢注的域名。抢注者 只“注”不“用”其域名，是否构成了对权利人的侵害，是否应当承担法律责任呢?如 果追究抢注者的法律责任，其法律依据又是什么?从发生在美国的代表性案例“Panavision V.Toeppen”和在英国发生的“Marks & Spencer V.One In a Million”案 例的处理情况来看，它们都是被作为商标侵权来处理的。在前一个案例中，“被告将原 告的注册商标Panavision注册为域名，并要求原告以13 000美元买回该域名；该行为被 美国加利福尼亚中区法院判为违反美国联邦反商标淡化法，构成对原告商标的淡化”。 (注：See Panavision International L.P.v.Dennis Toeppen and Network Solutions Inc.,954 F.Supp.(C.D.Cal.1996);No.97-55467(9th Cir.,April17,1998).)在后一个 案例中，被告将原告的商标“Marks & Spencer”注册为“Marks and Spence.com”和 “Marks and Spencer.co.uk”这两个域名，“被告的行为被英国上诉法院判为违反侵 权行为法，构成对所侵犯商标的假冒行为(Passing off)”。(注：See Marks & Spencer and others v.One in A Million and others,High Court of Justice,Chancery Division,28,November 1997;Supreme Court of Judicature in the Court of Appeal (Civil Division),23 July,1998.)
上述两个案例说明，行为人虽然只是抢注域名而并未实际在商业活动中使用他人的商标、商号或其他商业标记，但抢注行为本身就是一种商业活动，对被抢注之商业性标记的权利人构成现实或潜在的损害，因而具有明显的非正当性和违法性，是一种采取不正当手段危害权利人的合法权益、谋取不正当商业利益的不正当竞争行为，对整个社会正 常的市场竞争秩序造成了不良影响。为了适应国际互联网在我国迅速发展的现实，有必 要通过反不正当竞争法的基本规则对抢注域名的行为加以规制。
(二)侵犯数据库的行为
数据库的保护问题是当今世界知识产权法律体系中一个倍受关注的问题。所谓数据库，是指“经系统或有序安排，并可通过电子手段访问的独立的作品、数据或其他材料的集合，其主要功能在于向用户提供一定的信息，因此，数据库的使用价值和交换价值决定于其具体内容”。(注：董炳和：《数据库法律保护在中国——兼评中国法院审理的两起涉及数据库的案件》，载郑成思主编：《知识产权研究》第8卷，中国方正出版社1999年版，第190页。)由于数据库经过了特定主体付出人力、物力、财力进行选集、编 排，因而必须受到法律应有的保护，但数据库究竟通过什么法律加以保护呢?
根据《欧盟数据库指令》，一方面可以利用著作权法来保护其独创性的选集和编排，另一方面就是对数据库的内容提供特别法律保护。实际上，所谓数据库的特别权利保护，从某种意义上来说，就是反不正当竞争法的保护。因为根据该指令的规定，数据库的制作者享有摘录权和再利用权，可以禁止其他人多次和有系统地摘录或再利用数据库内容的非实质部分，从而与数据库的正常利用产生冲突或不合理地损害数据库制作者的合法权益的行为。在美国，1996年的一个编号为“H.R.3531.”的法案提交给第104届国会众议院司法委员会进行讨论，该法案的标题为“1996年数据库投资及反知识产权侵权法”(Database Investment and Intellectual Property Antipiracy Act of 1996)。该法案虽未言明数据库制作者的反不正当竞争权，但其第4条第1款禁止的三种行为已明确 说明制作者拥有这种权利：“禁止以与数据库所有人对数据库的正常利用相冲突的方式 或者对数据库的现实或潜在的市场造成不利影响的方式，提取、利用数据库的全部内容 或在数量上、质量上构成实质性的部分内容的行为；禁止以累积起来与数据库所有人对 数据库的正常利用相冲突的方式或者对数据库的现实或潜在的市场造成不利影响的方式 ，重复或系统地摘录、利用或再利用数据库内容在数量上、质量上的非实质性部分；禁 止促成、指导或委任他人为上述两种行为”。(注：“Database Investment and Intellectual Property Antipiracy Act of 1996”(H.R.3531.),See J.H.Reichman & Pamela Samuelson:“Intellectual Property Rights in Data?”,Vanderbilt Law Review,Vol.50,1997.)
在我国现有的知识产权法体系中，尚未出现数据库这个概念，与此相类似的是《著作作权法》第14条所规定的编辑作品的概念。但是，编辑作品的范围十分狭窄，因为根据 《著作权法实施条例》第5条第11款的规定，编辑作品是指根据特定要求选择若干作品 或作品的片断汇集编排成的作品，也就是说，编辑作品中的单个内容必须首先是作品或 作品的片断，否则便不能成其为编辑作品。这样的规定极大地限制了数据库的范围，比 如我国已出现的广播电视节目时间表案、(注：参见郑成思主编：《知识产权案例评析 》，法律出版社1994年版，第51-55页。)出版发行名录案、(注：参见宿迟主编：《知 识产权名案评析》，人民法院出版社1996年版，第10-16页，第1-10页。)国外出现的税 务表格汇编案等，就只能归为数据库而不能称之为编辑作品。因为，单个的电视节目播 放时间、电话号码、出版社或杂志社的地址、税务表格等根本谈不上是著作权法意义上 的作品。我国理论界曾就此类作品是应依据“独创性”原理而不予保护，还是应依据“ 前额冒汗”的理论而给予保护展开了激烈的争论。其实，从反不正当竞争法的角度来看 ，这些案件所表现出来的侵权行为，就是经营者违背诚实信用原则、非法侵犯其他经营 者之合法权益的不正当竞争行为，应受反不正当竞争法的规制。可见，从此角度出发来 思考问题，这些令人头痛的“边缘性作品”的保护问题可以变得简单些。
(三)侵犯角色形象与名称的行为
角色形象与名称是作者在作品中所塑造的典型艺术形象与名称，如人们很早就已熟知的米老鼠、唐老鸭、孙悟空、贾宝玉等等。一个成功的角色形象与名称，如果使用于商品或服务上，往往能直接唤起和激发消费者的消费欲望，从而产生良好的经济和社会效益。正因如此，在法律上必须给予角色形象与名称以一定的保护。
从我国北京市第一中级人民法院关于“米老鼠形象案”(注：参见宿迟主编：《知识产权名案评析》，人民法院出版社1996年版，第10-16页，第1-10页。)和日本东京地方法 院关于漫画“SAEAE”案(注：参见朱槟：《关于角色的商品化问题》，《中外法学》19 98年第1期。)的判决，我们可以看出，中外司法实践都倾向于适用著作权法保护角色形 象与名称。但是笔者认为，适用著作权法保护角色形象与名称存在极大困惑，因为著作 权法保护的是创造者的思想或情感的表达形式(即所谓著作权法上的“保护形式而不保 护思想”的原则)，而对于思想或情感本身是不提供保护的。角色留给人们的并不是某 个画面中的姿态、表情，而是作为角色总体的性格、容貌和姿态等连续的印象，所以， 当他人擅自使用角色形象与名称进行营利性活动时，也并不是简单地复制某个画面，他 只要在画面中采用了能表现这个人物的一些特色即可使人联想起该角色。很显然，如果 适用著作权法来保护角色形象与名称，势必保护角色的性格、神态等抽象特征，而一旦 对性格、神态等抽象特征提供专门保护，将会使喜怒哀乐等人类普遍情感专有化，这不 仅与著作权法的基本原理相冲突，而且显得十分荒谬了。
其实，从反不正当竞争法的角度看，擅自使用他人作品中的角色形象与名称，也是一种违背诚信原则的不正当竞争行为，其实质就是不正当地利用特有的角色形象与名称，来为自己服务，当然应受到反不正当竞争法的规制。
(四)计算机软件反向工程的合法性问题
反向工程(reverse engineering)一般是指通过拆卸成品来了解产品结构，进行仿制的 做法。(注：[日]富田彻男：《市场竞争中的知识产权》，廖正衡等译，商务印书馆200 0年版，第1页，第176页。)在计算机领域，反向工程是指为了学习、研究某一软件的性 能，开发与之兼容的产品，或者为了确定原作是否合法，软件及其复制品的所有人从软 件的目标代码出发，通过反汇编方式寻找源代码的活动。有关计算机软件的反向工程的 合法性问题，目前已成为国际上研究的热点之一，其中最有代表性的案例是“Sega Enterprises LTD.v.Accolade Inc.”。(注：See 975F.2D 832,839,Fed.cir.,1992.) 在本案中，美国联邦法院认为，未经许可地对目标代码程序进行反汇编或反编译是侵犯 版权的行为。《美国版权法》第107条规定：“合法拥有软件的人可以从事反向工程， 当无其他办法时，可以通过反汇编、拆卸方式获取软件的思想、运行方法、行为因素等 等”。(注：参见陈传夫：《高新技术与知识产权法》，武汉大学出版社2000年版，第1 17页。)通过反向工程获得的信息不得用于独立创作程序，不得给予他人，也不得用于 开发、复制以及市场推广与该程序具有实质性相似之表达的程序或任何侵犯版权的行为 。
计算机程序中包含了许多具有创造性的技术内容，而这些内容又无法由著作权法提供保护，其在专利法上的地位也不明确。因此，他人非法加以使用就很难规制。如果有人将通过反向工程获得的信息做上述诸种非法形式的使用，就会淡化该计算机软件的独创性，从而抢占权利人的应有市场份额，侵害其利益，从本质上来说当是一种不正当竞争行为无疑。此种行为处于著作权法和专利法的“两不管地带”，因而必须通过反不正当竞争法来进行调整。
以上，笔者关于“数字环境下反不正当竞争法所面临的知识产权保护问题”的论述并不全面，就目前已经出现的情形来说，还应包括：侵犯他人数字化作品的书名、标题、刊名的行为、侵犯他人数字化商标的行为、非法使用他人计算机软件的技术内容的行为、网上假冒行为等等。而且，随着科学技术的进一步发展，将会涌现出越来越多的传统 知识产权领域所无法包容的问题。面对这种形势，我们除了在知识产权法的领域中逐步 建立起针对这些新问题的独立法律制度之外，反不正当竞争法的兜底保护作用也应得到 充分地发挥。
由于知识产权是知识经济的制度选择，知识经济时代的竞争将主要围绕无形财产——知识产品来展开，围绕知识产权发生的不正当竞争行为将会越来越突出、越来越激烈，所以，我们应当努力克服现行反不正当竞争法的缺陷以强化反不正当竞争法在保护知识产权方面的补充和兜底作用；同时，司法机关及行政执法机关也应树立一种反不正当竞争的观念，在遇到现行知识产权法律无法适用的案件时，主动寻求反不正当竞争法的帮 助。
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