论《对外贸易法》中新增的“第三国倾销”条款，本文主要内容关键词为：对外贸易论文,条款论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
学术界和实务界期盼已久的《中华人民共和国对外贸易法(修订)》终于于2004年4月6 日经中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过。新法在对外 贸易救济方面增设了第42条这一新的条款，即“第三国倾销”条款。第42条内容如下： “其他国家或者地区的产品以低于正常价值出口至第三国市场，对我国已建立的国内产 业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对我国建立国内产业造成实质阻碍的，应 国内产业的申请，国务院对外贸易主管部门可以与该第三国政府进行磋商，要求其采取 适当的措施。”
这一条款的增设完善了我国原《对外贸易法》关于倾销与反倾销方面的立法，也对200 2年国务院颁布实施的《中华人民共和国反倾销条例》提出了新的要求。总之，它的增 设对中国的反倾销理论和实践都有着重要的作用和意义。本文试图从该条款的含义、渊 源、存在合理性及其具体操作等方面来探析与阐释这一条款，希望有助于理解该新增条 款。
一、“第三国倾销”条款的含义及其法律渊源
作为“第三国倾销”条款，从表面看它的含义为：中国可以申请要求第三国向对第三 国出口的另一国家采取适当的反倾销措施，简言之为“第三国代表中国的反倾销行动” 。但是从权利义务的相对应性角度看，该条款还包括相对应的另一层含义，即：国务院 对外贸易主管部门应其它世贸组织成员的申请，进行调查以确定，是否由于来自另一国 的低于正常价值的进口使申请国的产业造成实质损害或实质损害威胁，并可采取措施消 除这一情况。也就是说，中国可以代表第三国向对中国出口的另一国家采取适当的反倾 销措施，简言之为“中国代表第三国的反倾销行动”，这一点在国际上通常被称为“代 表第三国的反倾销行动”。
因此，“第三国倾销”条款实际包含了两层意思：其一是“第三国代表中国的反倾销 行动”，这是该条款的明示之意；其二是“中国代表第三国的反倾销行动”，这是该条 款的默示之意。
据此可知，“第三国倾销”条款的法律渊源是反倾销多边贸易协定中的“代表第三国 的反倾销行动(Anti-dumping Action on Behalf of A Third Country)”条款。从多边 贸易的历史发展来看，20世纪60年代的“肯尼迪回合”第一次涉及了非关税壁垒，并达 成了专门的《关于实施关贸总协定第6条的协议》(注：《Agreement on
Implementation of VI of the General Agreement on Tariffs and Trade》,the
text of Kennedy Round,见www.wto.org。)(通常称之为1967年反倾销守则，共17条)。 它不仅发展和充实了1947年关贸总协定第6条的规定，而且第一次鲜明地突破了传统认 为“倾销与反倾销只是间于两国(或两个市场)之问题”的观点，明确地提出了“代表第 三国的反倾销行动”(第12条，共4款)。(注：《Agreement on Implementation of VI of the General Agreement on Tariffs and Trade》,the text of Kennedy Round,见 www.wto.org。)
20世纪70年代的“东京回合”在原基础上又达成了1979年《反倾销法典》(注：《
Agreement on Implementation of VI of the General Agreement on Tariffs and
Trade》,the text of Tokyo Round,见www.wto.org。)(共16条)，取代了肯尼迪回合的 反倾销守则。虽然法典对该条款(第12条)只字未改，但却修改、增设了若干条反倾销的 配套条款，使该条款更具有可操作性。
进入20世纪80年代，各方最终在1986年的乌拉圭回合中达成了《关于执行1994年关贸 总协定第6条的协议》(注：《Agreement on Implementation of VI of the General
Agreement on Tariffs and Trade 1994》,the text of Uruguay Round,见www.wto.
org。)(通常称为反倾销协议，共18条)，取代了1979年《反倾销法典》。该条款(第14 条)仍旧保持原貌，但却通过修改、增设其他条款及附录，从而增加了成员方在执行该 条款过程中在各个环节上的透明度，对于防止该条款被滥用具有重要作用。
因此，从法律渊源的角度上讲，“第三国倾销”条款是国际条约中“代表第三国的反 倾销行动”在中国国内法上的体现。更确切地说，在其所包含的两层含义中，后者是国 际条约中“代表第三国的反倾销行动”条款在国内法上的体现，前者是国家根据国家权 益对后者的转化、延伸，前者依附于后者。
二、“第三国倾销”条款存在的合理性
从广义角度讲，论证反倾销的存在合理性就论证了“第三国倾销”的存在合理性。由 于各国在倾销与反倾销问题上的矛盾，关键在于它体现着各国(及其相关行业)彼此竞争 优势的对比态势，这种对比不仅涉及现有的竞争优势，而且更重要地涉及动态的、未来 的竞争优势。(注：沈瑶：《倾销与反倾销的经济分析——一种竞争优势的观点》，浙 江大学出版社1999年版，第118页。)那么，在一个仍旧是民族主义的世界里，国家不可 能不关心本国在这种国际竞争优势对比中的地位。即使在对待自身已失去竞争优势的转 型产业或停滞产业，国家也会根据自身利益的特殊需要而通过反倾销对产业进行保护。 (注：1993年，墨西哥政府对中国4000多种出口商品实施了规模空前的反倾销调查，反 倾销税率竟然高达1105%。这次反倾销调查是明显地滥用程序，但基于当时的国内外形 势，墨西哥政府还是作出了这样的选择。当然，反倾销的存在不等于反倾销的滥用，但 这个案例至少可以让我们对反倾销的政治性看得更清楚些。该案例见万瑞嘉华经济研究 部著：《直面反倾销》，广东经济出版社2001年版，第93页。)因此，反倾销不仅是一 个经济问题，而且是一个政治问题。同样，“第三国倾销”的存在是源于其经济的需要 ，也是(或更是)其政治的需要。
注释：
⑦[美]雅各布·瓦伊纳：《倾销：国际贸易中的一个问题》，沈瑶译，商务印书馆200 3年版，第138页。
⑧如果仅仅是在存有进口国和出口国两国(或两个市场)的情况下，出口国出口商时进 口国实施倾销。在未实行反倾销措施前，出口国倾销商的倾销，一方面使进口商国内竞 争行业受损，另一方面却使进口国国内的消费者和中间生产商因获得廉价商品而利益。 而这种利益通常是要大于国内竞争行业所受的损失的。见Congress of the United
States,Congressional Budget Office:《A CBO PAPER:Antidumping Action in the
United States and Around the World:An Update》,June 2001,p.4—5。
从狭义角度讲，“第三国倾销”是反倾销的补充。反倾销措施保护作用在空间上有限 的有效性催生了“第三国倾销”条款的降生。具体而言，假设有A、B、C三个国家(或三 个市场)，B出口商向C进行倾销，A出口商于同期也向C进行同类产品的正常销售。C没有 对B出口商实施反倾销。以下从微观的角度来分析一下这“三国九方”(分别为A、B、C 国，A、B、C的厂商，A、B、C的消费者)的利害得失，看看这样的经济状况会对反倾销 立法产生如何的需求。
因此，通过上述分析，依据反倾销法“反对不公平竞争和保护国内产业不受侵害”的 立法宗旨，针对该“倾销行为对国内产业造成了间接侵害”(注：卜海：《国际经济中 的倾销与反倾销》，中国经济出版社2000年版，第41页。)的情况，反倾销法、受侵害 国(A国)都有通过法律条文反对B出口商倾销的要求。何况B出口商如此的倾销甚至已经 损害了A整体的国家经济净利益。(注：经济学家一般认为，如上所称狭义上的反倾销的 立足点是，如果国内产业利益受到了侵害，即使国家整体的经济利益、社会福利都没有 受到侵害，法律还是允许进行反倾销措施。而如今在存在三国市场的情况下，不仅国内 产业利益受到了侵害，连国家经济利益、社会福利都受到侵害，那受侵害国更产生了通 过反倾销法来约束这种行为的需求。)但A国的国内反倾销法基于空间效力的限制并不能 适用并以此来约束B出口商在C市场的倾销行为。这就需要有关贸总协定下的一般政策， 要求所有国家都来禁止倾销。(注：Congress of the United States,Congressional
Budget Office:《A CBO STUDY:How the GATT Affects U.S.Antidumping and
Countervailing-Duty Policy》,Sep.1994,p.10。)这也是“代表第三国的反倾销行动 ”条款首先出现在国际条约中的原因。
当然，在乌拉圭回合之后，“代表第三国的反倾销行动”条款具有了更加广泛和强大 的约束力。凡WTO成员方或请求加入WTO的都必须遵守《反倾销协议》，也就必须遵守“ 代表第三国的反倾销行动”之条款。但是，该协议(包括该条款)还必须通过国内立法使 之成为国内法后才能真正地生效。中国在《对外贸易法》中增设了这一条款，体现了中 国切实地履行了其作为WTO成员国的义务，体现了中国在国际社会中负责任的态度。这 一条款也使中国在出现“第三国倾销”的情况时有了国内法律的依据，对中国加快“依 法治国”的进程作出了一定的贡献。
三、“第三国倾销”条款的具体实施
(一)“第三国倾销”条款的实际操作
本部分试图从“第三国倾销”条款所包含的两层含义来阐述其在现实中的实际操作， 并将更侧重于对程序的阐述。
1.中国申请第三国代表中国的反倾销行动
(1)国内产业的申请。生产与外国生产产品同类或直接竞争产品的国内产业，如果有理 由相信该产品正在第三国倾销，并且该国内产业由于倾销的原因正在受到实质损害或实 质损害威胁，则该国内产业可以向国务院对外贸易主管部门提交申请，并要求国务院对 外贸易主管部门代表国内产业据下述第三点采取措施。据上段提交的申请，应包括国务 院对外贸易主管部门要求的支持申请中之主张的详细信息。
(2)代表国内产业申请反倾销措施。如果国务院对外贸易主管部门在据上述第一点提交 的申请所包含的信息的基础上，确定申请中的主张有合理的理由，国务院对外贸易主管 部门应根据《反倾销协定》第14条向正在受倾销的第三国的有关当局递交申请，请其依 照该国的法律、以中国的名义对有关产品向该国的进口采取适当的反倾销措施。
(3)提交申请后的磋商。在按照上述第二点提出申请后，国务院对外贸易主管部门应当 请求与该第三国主管当局就所要求采取的反倾销措施进行磋商。
(4)第三国拒绝行动时的措施。如果第三国的主管当局对国务院对外贸易主管部门据上 述第二点提出的请求拒绝采取反倾销措施，国务院对外贸易主管部门应立即与国内产业 就依据国内的其他法律的措施是否适当等问题进行协商。
2.中国代表第三国的反倾销行动
(1)第三国申请的提交。第三国可以向国务院对外贸易主管部门提出申请，要求进行调 查以确定是否从另一国的进口正以低于公平价值在我国进行销售；申请国的产业是否由 于该进口的原因受到实质损害或实质损害威胁。
(2)反倾销调查的发起。国务院对外贸易主管部门在取得WTO货物贸易理事会同意后， 应裁定是否发起上述第一点所指明的调查。国务院对外贸易主管部门在作出上段的裁定 时应适当地提供发表公开意见的机会。
(3)反倾销调查、裁定、公开、复审。一旦国务院对外贸易主管部门在作出发起反倾销 调查的裁定后，其将依照中国的法律代表第三国进行反倾销调查、裁定、公开、复审。
(二)对上述实际操作的问题解释
1.对若干概念的解释
在对“中国申请第三国代表中国的反倾销行动”中，存在“外国”、“第三国”的概 念；在“中国代表第三国的反倾销行动”中，也存在“另一国”、“第三国”的概念。 总体来说，“第三国倾销”所涉及的有三个国家，即申请国、代表国和倾销国。(这样 的划分只是为了表述和理解的便利，并没有实施一个统一的划分标准。)它们不是“任 何国家”的代名词。对申请国和代表国而言，它们必须是WTO的成员国，即《反倾销协 议》的协议国，而倾销国则无论是否是协议国。其原因在于，只有具有协议国的身份和 地位，才具有提出申请和接受申请的法律依据及相应的权利义务基础，而成为倾销国则 与协议无关，没有参加WTO的国家同样可以实施倾销并接受反倾销的后果。
代表国在采取反倾销措施时，都应当在公告与裁定中注明“代表××国”发起反倾销 行动。这说明了两点：其一，根据国际经济贸易的现状，一国对另一国发起反倾销行动 极有可能遭致另一国对该国在另一国领域内之其他产品的反倾销报复。依据案件的实际 情况进行“代表第三国”的声明可以缓解代表国在对倾销国实施反倾销后的不利后果， 以免使自身的国际贸易状况恶化。其二，不管是否为“代表第三国”发起反倾销行动， 作为代表国，它是发起反倾销行动的主体，是直接当事方。即此处的“代表”之义不同 于民法中所称的“代表”。因为是否发起反倾销调查的决定是由代表国作出的，实施调 查的主体也是代表国，进行调查所依据的法律还是代表国的法律。因此，这也为以后争 端的解决明确了主体(或直接的当事方)。
2.关于磋商和争端解决机制
在“第三国倾销”的立法中，各国都把申请国要求的磋商作为代表国决定是否发起反 倾销调查的必经的前置程序。中国也当不例外。这是“第三国倾销”不同于一般反倾销 的程序。在一般的反倾销中，磋商是一种可以选择的解决争端的方式，并且在实践中大 多数磋商发生在决定发起反倾销调查之后。
其原因大概有二：其一，从现实角度讲，“第三国倾销”涉及到三个国家，而且代表 国本身是未受到倾销的实质损害或实质损害威胁，受到实质损害或实质损害威胁的反而 是没有直接遭受倾销的申请国。故复杂的经济政治状况使磋商成为解决问题的必然。它 有利于申请国和代表国之间沟通信息，交换意见，有利于增加双方的理解和对是否发起 反倾销调查之决定的作用。因为从单纯的经济角度讲，决定是否发起反倾销调查的基础 是对申请国状况的了解。其二，DSU第4条第2款和《反倾销协议》第17条第2款都规定到 ，“每一成员应对另一成员提出的有关影响本协定运用的任何事项的交涉给予积极考虑 ，并应提供充分的磋商机会”。这为国内“第三国倾销”中设立磋商款项提供了最基本 的法律根据。
但是该项磋商在法定时限内未达成圆满解决所导致的结果不是请求DSB或专家组来解决 ，而是上述1(4)所述的情况。因为在《反倾销协议》下，提交DSB的争议的范围，或是 审理反倾销争议的专家小组的管辖范围都不是无限的。根据协议第17条第4款的规定， “如请求磋商的成员认为按照第3款进行的磋商未能达成双方同意的解决办法，且如果 进口成员的行政主管机关已经采取征收最终反倾销税或接受价格承诺的最终行动，则该 成员可将此事项提交争端解决机构(DSB)。如一临时措施具有重大影响，且请求磋商的 成员认为该措施的采取违反第7条第1款的规定，则该成员也可将此事项提交DSB”，故 只有在指明最终反倾销税、价格承诺、临时措施中的一个，才能将争端提交DSB，启动 纠纷解决机制。(注：危地马拉——水泥第一案的上诉报告(WT/DS60/AB/R paras.79—8 0)，见陈静编：《案释WTO反倾销协议》，对外经济贸易大学出版社2002年版，第247页 。)这体现了申请国与代表国之间的平衡。由于实施“第三国倾销”的过程中，一方面 倾销国的行为影响了申请方的经济活动，申请方有寻求救济的权力；另一方面，如果允 许对代表国的任何步骤，不管大小，都启动纠纷解决程序，那么，代表方就有被骚扰或 资源被浪费的危险。
当然，由于代表国所采取的反倾销措施是代表申请国发起的。故一旦在代表国对倾销 国采取如上反倾销措施后，申请国与代表国一般不会发生争端。因此，争端更多的是由 倾销国提出。在这里，仅讨论倾销国属于协议国的情况。若倾销国不是协议国，则不受 WTO基本文件之权利义务的限定，故在争端解决中无一般程序之规定。
在代表国决定是否发起反倾销调查之前，申请国要求实施磋商的程序是必经的。倾销 国则可以选择适用磋商。依据DSU第4条第2款和协议第17条第2款的规定，在此时，申请 国可以向代表国要求进行单独的磋商；也可以依据DSU第4条第11款的规定，“当一参与 磋商的成员以外的成员认为按照……关于履行1994年关贸总协定第6条的协议，……的 相关磋商条款。正在进行的磋商对其有着重要的贸易利益时，该成员可在按照上述条款 对该磋商的请求分发之日起的10天内，向参与磋商的各成员和DSB通告其参加该磋商的 愿望。只要接到磋商请求的成员同意其所谓的重要利益确实有理有据，则该成员可参与 磋商，并应将此情况通知DSB。如果要求参与磋商的请求未被接受，则该提出申请的成 员可按照1994年关贸总协定第22条第1款或第23条第1款，……或其他有关协议之相应条 款提出磋商请求”，以具有重要贸易利益的成员方(即第三当事方)的身份请求参与申请 国与代表国的磋商。由于“第三国倾销”直接涉及三方的利益，故笔者认为申请国以第 三当事方的身份参加磋商更有理且有效。
在反倾销调查发起之后，若倾销国要求与代表国进行磋商，申请国以相同的道理自然 可以以第三当事方的身份参加，只要其他两方同意并已通报DSB。反之亦然。
一旦倾销国认为按照协议第17条第3款进行的磋商未能达成双方同意的解决办法，且如 果代表国的行政主管机关已经采取征收最终反倾销税或接受价格承诺的最终行动，则倾 销国可将此事项提交DSB。如一临时措施具有重大影响，且倾销国认为该措施的采取违 反了协议第7条第1款的规定，则倾销国也可将此事项提交DSB。由于申请国与这一事件 有着极其重大的利害关系，则笔者认为它应当(而非“可以”)在争端解决中作为“第三 当事方”参与整个程序，享有法律规定的权利，履行法律规定的义务。