外资并购中产业安全的法律保障机制研究，本文主要内容关键词为：保障机制论文,外资并购论文,产业论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]F273.7 [文献标识码]A [文章编号]1003-5281(2007)02-0069-06
一、外资并购现象与产业安全的定性探讨
经济全球化的显著标志之一就是资本的跨国流动，即国际投资。按投资形式与性质来划分，国际投资有直接投资和间接投资两种。伴有投资者在海外直接经营企业，并对企业的经营管理有较大控制权的直接投资在国际经济中影响重大。截至2005年底，我国累计吸收外商直接投资达到6224亿美元，外商在华投资规模和深度不断扩大、加强。纵观近30年的经济开放史，跨国公司对华投资方式由最初的合资、合作到独资经营，进而发展到现在以并购为主要特征的投资模式。据商务部资料，2005年境内的并购总额达466亿美元，较2004年增加了34％。2006年跨国并购持续升温，上半年发生21起，披露的收购案平均并购值为1.6亿美元。近来，由凯雷收购徐工案、SEB收购苏泊尔案① 引发的外商投资并购国内企业影响产业安全、国家经济安全乃至国家安全的问题受到广泛关注。凯雷集团总裁、美国前国务卿出面意图促成中国政府尽快批复并购，我国商务部、发改委相继就凯雷收购徐工案召开听证会或其他形式讨论会，这在国内尚属首次。
外商并购这一投资方式所呈现的新特点、新倾向集中表现为通常说的“斩首行动”、“全盘通吃”。即外资并购三原则：意向并购的中国企业基本居于行业龙头(前三名)，要求外资居于企业的控股地位，企业资金预期收益率超过15％的保底条款。一些行业龙头企业陆续或正在被并购。外资对核心行业的收购突出表现为：在装备制造业已收购西北轴承、锦西化机、无锡威孚油泵油嘴，正在收购徐工集团、厦工集团、柳工集团、杭州前进齿轮箱集团、沈阳鼓风机集团。通过并购和其他形式的资本控制，外资在计算机行业的垄断优势在更早些时候已经形成。微软的Windows操作系统处于垄断地位，IBM占有我国的大型机80％以上的市场份额，英特尔垄断着中国的PC芯片市场。企业与证券金融大型审计的毕马威、普华永道、安永、德勤处于寡头垄断状态。跨国公司在华并购还表现出整体并购、全行业“通吃”的战略意图。目前，在中国28个主要行业里，外资占据市场支配地位的有近20个。凯雷收购徐工一事在国内外引起的强烈关注远胜于对一起商业收购事件本身的兴趣。国内关注的主要是产业安全问题，反对并购方的意见主要有：国有资产被贱卖；允许外资收购国内优势产业的领头企业，势必降低中国企业的竞争力；让外资控制住中国重点装备制造业的命脉，会威胁到经济安全和国家安全。国外关注此事重在是否意味着中国政府对外资并购的政策与法律干预的加强。凯雷所在的美国，有人认为，关于外资对国内产业收购的决定应当建立在商业逻辑之上，对中国在这方面表现出的“民族主义和贸易保护倾向”表示担心。甚至有观点认为，中国政府是在给外国投资者设置过高的法律门槛和人为障碍，对外资的民族主义抵触情绪将危及中国更广泛的改革进程。
对这一问题的评判，应当首先对产业安全作定性认识。所谓产业安全，是指在国际经济竞争中，一国的产业得到健康有序发展且能够保持领先或处于优势的状态，尤其指国内产业在知识、技术等方面对外的非依赖性和实现对国民经济发展的支持功能。产业安全是一个动态的概念，在国际市场争夺激烈、国际直接投资规模不断扩大、国家主权独立性评价的背景下被更多提及。
组成这个定义包含几个要点[1]：第一，产业安全主要针对一国重要产业而非所有产业。一些关键性产业，如战略资源(如能源、水资源等)产业、重大装备制造业、金融产业以及涉及环境与生态安全、稳定就业的产业等，如果出现不安全，才会动摇一国自主发展的根基，影响到国家经济安全和国家安全。第二，产业安全表现为“五力”，即控制力、生存能力、调整能力、发展能力和竞争能力。就控制力来说，资本是逐利性的、无国界的，但是，控制资本的所有者及其利益是有国界的。外资企业从法律上看是中国企业，但它必然服从母公司的战略意图，和东道国难免存在一些利益上的不一致和冲突。第三，需站在国家发展战略高度看待产业安全。一个产业安全与否，不能就产业本身而论，必须跳出“产业安全”而从国家战略利益的高度和社会长期利益的角度看待产业安全。第四，产业安全更主要的是指未来时，而非现在时，是消除各种安全隐患下的防范性安全观。国内不少人把产业问题绝对归于国家安全范畴，认为产业安全就是要运用法律及其他手段保证国内现有的任何产业不应受到损害和竞争的负面影响，这就把产业问题、外资问题过分放大了。
产业问题不等于产业安全，即便产业安全也只是国家经济安全的一种，产业问题可能但并非必然影响到国家安全。一般所讨论的产业安全问题实质上是产业竞争力问题。
二、外资并购的影响及现行法律规制分析
目前对产业安全的理解存在着两种主要认识误区。一种误区是很多国内企业在遭受到正常的国际竞争压力时，常习惯性地要求对相关产业进行特殊保护，即夸大了产业的不安全。有的甚至认为国家开放战略是市场失败的根源。另一种误区是有些片面追求GDP指标的地方政府和某些行业，无视国内产业安全而放任、鼓励外资任意并购辖区内企业，认为既然开放就意味着市场的完全放开和政府的不加干预，认为这样才是公平竞争、自由贸易，即认识不到产业安全、经济安全问题的现实迫近。在加入世贸组织经济全球化、贸易自由化的背景下，忽视外资并购对国内产业安全、经济安全的消极影响的观念危害更大。要正确认识和处理外资并购引起的我国产业安全问题，最重要的是必须从国家利益的战略高度来认识产业安全的重要性，从治理“新型市场失灵”的高度来重视治理产业安全。市场经济和全球化不仅无法超越国家利益，同时也无法完全自动地维护国家利益和产业安全。
从现代经济学理论最新发展成果来看，一个国家的产业系统的完备性、创新性以及产业结构的合理性具有强烈的外部经济效应，简单的市场化和全球化并不能很好地保证一个国家的产业具有良好的生态系统，产业的升级、产业的自我良性循环、产业的自我创新，都难以通过市场自发调节来完成，它是一种“新型的市场失灵”。这种市场失灵在发展中国家表现得更为突出。一个要维护国家利益和产业安全的发展中国家就必须将产业安全纳入政府管制的范畴，利用治理“市场失灵”的手段来治理它[2]。外资大量进入和并购国内企业，必然引发产业安全问题。很多实例表明，外资并购后，通常采取停止国内企业运营，以达到消灭竞争对手，获取国内市场份额的目的；或者把并购获得的企业转变为单纯的加工厂，远离知识产权与核心技术。知识产权法律壁垒使得我国在国际产业链中的低端地位很难改变，产业竞争力的弱化、企业的被控制直接导致国家自主创新载体的丧失，长远看外资垄断国内主要市场必然损害公众福利，这都是外资并购可能的危害。
外资并购对产业安全的影响评价应当建立在对外资的价值认识基础上。改革开放以来，在外资对我国引进先进的技术、管理、人才以及提高竞争能力方面的作用和成绩是有目共睹的，可以毫不夸张地说，正是外来的投资把我国引领进入经济全球化的轨道。但过于依赖外资客观上使一国经济空心化的国际教训使我们对外资使用必须加以重新定位。我国“十一五”规划明确提出，今后仍要坚持对外开放的基本国策，在更大范围、更广领域参与国际竞争，更好地推动国内经济发展与改革，切实维护国家经济安全。在外资利用问题上，应抓住国际产业转移机遇，继续积极有效地利用外资，重点通过利用外资引进国外先进技术、管理经验和高素质人才，把利用外资同提升国内产业结构、技术水平结合起来。商务部最近发布的《中国产业外资控制报告》中检讨数年来吸引外资投入中国的成效，同时指出，中国有些产业已为外资控制，产业生存、经济安全应当引起足够重视。这表明，外资的价值开始从全面吸收向合理利用转向。外资并购新特点和当前发展状况，恰好说明了维护国内产业安全问题的迫切。如果不从法律政策层面加以规范，外资并购对产业安全、经济安全以及国家安全的影响就难以控制在最小程度。
因此，几乎所有的发达国家都在外资并购审查的立法与管理中，把国家产业安全、经济安全作为首要因素来考虑，美国政府对中海油收购尤尼科石油公司的阻挠就是典型例证。我国的产业安全法律保护机制尚未形成，《国家安全法》等保护产业安全的基本法律体系没有构建起来。产业安全没有法律意义上的界定和认证，在推行实施相应措施时往往屈从于各种权力部门的压力。
在外资并购问题上更是漏缺、滞后且难以执行。最关键的是维护市场竞争的基本法律《反垄断法》一直没有出台，对外资并购可能形成的垄断、市场支配力的滥用没有法律上的规范依据，对近来外资的大规模并购行业龙头企业、整体控制的问题无能为力。现行《反不正当竞争法》并不调整产业安全以及外资并购的问题。
对外资并购的调整，我国目前缺少全国人大及其常委会层面的立法，即严格意义上的外资并购法律。我国对外资并购国内产业审批和监管制度的直接或间接性法规政策体系散乱，出台部门不同且法律效力层次不高，实践中很多难以操作，存在诸多矛盾，难以规范和约束外资并购对产业安全的影响。现有的依据是《指导外商投资方向规定》、《外商投资指导目录》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》等部门规章，涉及二级市场的外资并购还有证监会等部门的一些零散规定。以上规章关于外资并购的条款基本不超出工商核准、一般进入条件、涉外企业形态及运营、外资保护政策等内容，没有基于产业安全、经济安全角度的针对性措施。《外商投资指导目录》缺乏稳定性与强制性的法律制度安排。经济发展的情势需把外资准入产业政策法律化，而不是只停留在政策制定的层面。
《外商投资产业指导目录》与一般的产业安全理念存在着巨大的冲突。《外商投资产业指导目录》将外商投资的方向分为鼓励类、限制类和禁止类，“目录”中所鼓励的投资的项目恰好集中在高新技术方面，在“以市场换技术”理念的指导下，鼓励投资的多是对产业发展和国家经济安全起重要作用的行业，地方政府普遍以此为依据鼓励外资企业并购划归地方的行业龙头企业；相反，限制类倒多是技术落后的、高能耗、高污染行业。在2004版《外商投资产业指导目录》的鼓励类投资中，包括石油加工及炼焦业、普通机械制造业、专用设备制造业、交通运输设备制造业、电子及通讯设备制造业等，而这些产业都与国计民生有十分紧密的联系[2]。《指导外商投资方向规定》中明确将“危害国家安全或者损害社会公共利益的”、“危害军事设施安全和使用效能的”都列为禁止类外商投资项目，禁止外商投资过于简单化，未免绝对化。采取的各种产业安全保护措施相互之间并不配套，导致在产业安全保护的同时带来了一系列其他问题。
商务部等部门2006年8月8日刚修订的《外国投资者并购境内企业规定》可以视为对外资并购的专项规章，作为《外国投资者并购境内企业暂行规定》的“修订版”，于2006年9月8日起施行。该《规定》无论容量、条数，都超越《暂行规定》1倍有余。它对外资并购境内企业的并购方式、基本制度、审批与登记以及关于反垄断的审查等都作了规定，但限于部门规章的效力层级，尚无法真正从涉及国家经济安全的战略高度来考虑相关问题。第十二条规定，涉及重点行业，或者可能影响国家经济安全的外资并购要报批，但重点行业包括哪些以及经济安全怎么界定都没有讲明。第五章反垄断审查中缺乏细化的审查标准。同时，该规章重权力、轻救济，即只对外资并购主管机关的权力进行设定，而对申报者的权利及损害救济程序缺乏考虑，这既不符合国际经济活动中法律规则的权利义务对称性、可问责可救济性的要求，也很难在监管者与受监管者之间形成法律框架下良好的配合信任关系，同时容易形成行政权的滥用，反而不利于合理利用外资。有些具体的限制外资并购政策规定不明，实践中难以有效操作。仅以2006年6月份刚出台的《国务院关于加快振兴装备制造业的若干意见》为例，该意见特别提到：“大型重点骨干装备制造企业控股权向外资转让时应征求国务院有关部门的意见。”但本应直接解决实际问题具有可操作性的文件，对关键的“应征求国务院有关部门的意见”一款并未明确化，即哪些是有关部门、征求的时限多长、不同部门的意见如何协调、征求意见的标准怎样确定、如何提出异议等都未加以说明。靠文件贯彻文件的法律执行力可想而知。
三、完善外资并购中产业安全法律保障机制的思考
产业安全是国家经济安全的核心要素和重要体现。外资并购已经对我国的产业安全构成相当大的威胁。而我国现有的法律无法真正解决外资并购中产业安全的保障问题，因此建立产业安全保障机制、完善相应的法律体系非常必要。当前，我国要抓紧制定以反垄断法为主体、以产业安全法、外资并购审查法为重要组成的专业法律体系，同时综合运用税法、WTO规则、产业促进法等法律调节手段来解决外资并购对产业安全的影响问题，从而提高我国自主创新能力、核心竞争力，保证经济的健康发展，在经济全球化的战略中赢得主动。
首先，应尽快出台包含规制并购内容的反垄断法，严格限制市场竞争的外资并购行为。反垄断是国家依据法律对市场中出现垄断行为与垄断威胁现象进行调整约束的一项制度。反垄断法的主要目的是保障自由竞争市场机制的发挥。自由竞争资本主义的发展，导致了市场的集中和垄断，埋下了毁灭自由竞争的种子。市场具有固有的缺陷，无法克服自身的失灵，克服市场缺陷或失灵必须依靠国家法律的干涉[3] (P.10)。外资占据中国主要行业市场支配地位的有近20个的事实说明外资在我国形成的行业垄断已经非常严重，这种市场垄断地位对民族产业的危害是直接的，外资在主要产业的话语权使得我国经济发展的内驱力呈现极大的依赖性。目前居于垄断优势的外资企业很多正是通过并购国内企业的方式取得的。由于我国反垄断法尚未出台，很多影响市场竞争的垄断行为得不到查处。如微软的滥用市场支配地位行为在美国、欧盟已经遭到多次诉讼，但是在我国，微软的这些不正当竞争行为却不受任何约束，也找不到法律依据来制约。反垄断法的直接规制(实体内容)包括以下三项：一是禁止限制竞争的行为，即禁止两个或两个以上经营者之间订立限制竞争的合同、协议以及从事其他限制竞争的行为；二是禁止滥用支配地位的行为，即禁止垄断企业或者占有市场支配地位的经营者滥用其垄断地位或支配地位的行为；三是控制企业并购，即禁止足以产生或加强垄断地位的企业之间的合并行为。对我国当前突出的外资并购问题，反垄断法可以从控制可能形成垄断的外资并购和规制已形成垄断优势的外资企业行为达到保证竞争、进而保护国内产业的良性发展。
首次提请全国人大常委会审议的反垄断法草案规定了三种经济垄断行为，包括垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中。其中，经营者集中就涉及股权并购问题。草案规定，参与集中的所有经营者在全球范围内上一年度的销售额超过120亿元人民币，并且参与集中的一个经营者在中华人民共和国境内上一年度的销售额超过8亿元人民币的，参与集中的经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报。有舆论认为，反垄断法应当对外资并购进行特别严格的规定，我们认为这不合适也不现实，原因一是反垄断法作为规定竞争秩序的法律只能是基础性和普遍性规定，不宜为外资并购单独设定规则；同时，对内外资企业垄断行为的规制标准不一显然违反了WTO的国民待遇原则。就中国目前的现实而言，草案中参与集中的经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报的销售额标准还显得过高，对外资的渗透式并购防范力度有限，建议设定门槛为：参与集中的所有经营者在全球范围内上一年度的销售额超过60亿元人民币，并且参与集中的一个经营者在中华人民共和国境内上一年度的销售额超过4亿元人民币的。如按此集中申报标准，国内绝大多数企业并购一般不必申报，有利于企业在国家产业政策指导下实行重组、兼并、联合，提高产业集中度和国际竞争力，同时又能够将规模较大企业的并购，特别是将容易导致市场支配地位的跨国并购纳入其中，有利于防止和制止排除、限制竞争的经营者集中行为。
草案同时规定了包括参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力、相关市场的市场集中度以及经营者集中在相关市场上的排除、限制竞争的可能性等审查经营者集中应当考虑的因素。草案还原则上将具有或者可能具有排除、限制竞争效果作为禁止经营者集中的判断标准，并明确了将经营者能够证明集中可以改善竞争条件和竞争状况，且对竞争产生的有利因素明显大于不利因素，或者符合公共利益的要求，作为允许经营者集中的依据。从各国反垄断法的实践效果来看，这样的法律制度设计基本科学可行。
其次，考虑制定国家产业安全法、外资并购审查法律制度，直接调整产业安全问题。基于促进帮助民族产业、国内经济发展，使本国人民在发展中得到最大收益的目的，世界主要国家都高度重视产业安全问题。美国等市场发达国家在产业安全的法律保障机制上，大多采取复合式多层次的法律调控手段而非简单采取单一措施。美国在规制资本并购带来的产业安全问题上，采取分类治理，对一般竞争性产业安全，运用《反托拉斯法》防止外国资本进行垄断性恶意收购；对上市公司，采取《上市公司并购法》、《证券投资管制条例》进行限制；对有关国计民生的产业或核心技术的产业，按照《国家安全法》进行产业安全界定审查。为了在激烈的国际竞争中趋利避害，增强竞争能力，在外资进入越发广泛深入、外资并购越发强化突出的背景下，我国尤其要重视产业安全问题。由于我国产业安全法律尚不完善，对产业保护极为不利，所以在尽快出台反垄断法的同时，构建中国产业安全法律体系，特别是外资并购国家产业安全审查法律制度已迫在眉睫。制定国家产业安全法是其中的关键环节。
国家产业安全法是指调整一国在维护其产业经济安全过程中所发生的经济关系的法律规范的总称。就其性质来讲，国家产业安全法属于经济法的范畴，是经济法的一个分支[4] (P.108)。该法调整规范的产业安全可以建立如下的评判标准：是否与国家安全密切相关；是否与人民生活的最基本需要密切相关；产业的技术层次；产业关联度(对其他产业的波及效果，对就业的带动，对经济增长的推动作用等)；生态环境因素(有些产业虽然在国民经济中不占有重要地位，但是对生态环境影响巨大，例如造纸产业，因此也要在判断产业安全时予以重视)；是否具有自然垄断产业的特征；是否是重要的战略资源等。在国家产业安全法中还要建立国家经济安全预警机制和救济途径，以适时反映国家经济状态，将显性或隐性的产业危害控制在最小范围。
如果国家产业安全法出台尚需时日，则不妨在《外国投资者并购境内企业规定》的基础上先行制定单行的外资并购审查法律。由全国人大常委会制定《中华人民共和国外资并购国家产业安全审查法》，针对外资并购引发的国内产业安全问题，设立跨国并购审查机构，确立外资并购管制范围，在赋予外资国民待遇的同时，确立限制外资并购的行业和领域，规范外资并购的审批制度。根据现阶段我国经济的发展状况，达到既要积极吸引外资，又要为我所用、保我安全的目的。
审查标准建议为8条：(1)并购对国内产业及其竞争力，以及产业内部竞争的影响；(2)并购对国内劳动生产率、产业效率、技术开发、产品创新、产品品种的影响；(3)涉及国防安全的国内产业；(4)国内产业满足国防需求的能力，包括人员、产品、技术、原料，以及其他方面的供应和服务；(5)非中国公民对有能力满足国防需求的中国国内产业及其商业行为的控制力度；(6)可能对中国国家安全领域技术领先地位造成潜在影响的交易；(7)并购实体受外国政府控制，或代表外国政府行为；(8)可能对恐怖活动存在潜在支持的，或可能引起导弹技术和生化武器的扩散的军事产品、设备、技术的交易。审查主要应集中在战略性产业，关键领域包括工业、农业和金融等服务业中的关键领域。战略性产业的目录，采取动态确定的方式，在每年产业国际竞争力调查与评价结果的基础上确定[5]。由于外资利用监管上的政出多门且对待外资的认识存有较大差异，建议全国人大下设一个并购委员会作为法定的审查机构，对企业并购尤其是国有资产的重大并购进行审查。
再次，调整税收证券金融法律体系、运用WTO规则保障外资并购中的产业安全。在并购问题上，国内企业一度存在向外看齐的现象，只认外资，内资免谈。国内民族产业虽然在财力经验方面还有所欠缺，但国内也有不少包括民营企业在内的企业做得不错。如果给予内资、外资同等的竞争政策、法律地位，那外资大量并购将因竞争而有更多顾忌，国内产业的安全问题也就不那么严重。因此，要从法律主体法、市场行为法的高度强调和给予内资同等竞争机会、平等待遇，从而实现民族产业核心竞争力的提升。要从调整资本市场、金融市场的法律制度环境入手，为国内资本创造良好的、高效有序的融资环境，积极推动境外上市银行和其他优质企业回到境内上市，做大做强产业链群。运用WTO规则，健全对外贸易法、反倾销、反补贴法律体系，特别是建立产业损害调查与救济机制来监测和防范产业安全问题，这应当是当前我国加强产业安全保护的一项重点。
《外国投资者并购境内企业规定》实际上也是中国加入WTO后的一项配套法律政策。内外资平等法律地位的实现，集中体现在应早日统一内外资所得税税率。市场竞争要求公平的起点和规则，税负公平则是公平竞争的重要保证。目前我国现行的企业所得税分立内、外资两套制度，外资企业平均负担率为11％，内资企业平均负担率为22％，国有大中型企业负担率为30％。这种税负有别的制度设计尽管曾经对吸引外资、发展经济起到积极作用，但以国际资本流动的规律和我国经济格局分析，它的弊端明显。内外资税率差异不利于国内企业同国外企业的公平竞争，极大地影响了我国的民族产业发展壮大，国内产业的竞争劣势更加明显，自主创新能力无法得到加强，直接造成了产业的安全问题。随着加入世界贸易组织，中国如果继续给予外国企业超国民待遇的税收优惠，对国内企业愈发显得不公平。企业所得税税制法律改革的基本思路是：将现行内、外资分别适用的两套所得税法合并为统一的企业所得税法，建立适用于内外资企业的统一、规范、透明的企业所得税制度，为各类企业创造平等竞争的税收环境。
另外，通过产业促进立法来提升国内产业竞争力，进而保护产业的生存发展。在市场经济条件和经济全球化的背景下，要维护一国的产业安全，必须以开放性的眼光、借鉴和吸收国外先进法律保障机制，采取综合措施，建立包括合理的竞争政策、完善的预警机制、可行的贸易救济机制等措施。但从根本上讲是怎样提高自主创新能力、怎样提升中国的产业竞争力的问题。要通过立法加大和鼓励技术研发的投入，引导自主创新的产业资本投向，有重点地扶持具有国际竞争力的跨国集团、优势行业，确立国际比较优势。
注释：
①2005年10月25日，徐州工程机械集团有限公司宣布与美国凯雷投资集团签署总价值约3.75亿美元的《股权买卖及股本认购协议》和《合资协议》，出售其全资公司徐工集团工程机械有限公司85％的股权。合同一方国有独资企业徐工集团是中国最大的工程机械制造企业和销售企业，另一方凯雷集团则是美国著名的私募基金，该并购案受到强烈关注。业内同行三一重工总裁向文波在博客发表的一系列关于外资并购徐工不利于民族工业发展的文章更是影响广泛，至此，对外资并购和产业安全的争议呈白热化。根据我国《外商投资产业指导目录》，外资并购的产业分为四类：鼓励类、允许类、限制类、禁止类。此并购项目不属限制或禁止类，但由于涉及引进外资的总投资超过1亿美元，需国家发改委、商务部批准。此项目自2006年初上报后，因涉及多方面的问题，审批暂缓进行，至今悬而未决。
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