劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题，本文主要内容关键词为：几个论文,劳动合同论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自全国人大常委会2006年3月20日向社会公布《中华人民共和国劳动合同法（草案）》（以下简称《草案》）并征求意见以来，关于劳动合同立法的争论，尤其是带有劳方或资方倾向的对《草案》是作基本肯定还是作基本否定的争论，进入白热化阶段，不同利益集团的激烈博弈尽显其中。尽管有学者声称无意成为劳方或资方代言人，但其立场昭然若揭。劳动法学在我国法学界一直是冷门学科，近两年才有转热的迹象，故面对劳动立法“黄金阶段”①的来临，显得理论准备不足。在《草案》有关问题的争论中，就理论依据、条文解读和立法建议所发生的分歧、误解，除争论者所处立场的差异外，多与此相关。为避免理论上的混乱及其对立法和公众的误导，笔者对争论中的几个基本问题，试图作理论上的澄清。
一、立法目的应作“单保护”表述还是作“双保护”表述
关于劳动合同法的立法目的应当是作“单保护”表述（保护劳动者合法权益）还是作“双保护”表述（保护当事人即劳动者和用人单位合法权益）的问题，在理论上和立法例中本来是很清楚的常识性问题，但在《草案》向全民公布前后一直有争论，尤其是成为全国人大常委会审议《草案》时有重大争论的一个问题。②若从理论上寻找其原因，多在于对下述问题的认识模糊：
1.“单保护”表述的含义是只保护劳动者而不保护用人单位吗?任何一部法律或一个法律部门，对所调整的社会关系的各方当事人都会保护其合法权益，但在立法目的条款中有的作“双保护”表述，有的作“单保护”表述。前者如《合同法》第1条中“保护合同当事人的合法权益”的规定，这意味着给双方当事人以同等力度的保护，即平等保护；后者是将保护某方当事人合法权益在立法目的条款中作明确表述，而将保护他方当事人合法权益的精神蕴含于其它条款中，如《担保法》第1条中“保障债权的实现”，《消费者权益保护法》第1条中“保护消费者的合法权益”，《劳动法》第1条中“保护劳动者的合法权益”，《刑法》第1条和《刑事诉讼法》第1条中“惩罚犯罪，保护人民”，这只是表明偏重或倾斜保护某方当事人合法权益，即对某方当事人的保护力度相对较大，并不意味着只保护某方当事人而不保护他方当事人。劳动法区别于民法的根本标志是，劳动法基于劳动关系中劳动者是相对弱者的假设，在保护双方当事人合法权益的同时，偏重保护劳动者合法权益，故立法目的条款中作“单保护”表述；民法基于平等主体的假设，对当事人双方的合法权益给予平等保护，故立法目的条款中作“双保护”表述。
2.保护劳动者与保护用人单位只有冲突性而不无一致性吗?劳动关系中的劳动者和用人单位既是利益矛盾的双方，又是相互依存的利益共同体。劳动法保护劳动者在一定意义上就是保护用人单位。这是因为，劳动者是劳动力资源的载体，劳动力资源作为一种经济资源是利润的源泉，并且随着科学技术的发展，其利润贡献率越来越高。在此意义上，劳动法保护劳动者实际上是保护劳动力资源，保护投资者和企业的利润源泉。我国经济发展正陷入“内需不足→依赖出口→低价竞销→利润低下→劳动收入增长缓慢→内需不足”的恶性循环，③而打破这一恶性循环的关节点，在于加大劳动法保护劳动者的力度，提高劳动者的收入，从而为投资者和企业创造持续发展的宏观条件。可见，保护劳动者与保护用人单位是“一个硬币两个面”的关系。④
3.加强对劳动者的保护会对投资环境产生消极影响吗?《劳动法》实施以来，关于劳动法与投资环境的关系，一直有一派观点将劳动法视为投资环境的负面因素，担心加强对劳动者的保护会导致投资环境的恶化，致使投资者转移资本。在讨论《草案》的过程中，这种观点的反映更为强烈。⑤其实，劳动法对投资环境的影响并非如此。在我国，一些劳动法实施状况比较好的地区 （如“长三角”和“珠三角”地区），其引进外国和外地资本的总量大于劳动法实施状况较差的地区。这表明劳动法是投资环境的积极因素。即使存在某地区因加强对劳动者的保护而发生外移资本的现象，也多是一些低质量资本，即技术构成低、主要靠廉价甚至掠夺性使用劳动力以营利的资本。这种资本的外移，对于试图提高引进外资质量、实现产业结构升级的地区来说是利大于弊。这种资本外移如果仅发生在国内，并不会影响我国的整体就业形势。这种资本如果移向其他发展中国家（如东南亚国家），其消极影响也不值得担忧。因为其他发展中国家同我国一样也面临着全球化和社会责任运动对提高劳动标准的压力，甚至有的国家（如印度）其劳动者保护状况还优于我国，故这种资本移向其他发展中国家的规模不至于很大。
4.劳动合同属于民事合同吗?有的观点认为，劳动合同（或雇用合同）是一种民事合同，有的国家至今还将其纳入民法的调整范围，故劳动合同法应当像民事合同法一样作“双保护”表述。其实，劳动合同作为从民事合同中分离出来的一种特殊合同，虽然具有合同的一般性，更有其基于劳动者是弱者的特殊性。劳动合同法（或雇用合同法）在有的国家虽然被纳入民法体系，但处于民事特别法的地位，其“特别”正在于劳动者的弱者地位和对劳动者的偏重保护以及为实现偏重保护而对契约自由的限制。故不能因劳动合同法被纳入民法体系而否认其偏重保护的特征。而在我国，劳动合同法是劳动法的组成部分，更应当强调偏重保护。
5.劳动合同法只是劳动关系法（或合同法）而不是劳动基准法吗?有的观点认为，劳动基准法固然应当偏重保护劳动者，但劳动合同法作为劳动关系法（或合同法）就不应当如此。其实，劳动合同法可作劳动关系法（或合同法）与劳动基准法之区分，作为劳动关系法（或合同法）必然以体现平等保护和契约自由精神的任意性规范为主，作为基准法必然由基于偏重保护的强行性劳动关系运行规则所构成，在已有的综合性劳动基准立法例中就有关于劳动合同的专章规定。⑥我国没有制定《劳动基准法》，正在制定中的《劳动合同法》是劳动关系法（或合同法）与劳动基准法的结合，作为劳动基准法必然体现偏重保护劳动者的精神。
6.在具体规定中体现偏重保护的精神，而仅在立法目的条款中作“双保护”表述的做法可行吗?有种观点认为，只要在具体制度中体现偏重保护的精神，仅在立法目的条款作“双保护”表述，既无损于劳动合同法保护劳动者的功能，又便于为社会各界尤其是企业界所接受。⑦其实，这种做法对劳动合同法的实施有不容忽视的危害。即不仅会造成劳动合同法内部的冲突，而且还会导致在执法实践中以民法理念来理解、解释和适用劳动合同法。
7.对“保护劳动者和用人单位的合法权益”的表述可作偏重保护劳动者的解释吗?有种观点认为，这种表述将劳动者和用人单位作前后顺序的排列，就可体现“保护的差异”，即体现对劳动者“实行一定程度上的倾斜保护”的含义。⑧其实，这种理解是没有立法例作依据的。在立法技术上，类似的排列顺序只是表明各排列项之间存在并列关系，而无法律地位上的高低区分。例如，婚姻法在夫妻关系对其调整对象的表述中，夫、妻的前后顺序排列，并不意味着夫优位于妻。又如，继承法对同一继承顺序中不同法定继承人所作的前后顺序排列，破产法对同一清偿顺序中不同债权所作的前后顺序排列，并不能表明前后顺序不同的法定继承人或债权之间在法律保护上有差异。如果这种将劳动者和用人单位作前后顺序排列就可体现偏重保护劳动者的含义，《担保法》、《消费者权益保护法》、《劳动法》、《刑法》、《刑事诉讼法》在第1条所作的“单保护”表述就没有必要或应当修改。
8.高素质劳动者侵害用人单位合法权益的个案可作为“双保护”表述的依据吗?有人认为，劳动者并非都是弱者，实践中经常出现高管人员、技术人员随意跳槽而使企业利益受损的现象，“双保护”表述有利于在这种情况下保护企业利益。⑨其实，“强资本、弱劳工”是我国今后相当长时期内的普遍格局，高素质劳动者虽然其与企业的相对地位高于普通劳动者，但在劳动者中所占比重很小，且其利用高素质优势损害企业利益的现象远远少于企业侵害劳动者权益的现象，故只需对高素质劳动者随意跳槽等损害企业利益的行为作出特别的限制性和惩罚性规定即可，而不必仅为此而在立法目的条款中作“双保护”表述。
二、应否以现代人力资源管理理论为指导
关于劳动合同法与人力资源管理理论的关系，一种观点认为，《草案》将与现代人力资源管理发生全面碰撞，不符合先进的人力资源管理理论；另一种观点认为，劳动合同立法不应当以人力资源管理理论为指导，《草案》不应当用人力资源管理理论来评判。⑩这两种观点都失之偏颇。
人力资源管理理论和劳动关系理论是两种既相对独立又密切联系的理论或学科，尽管人力资源管理理论倾向于站在雇主立场上、劳动关系理论倾向于站在劳动者立场上研究劳动关系的协调，但人力资源管理理论在其发展过程中与劳动关系理论的融合性在趋强，对立性在趋弱。人力资源管理理论在其萌芽阶段（18世纪末至19世纪末）和科学管理阶段（19世纪末至1920年）所形成的忽视人性价值，以工作或生产为中心，把人看成机器和只有经济需求的“经济人”，偏向于机械性效率，对人的管理以强权管理为主的理论特色，在依次发展到人际关系阶段（1920年至第二次世界大战）、行为科学阶段（第二次世界大战至20世纪70年代）、人力资本管理阶段（20世纪70年代以来）以后不再成为主流；而被以人为本，把人作为社会人，关注组织内外部因素对劳动者行为的影响，重视劳资协调与和谐，强调人性化管理，以人力资本理论为基础的理论特色所取代。(11)在现代，人力资源管理理论与劳动关系理论不仅有研究范畴和研究方法上的融合，(12)而且还存在价值取向上的兼容，即尽管有雇主或劳动者立场的差异，但在各自立场上都兼顾对方利益并考虑社会利益，换言之，各自价值目标都由雇主利益、劳动者利益和社会利益所构成，只不过雇主利益和劳动者利益在其中的地位有所不同。因而，在现代人力资源管理理论中，下述观点已成为共识：员工重于利润，人力资源是企业制胜的关键；充分开发、利用智力资本是企业强大的竞争利器，对员工的使用应当与培训、开发相结合等等。这些观点已与劳动关系理论的追求趋同。可见，现代人力资源管理理论具有作为劳动合同立法指导理论的可行性。
不仅如此，将现代人力资源管理理论作为劳动合同立法的指导理论之一，还有下述理由：(1)劳动合同法既是劳动关系协调法，又是人力资源配置法，保护劳动者和提高人力资源配置效率是其双重目标。(13)故追求人力资源配置效率的现代人力资源管理理论既符合劳动合同法作为人力资源配置法的要求，也可在一定程度上与劳动合同法保护劳动者的目标相容。(2)劳动合同法属于单个劳动关系法，其主要调整对象与现代人力资源管理理论所着重研究的对象即微观层面劳动关系协调相一致。劳动合同立法既然需要以着重研究宏观层面劳动关系协调及其如何作用于微观层面劳动关系的劳动关系理论为指导，就更不应当排斥现代人力资源管理理论的指导。
《草案》虽然在以现代人力资源管理理论为指导方面，尤其在处理现代人力资源管理理论与劳动关系理论的关系方面，还存在不足，但已在一定程度上体现了现代人力资源管理理论的要求。主要表现在：
1.现代人力资源管理理论主张通过职工参与管理来实现劳资双方的沟通，《草案》在有关条文中对职工参与管理比《劳动法》更为重视。例如，《劳动法》第4条仅将依法制定保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务的规章制度规定为用人单位的义务，(14)在此基础上《草案》增加了职工参与程序的规定。第15条第2款规定：“用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定”；第51条第1款规定：“依照本法应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。”尽管该规定存在不足，即没有规定集体合同的效力高于用人单位规章制度，而将劳资共决这种职工参与度极高的职工参与形式规定为程序要件，但这不能理解为是“员工主导”(15)。因为劳资共决只是意味着劳资双方意思表示的平等而非劳方意思表示处于主导地位，在工会地位独立性不强、职工大会或职代会流于形式的现实中，劳资共决更不至于是“员工主导”；并且，以劳资共决为要件的只限于直接涉及劳动者切身利益的用人单位规章制度，而非用人单位的所有规章制度；第51条第1款中“按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行”的规定，虽然有“员工主导”的含义，但这只是用人单位不履行劳资共决程序的后果，而非劳资共决程序本身的内容。尽管该规定不属于“员工主导”，仍有必要作出修改：(1)降低程序要件中的职工参与度，即用人单位制定规章制度应当征求工会或过半数职工所推举的职工代表的意见，或者由职代会或职工大会审议通过。工会不同于职工大会和职代会，对用人单位规章制度不应当有审议通过权。(2)赋予集体合同以高于用人单位规章制度的效力，即用人单位规章制度不得违反集体合同的规定，将集体合同作为控制用人单位规章制度的底线。也就是说，即使工会对用人单位规章制度提出的意见未被用人单位吸收，也可通过集体合同来制约用人单位规章制度。(3)用人单位制定规章制度未履行职工参与程序的，其法律后果应当只限于该规章制度无效，而不应当是第51条第1款所规定的“按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行”。因为劳资共决的本质决定了职工大会或职代会只有通过或否决权，而无提出方案权。
2.现代人力资源管理理论特别强调劳资合作，而劳资合作需要以劳动关系稳定为条件，《草案》把克服劳动合同短期化、稳定劳动关系作为其重要任务之一，则与此相吻合。在《草案》中，为实现劳动关系稳定，比《劳动法》作出了更多的努力。例如，将不定期劳动合同置于高于定期劳动合同的地位；要求合并、分立后的用人单位在一定条件下与劳动者重新订立劳动合同；建立劳动合同中止制度；对用人单位辞退劳动者给予更多的限制；对劳动力派遣实行较严格的规制。在我国现阶段，由于就业压力大、劳动者总体素质偏低、民营企业平均寿命短等原因，法律手段克服劳动合同或劳动关系短期化的作用较为有限。尽管如此，《草案》为稳定劳动关系所作出的努力，仍然不乏重要意义。
3.在现代人力资源管理理论中，劳动力再生产费用不再只是与利润有矛盾的用工成本，而且还是可带来利润的人力资本投资，《草案》第15条关于用人单位提供费用给劳动者脱产培训6个月以上可约定服务期，且劳动者违反服务期约定应当支付违约金的规定，所体现的正是保护和鼓励用人单位人力资本投资的精神。但其中关于脱产培训期6个月以上的限定，将不足6个月脱产培训的人力资本投资排除在保护范围之外，这就大大减弱了保护人力资本投资的力度，故这种期限上的限制应当适当放宽。
三、存在“高标准—窄覆盖—宽执法”或“低标准—广覆盖—严执法”的逻辑吗
在对《草案》的实施效果作非实证性评估时，就劳动标准的高低问题存在截然相反的两种观点，一种观点认为标准过高，甚至是“贵族劳动合同法”，另一种观点认为标准不高，不能再低了；并且，前一种观点还认为，劳动合同立法不应当“高标准—窄覆盖—宽执法”而应当“低标准—广覆盖—严执法”。(16)
在劳动法理论中，所谓劳动标准（或称劳动基准）有两种，一是作为劳动条件（如工资、工时、劳动安全卫生等）水平的标准，二是作为劳动关系运行规则的标准，即强行性劳动关系运行规则。对劳动条件标准用水平高低来评估还未尝不可，而对劳动关系运行规则标准的评估一般用“紧”与“松”、“粗”与“细”、“合理”与“不合理”、“适当”与“不适当”来描述较为准确，而不宜用“高”与“低”来描述，例如，能说允许口头劳动合同是低标准而要求书面劳动合同就是高标准吗?劳动合同法属于单个劳动关系的运行规则，故《草案》一般不存在标准高低的问题。或者说，劳动条件标准的高低一般与劳动合同法关系不大。当然，劳动合同法中也有少量与劳动关系运行规则相关联的劳动条件标准的规定（如补偿金），但用标准高低来评估时不宜简单化。例如，有人就竞业限制补偿金标准将法国和德国规定工资的50%与《草案》规定的年工资收入（第15条第3款）作比较，认为《草案》规定的标准过高。(17)笔者认为，这种不以相关因素比较作基础的单纯法条和数量比较显得简单化和表层化。法国和德国有高水平的社会保障，而我国现阶段的社会保障，覆盖率和待遇水平都很低，故法国和德国的工资在个人生活消费支出中的地位远远小于我国；据说我国如果把农村剩余劳动力列入失业人口，失业率高达20%，(18)肯定大大高于法国和德国，这意味着竞业限制给劳动者带来的就业机会损失，我国远远大于法国和德国；并且，我国工资涵盖的收入单元一般少于发达国家，如福利收入、安全卫生津贴等未包括其中。如果考虑这些差别，就很难说《草案》规定的竞业限制补偿金标准高于法国和德国。可见，劳动条件标准高低的比较并非法学家或法学方法所能单独完成的。
退一步说，即使可以从劳动者保护水平的视角来评价《草案》的标准高低，但这也不符合《草案》的立法思路。在《草案》与《劳动法》的依据、细化、补充和突破关系(19)中，《草案》中的许多规定是遵循问题进路进行设计的，即针对《劳动法》实施中所暴露出的不足以保护劳动者合法权益和协调劳动关系的具体问题及其原因，设计出解决问题的对策。实践表明，书面劳动合同签订率低、劳动合同短期化、用人单位规章制度违法多、劳动力派遣泛滥无序、利用外包方式规避劳动法义务、滥用《劳动法》第31条等问题，已成为实现劳动关系和谐、经济社会可持续发展的障碍。评价《草案》针对这些问题所作出的规定，应当以能否足以解决所要解决的问题为主要尺度，而不能脱离这些问题来谈论标准的高低。只要能够解决所要解决的问题，并且问题的解决是为经济、社会发展所需要的，就表明《草案》对劳动者的保护与经济、社会发展的要求相适应，这就不存在所谓的标准高低问题。换言之，用所谓的标准高低来评价《草案》，对《草案》的完善帮助不大。
在我国劳动法制实践中，“高标准→窄覆盖→宽执法”和“低标准→广覆盖→严执法”不是必然的逻辑。《草案》规定的覆盖面即适用范围显然过窄，扩大其覆盖面主要是将事业单位和社会团体的聘用制劳动者和具有特殊形态劳动关系的非正规就业劳动者纳入劳动合同法的适用范围。一般而言，聘用制劳动者素质较高，非正规就业劳动者素质偏低甚至最低。这两类劳动者对某些劳动条件标准的需求就不一定一致，即是说，较之普通劳动者所需求的某些劳动条件标准的水平，高素质劳动者的需求相对要高，低素质劳动者的需求相对要低。针对这种不一致，或许有必要就某些劳动条件标准的水平对聘用制劳动者和非正规就业劳动者分别作出可有条件地适用的不同于普通劳动者的特别规定。但有些劳动条件标准（如劳动安全卫生标准），无论高、中、低素质劳动者都应当一律平等，不应当因劳动者素质低而降低。就劳动关系运行规则标准而言，对非正规就业劳动者如果放松劳动关系运行规则（如允许口头劳动合同），就更不利于其权益保护；对聘用制劳动者如果放松劳动关系运行规则，其权益保护所受影响一般就不会很大。所以，广覆盖不一定在总体上要求降低劳动条件标准和放松劳动关系运行规则。
至于执法的宽严与标准的高低也无必然联系。我国包括劳动执法在内的执法不严现象有多方面原因，执法难未必是因为标准高，低标准就未必能严执法。例如，我国工资法、劳动安全卫生法的实施效果不好，原因并不在于所谓的“高标准”。至于广覆盖就能严执法吗?将非正规就业劳动者纳入劳动合同法适用范围后，在现有条件下将会加大劳动执法的难度。所以，扩大劳动合同法适用范围和严格执行劳动法，不应当以降低劳动条件标准和放松劳动关系运行规则为代价。这样才不至于出现低标准、广覆盖、宽执法的后果。
四、对企业是“宽进严出”、对劳动者是“宽进宽出”吗
有种观点认为，《草案》关于劳动合同订立和解除的规定较之《劳动法》的规定，体现了对企业“宽进严出”、对劳动者是“宽进宽出”的精神。(20)如果仔细研读《草案》有关条文的立法意图，很难得出这种结论。
（一）对企业和劳动者是“宽进”吗
所谓“宽进”，是指劳动者进入劳动关系更为容易。“宽进”说的依据主要在《草案》第9条的第3、4款，第63条，第18条第1款的第(1)项。
1.关于《草案》第9条第3、4款的分析
《草案》和《劳动法》都要求劳动合同应当以书面形式订立，而未像西方国家那样对劳动合同是否采用书面形式的问题作出由当事人选择的任意性规定。对于如何保障劳动合同采用书面形式的措施，《草案》与以往立法则有所不同。以往立法把书面形式规定为劳动合同的有效要件，把没有书面劳动合同作依据的劳动关系规定为事实劳动关系并要求终止，还对没有订立书面劳动合同的用人单位规定处罚措施。这种规定的实施效果并不理想，现实中没有订立书面劳动合同的用工现象大量存在，而被确认为无效和受到查处者极少。其原因在于，劳动者因唯恐口头劳动合同被确认为无效而带来失业（即终止事实劳动关系）的后果，对不订立书面劳动合同的用人单位缺少举报的积极性，劳动监察机构对此则“不告不理”而不履行主动监督的职责。针对这种不足，《草案》第9条未把书面形式作为劳动合同的有效要件，不再把没有书面劳动合同作依据的劳动关系作为事实劳动关系，(21)而只突出书面形式对劳动关系及其内容的证明意义，仅给未订立书面劳动合同的用人单位强加其不愿接受的后果。即：(1)“除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续”（第3款）。(2)“用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，以有利于劳动者的理解为准”（第4款）。(22)《草案》的规定虽然不像以往立法规定那样具有刚性，但其倒逼用人单位订立书面劳动合同的作用比以往立法规定有过之而无不及。可见，《草案》这种规定的意图只是促使用人单位与劳动者订立书面劳动合同。就劳动者进入劳动关系的难易度而言，要求劳动合同采用书面形式较之放任或容忍口头劳动合同，显然前者是“严进”，后者是“宽进”。
而认为该两款规定是“宽进”者，其理由主要有两点：(1)《草案》所规定的未订立书面劳动合同给用人单位带来的不愿接受的后果，是要求企业“被动招工”，“造成企业与劳动者发生偶然的商业接触也会被认定为建立了劳动关系”。值得注意的是，企业只需做到先签书面合同后用工，就可避免这种不愿接受的后果，而劳动者的“宽进”企图就不可能得逞。先签书面合同后用工，对于企业（尤其是管理规范的企业）来说是不难做到的，如果企业不愿这样做，只能说明愿意选择“宽进”。(2)《草案》的规定，给有“宽进”企图的劳动者留下滥用的机会，即劳动者会故意拖延而不订立书面劳动合同以得利。值得注意的是，在失业率高达20%的劳动力市场环境中，如果企业坚持先签书面合同后用工、不签书面合同就不用工，劳动者在签订书面合同与失业之间，一般会选择前者，故极少有故意不签订书面合同以得利的机会。并且，《草案》正因为给有“宽进”企图的劳动者留下滥用的机会，才足以促使企业重视签订书面劳动合同。
当然，《草案》第9条第3款的规定在订立劳动合同的时间上过于严格，而未考虑到劳动合同的订立是一个过程，需要合理的时间余地；并且“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的后果似乎给用人单位的负担过重。为此，可将《草案》第9条第3款修改为：“已存在劳动关系，用人单位超过15日未与劳动者以书面形式订立劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立期限不少于3年的劳动合同。”并增加规定：“已存在劳动关系之日起15日内订立书面劳动合同的，或者补办订立书面劳动合同手续的，劳动合同期限自存在劳动关系之日起计算。”
2.关于《草案》第63条的分析
在现实中，有的具备用人单位资格的组织或个人为了规避直接用工的劳动法义务，将其生产经营中的某个部分发包给某个个人，由承包人直接用工完成所承包项目并承担劳动法义务，由于承包人履行劳动法义务的能力一般弱于发包人（甚至无用人单位资格）而使劳动者权益得不到保障。为防范这种现象，《草案》第63条规定：“个人承包经营招用劳动者的，由发包的个人或者组织作为劳动者的用人单位。”而“宽进”说者认为，该条规定给劳动者进入发包人的劳动关系造成了“宽进”的后果，使发包人被动“招用大量从未计划招用的员工”。其实，该条规定的意图是为了减少通过发包给个人而间接用工的现象，实施该条规定的后果只会是减少这种“宽进”的机会。在此意义上也是“严进”。如果用人单位为了减少这种“宽进”机会，只需选择直接用工或发包给某个组织即可；如果用人单位出于某种动机而选择发包给个人，只能说明是自愿而非被动接受这种“宽进”。
《草案》第63条的不足在于，对发包人和承包人的用人单位资格问题未予明确规定。故可修改为：“不具备用人单位资格的个人或组织承包经营招用劳动者的，由具备用人单位资格的发包人作为劳动者的用人单位。”
3.关于《草案》第18条第1款第(1)项的分析
该项规定只将用人单位欺诈而未将劳动者欺诈列为劳动合同无效的要件。“宽进”说者据此得出“员工有欺诈行为的，合同有效”的结论，似乎允许劳动者利用欺诈行为进入劳动关系。其实，该项规定的依据在于，劳动合同订立过程中双方信息不对称，即劳动者的信息条件一般劣于用人单位，并且，用人单位在招工过程中有权对劳动者进行考试和考核，而劳动者对用人单位没有与此对等的权利。故法律对用人单位欺诈的规制严于对劳动者欺诈的规制，即用人单位欺诈必然导致劳动合同无效，而劳动者欺诈则不一定劳动合同无效。实际上，劳动者欺诈是否会导致劳动合同无效，关键在于欺诈的内容。如果欺诈的内容导致违反劳动法的强行性规范，例如，未达到最低就业年龄者作出已达到最低就业年龄的欺诈，所签订的劳动合同，就属于《草案》第18条第1款第(5)项所规定的“法律、行政法规规定的劳动合同规定的其他情形”，可以确认为无效。所以，仅根据《草案》第18条第1款第(1)项就得出“员工有欺诈行为的，合同有效”的结论，是不符合《草案》第18条第1款规定的。
（二）对企业是“严出”吗
所谓对企业的“严出”，是指给企业更多的解雇限制。《草案》较之《劳动法》，的确有的条文加大了限制用人单位解雇劳动者的力度，体现了“严出”的精神，但在有的条文中给予了用人单位更大的解雇劳动者的自由。例如，第33条关于裁员的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员50人以上的，用人单位应当向本单位工会或者全体职工说明情况，并与工会或者职工代表协商一致；裁减人员时，应当优先留用在本单位工作时间较长、与本单位订立较长期限的有固定期限劳动合同以及订立无固定期限劳动合同的劳动者；裁减人员后，应当将被裁减人员的数量、名单通报所在地县级人民政府劳动保障主管部门；在6个月内重新招用人员的，应当优先招用被裁减的人员。与《劳动法》第27条关于裁员的规定比较，表面上看加大了对裁员的限制，但实质上给予了用人单位几乎任意裁员的自由。因为受该条文限制的一个前提条件是裁员“50人以上”（《劳动法》第27条则无此规定）。如果企业裁员不足50人，就不适用该条文的限制。对用人单位来说，这是典型的“宽出”。为此，对裁员应当区分为规定规模以内裁员和规定规模以外裁员，对规定规模以内裁员不能放任而应当给予一定力度的限制，只不过对规定规模以外裁员应当给予更大力度的限制。
《劳动法》只对劳动合同解除的部分情形规定应当支付经济补偿，而对劳动合同终止未作经济补偿的规定。这在实践中可能诱导用人单位基于规避经济补偿的考虑而作出尽可能签订短期劳动合同的选择，故被认为是导致劳动合同短期化的法律原因之一。《草案》则在第39条规定，劳动合同终止的，应当支付经济补偿的；劳动合同续签的，不支付经济补偿；劳动合同每存续5年，经济补偿减少10%。其意图在于克服劳动合同短期化现象。而有人据此认为这是对劳动合同终止的“收紧”措施，并认为，“经济补偿金是员工在被动结束劳动关系时企业承担的一项法定帮助义务”，而在劳动合同到期员工不想续签合同或员工死亡时也要求支付经济补偿金则与经济补偿金的性质相悖。(23)其实，劳动合同终止的经济补偿只是加重劳动合同终止时用人单位的经济负担，对劳动合同终止本身并不存在“收紧”或“放松”的问题。尽管对用人单位续签劳动合同给予减少经济补偿的优惠，但这对用人单位选择是否续签劳动合同只有诱导作用，而无强制续签劳动合同的作用。并且，这种诱导作用是相当有限的，因为影响用人单位是否续签劳动合同的主要因素在于有无用工需要，用人单位不会在对某个劳动者无用工需要时为节省经济补偿而与其续签劳动合同。所以，第39条不应当被认为是对劳动合同终止的“收紧”。此外，认为经济补偿的对象只限于“被动结束劳动关系”的劳动者是没有法律依据的。在国内外的立法例中，既有协议解除劳动合同时应当支付经济补偿的规定（如我国《劳动法》第28条），也有劳动合同终止时应当支付经济补偿的规定（如英国(24)），且明确规定不给予经济补偿的多只限于因劳动者有过错而导致解雇和劳动者无条件预告辞职的情形。所以，不应当以“经济补偿金是员工在被动结束劳动关系时企业承担的一项法定帮助义务”为依据，认为劳动合同终止的经济补偿是对劳动合同终止的“收紧”。
（三）对劳动者是“宽出”吗
所谓对劳动者的“宽出”，是指给予劳动者更多的辞职自由。《草案》较之《劳动法》，虽然在第 36条增加了可以即时辞职的情形，但对无条件预告辞职给予了限制，总体而言是“严出”而不是“宽出”。《劳动法》在第31条给予劳动者以无条件的预告辞职自由，使劳动合同的期限条款对劳动者几乎没有约束力，并且对此未作出任何限制，以致在实践中适用该条文时出现了将劳动者的辞职自由推向极端的情形。而《草案》虽然在第36条保留了《劳动法》第31条规定，却同时在第 15条和第16条分别作出了劳动者违反服务期(25)约定、竞业限制约定应当支付违约金的规定。尽管《草案》对劳动者无条件预告辞职的限制性规定还不完备，甚至漏掉了现实中已存在而应当限制的现象，(26)但与《劳动法》相比较，毕竟体现的是“严出”的精神。为此，《草案》对劳动者无条件预告辞职应当在已有限制性规定的基础上进一步完善：(1)除脱产培训以外，还将受到其他特殊待遇的劳动者也纳入适用服务期规定的范围。(2)根据劳动合同期限的长短分别规定不同的预告期，即对长期或无固定期限的劳动合同规定较长的预告期（如6个月）。
注释：
①《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议处理法》和《社会保险法》的制定，同时被全国人大常委会列入立法规划，这在我国劳动立法史上是前所未有的，故被称为“黄金阶段”。
②在十届全国人大常委会第十九次会议分组审议《草案》时，有些委员建议将“单保护”表述修改为“双保护”表述。参见《发言摘登：分组审议劳动合同法草案（一）》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id= 343883&pdmc=1503，2005年12月29日访问。
③孙立平：《劳动者工资低导致中国经济恶性循环》，《经济观察报》2005年10月31日，http://finance.bokee.com/Economy/ commen-ec/65655.shtml；杨大侃：《中国经济增长对外需依赖越来越大》，http://www.macrochina.com.cn/jjqy/6/；陈志武；《为什么中国的劳动力总是很便宜》，http://www.tianya.cn/publicforum/Content/no01/1/205174.shtml。
④王全兴：《我国劳动合同立法的基本取向》，《中国劳动》2005年第8期。
⑤在某市若干企业向全国人大常委会法律委员会、财经委员会、法制工作委员会提交的《关于〈劳动合同法（草案）〉的修改意见与建议》（2006年4月7日）中认为，《草案》“可能会对中国的投资环境产生消极影响”。笔者2006年4月中旬在上海参加的“《劳动合同法（草案）》研讨会”上，听到一位来自外商机构的与会者在发言中说，《草案》的标准过高，外商会考虑“撤资”问题。
⑥例如，日本《劳动标准法》第二章和我国台湾地区“劳动基准法”第二章均为“劳动契约”。
⑦这是笔者在某次《草案》论证会上听到的观点。全国人大所征集到的意见中也有类似观点。参见全国人大常委会法工委：《各地人民群众对劳动合同法草案的意见》（二），中国人大网，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/common/zw.jsp? label= WXZLK&id=348310，2006年4月6日访问。
⑧参见某部门的《中华人民共和国劳动合同法（草案）修改意见》（2007年5月）。
⑨参见《发言摘登：分组审议劳动合同法草案（一）》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/common/zw.jsp?label= WXZLK&id=343883&pdmc=1503，2005年12月29日访问。
⑩参见《〈劳动合同法〉争论继续：谁真正代表工人利益》，《第一财经日报》2006年4月6日。
(11)参见赵曼：《人力资源开发与管理》，中国劳动社会保障出版社2002年版，第13～17页。
(12)参见常凯主编：《劳动关系学》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第374～376页。
(13)参见王全兴：《劳动法》，法律出版社1997年版，第62～63、71～73页。
(14)制定劳动规章制度对企业而言既是经营自主权的内容，又是法定的义务。但《劳动法》第4条并未如董保华先生所说的把制定劳动规章制度“规定为企业的经营自主权”。参见董保华：《锦上添花抑或雪中送炭——析〈中华人民共和国劳动合同法（草案）〉的基本定位》，《法商研究》2006年第3期。
(15)参见董保华：《锦上添花抑或雪中送炭——析〈中华人民共和国劳动合同法（草案）〉的基本定位》，《法商研究》2006年第3期。
(16)参见《〈劳动合同法〉争论继续：谁真正代表工人利益》，《第一财经日报》2006年4月6日。
(17)参见董保华：《锦上添花抑或雪中送炭——析〈中华人民共和国劳动合同法（草案）〉的基本定位》，《法商研究》2006年第3期。
(18)参见《我国迎来第三次就业高峰，高失业成主要社会风险》，http://news.21cn.com/domestic/yaowen/2006/06/19/2618205.shtml。
(19)在《劳动合同法》与《劳动法》的关系中，一方面，作为单行法与基本法的关系，《劳动合同法》应当以《劳动法》为依据，细化、补充《劳动法》的高低；另一方面，《劳动合同法》和《劳动法》都是全国人大常委会制定的法律，处于同一位阶，依新法优于旧法的原理，《劳动合同法》可以作出突破《劳动法》的规定。其中的关键在于，需要对哪些可以突破、哪些不可以突破作出选择。
(20)参见董保华：《锦上添花抑或雪中送炭——析〈中华人民共和国劳动合同法（草案）〉的基本定位》，《法商研究》2006年第3期。
(21)参见王全兴：《事实劳动关系的法律定义重构》，《中国劳动》2006年第1期。
(22)在没有书面劳动合同而对是存在劳动关系还是存在劳务关系有不同理解的情况下，存在劳动关系不一定是劳动者或有利劳动者的理解。例如，在涉及双重劳动关系认定的场合，存在劳务关系而不存在劳动关系可能是劳动者或有利劳动者的理解。
(23)董保华：《锦上添花抑或雪中送炭——析〈中华人民共和国劳动合同法（草案）〉的基本定位》，《法商研究》2006年第3期。
(24)参见全国人大常委会法工委行政法室：《国外有关劳动合同问题的法律规定》，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/common/ zw.jsp? label=WXZLK&id=347916&pdmc=1503。
(25)根据有关地方立法的规定，“服务期”是指用人单位与劳动者约定的对受到特殊待遇的劳动者有约束力的期限，至于在法律属性上是属于劳动合同期限还是属于劳动合同续订义务期限，则有不同理解。参见成曼丽、王全兴：《服务期的法律定性和法律后果》，《中国劳动》2006年第2期。
(26)参见王全兴：《社会法学的双重关注：社会与经济》，《法商研究》2005年第1期。
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