中美地方政府的行政立法与执法系统：案例比较研究，本文主要内容关键词为：中美论文,地方政府论文,案例论文,行政论文,系统论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、前言
（一）研究的动机
随着社会经济的高速发展，中国社会运作在总体上发生了巨大变化。在这样一种社会背景之中，共同的学术研究兴趣以及工作性质，使得我们开始对中国的行政法①的制定、执行以及有关的学术研究状况加以注意。我们在2005年开始系统地考察中国的行政立法和执法问题，至今完成了两份实证性研究，论文已经分别在国内刊物发表②。前两份研究的着眼点是行政立法、执法这一动态过程的两个不同方面，为本文的撰写奠定了良好的基础。
我们前两份研究还表明，在研究行政立法和执法的时候，不能仅仅盯着这个行政立法和执法过程本身。政府行政立法、执法是整个政府结构、运作的一部分。而且，在很大程度上还反应了一个政治制度的运作方式。为此，我们“比较研究”的方法就十分重要了。我们希望通过与美国政府运作的比较，能找到他山之石。
（二）概念的界线
由于本文是案例比较，这就有必要将几个概念在中文和英文中的区别讨论一下。“行政立法”“行政执法”，或者“行政法”，这几个中文概念在美国政治学中似乎没有对应的翻译。在中国的文献中，行政立法一词意指这一部分法规的制定是由行政机关进行的。这样看来，行政法这一概念中“法”字的使用非常“松散”。相比之下，美国的实践和学术研究中，没有使用“法”来形容由政府执行机构制定出来的规章制度，尽管在许多情况下，这些规章制度具有类似于法律般的作用。我们一定要对这个概念上的不同有清楚的了解。
“行政法”一词的英文直译是“Administrative Law”。这是一个在美国政府实践中不存在的概念。在美国地方政府一级，如果是由执行机构制定的法规，其名词为“Administrative Regulation”（行政规则）或者“Administrative Policy”（行政政策）。就拿笔者之一就职的美国一市政府举例来看，其“Administrative Policy”是指职工管理方面的规定，完全是市政厅内部运作的事务。美国州和联邦两级政府也是一样。由执行机构制定的规则和政策，不会被称为“法”的。在美国地方政府的运作中，各类我们称为“行政立法的规章制度”都是由议会批准并以法律(Law)形式出现的。以笔者之一工作的市政府为例，其《市政法典》(Municipal Code)囊括了所有从土地规划、房屋建筑标准到市民用水、噪音水平等等一系列法律条款。
为方便我们的讨论起见，我们在本文中介绍美国的情况时，也使用行政执法这一说法。
二、从案例看学术兴趣
（一）行政立法与部门利益和腐败
1.行政立法与部门利益。中国的有关法律对行政立法的过程有一套完整的规定。比如，中国的《立法法》《行政法规制定程序条例》等等，要求行政机关在立法的过程中要召开座谈会、听证会来取得公众的意见，以便所立之法能够满足社会各方的要求，协调社会共同利益。但是，中国学者对行政立法中的一些特点持有一定的批评态度。其中，最值得关注的是“行政立法滥权和腐败问题”③。
行政立法滥权和腐败问题是指中国行政立法的过程中，各个行政部门将部门利益掺到立法中，使得自己的行政部门从中获利④。许多学者认为立法腐败的问题已经十分严重了，已经成为中国社会新的“潜问题”⑤。从一个较高的层次看，允许政府的行政机关立法“违反公权分立和制约理论”⑥。问题更为严重的是，行政执法往往是由立法的政府机构自己来进行的。这就是所谓的立法执法合一、公权不分的问题。这样一来，有关的政府机构就有可能成为为自己谋取福利的单位。
另外，我们在研究中还发现，立法部门的部门利益被认为是“立法腐败”的根源。比如，鲁安东指出：“行政收费职能是行政职能中部门利益色彩最浓的职能。”⑦
最后，还有另一从上述特点派生出来的特点。这个特点较之上述讨论似乎更能解释“立法腐败”的原因。中国政府机构的财政制度对各项财政收入虽有严格的控制，但灵活性比较大。一些具有立法权力的政府机构的运作资金与其执法效果是挂钩的。根据我们的研究，虽然中国的国家立法明确禁止这样做，一些地方政府也开始将政府的行政执法职能与经济收入分离⑧，但是这种规定并没有在中国行政执法系统中普遍实行。在美国的政府机构中，这种将罚款作为执法部门收入来源的做法从财政制度上讲是非法的。
2.行政立法与立法机构的地位。从实践中看，许多美国的联邦机构既有行政立法的职能，又有执法的责任。但我们没有发现美国的政府运作中有“立法腐败”的问题。从社会发展的阶段看，由于政府职能的专业性，由行政机构立法并执行立法本身是没有问题的。我们认为，这个问题的关键是政府在社会运作中的地位以及政府机构的权利范围。这个问题也就是本文的核心议题之一。请看下面美国的例子。
在“9·11”事件之后，反恐怖和国家安全成了美国各级政府的首要任务。在一片反恐怖的浪潮中，布什行政当局成功地说服了国会通过了十分有争议的《美国爱国法案》(USA PATRIOT ACT)。争议的焦点就在于，这个法案中有几项条款给予了政府前所未有的权力。比如，在没有法庭的允许之下，有关部门就可截获美国公民和外国公民的邮件、监听他们的电话等等。这里提到的“政府”是在美国三权分立系统中的行政当局一方。美国的自由派激烈反对《美国爱国法案》中的有关条款，他们认为这种在没有法庭许可的情况下，就可以对公民的权力(Civil Liberty)加以剥夺，是违背美国宪法的。
2004年5月，一位名叫布兰登·梅非尔德的律师因美国联邦调查局指纹数据库出错，被当成在西班牙炸火车的恐怖分子而遭到逮捕。在他被监禁期间，联邦调查局利用《美国爱国法案》给予的权力，在没有法庭颁发的搜查证的情况下，秘密搜查了梅非尔德的家、他的律师事务所，还没收了一些文件。同时，联邦调查局还在梅非尔德的电话上安装了窃听器。稍后，梅非尔德将《美国爱国法案》告上法庭。2007年9月26日，美国俄勒冈州联邦地区法院法官安·艾肯裁决认为，《美国爱国法案》中两条款项违反美国宪法，以后不得实施。这位联邦法官在判决书中写到：“在过去的200年中，这个国家始终是坚持以法治国。以宪法之外的权力来治理这个国家是不允许的。”⑨
《美国爱国法案》虽然不属于“行政立法”，却能使我们看到法庭在政府运作中的地位。这就是美国政治制度中的制衡机制(Check and Balance)。美国法庭在美国政治制度运作中有如此的地位，使得政府行政机构不能随意而行。由此看，我们还不能仅仅因政府执行机构进行立法，就从理论上得出“立法腐败”这样的结论。
（二）政府行政执法中的问题
在中国许多学者纷纷指出政府行政立法中的“腐败”倾向的同时，行政执法研究所揭示出的问题更为严重。中国各地政府机构在各种行政立法的执行中，从矿山管理到整顿市容，繁多的项目中表现出来的问题几乎使得“行政执法”在舆论中成了一个负面概念。暴力事件不断发生，经常可以看到媒体披露执法人员生命安全受到威胁或者是执法者以武力解决问题的事件⑩。发生在北京的一起抗法事件中，执法人员被杀。杀人者原是军人，曾被授予“优秀士兵”的称号。事件发生后，在社会上反响强烈(11)。
中国政府行政执法运作中所暴露出来的问题具有很大的普遍性，使得政府执法部门面临着前所未有的困境，以致（2006年8月）北京市城管部门决定为城管执法人员提供包括“PDA终端、防刺背心、头盔、防割手套”在内的特殊装备。我们没有发现美国的各级政府行政执法人员有如此的装备。在我们对美国地方政府日常的执法过程的观察中，没有发现有如此装备的需要。
大部分研究和新闻报道都将注意力集中在以下几个方面：
第一，经济发展落后，人们法制观念薄弱(12)。身为中国最高执法官员的周永康（时任公安部部长）在讨论解决当前抗法行为时指出，除了要严厉打击武力抗法行为之外，另一个重要手段就是“加强对群众的宣传、教育”(13)。一些专门从事法律研究的学者也认为暴力抗法的主要原因是“法制观念淡薄(14)。我们认为，经济发展水平和法制观念淡薄不能完全解释如此普遍的抗法现象。从实践中看，抗法事件不仅仅发生在经济落后的边远地区，前面提到的杀死城管的暴力抗法一例就是发生在中国的政治经济中心——北京。
第二，执法力度不够，手段不坚决。这个原因在环境执法的领域中最为突出。中国的环境日益恶化，改善速度远远跟不上要求。这就说明中国政府在环保上，总体是失败的。
第三，执法方式不文明。许多从事执法研究和管理的人员指出，目前中国的行政执法，特别是城市执法管理还有许多问题。其中之一是执法不文明甚至是非法执法的现象多见，使得冲突性升高(15)。
上述三种原因将问题的根源集中在行政执法的操作层面。我们前面的两份研究也证明了这些原因的存在。但我们认为，中国在各行各业的行政执法中出现的问题具有共性。这就是第四个原因。
第四，最终原因是社会发展的阶段性。吕忠梅将暴力抗法这个现象放到了中国社会发展的阶段性中来考察(16)。她提出了行政执法中高冲突性的三个原因。一是由于中国农民在社会发展中没能随着经济发展而得到均等的发展机会，所以在经济发展中就会与现行的社会和经济秩序相冲突。二是在中国政府的框架中，中央与地方权力配置不当，造成地方保护主义。地方政府为了达到中央的利润指标和地方发展目标这样的“双重压力”，便对地方发生的各类违章行为放任自由。这种现象在环保中最为突出。三是合理的法律制度严重供给不足，对执法环境以及人们的法律意识带来不良影响。法律的权威性、可操作性不强的现象，使得更多人敢于藐视法律的权威，甚至公然与法律对抗。
吕忠梅的解释接触到两个很重要的问题。一是在中国发展的现阶段，各个不同的社会群体在以“国民经济生产总值”为驱动的经济发展模式下，严重两极分化。农民大批拥入城市，或者是做小商小贩，或者是当建筑工。如果严格执法，无异于断了他们的生路，最终导致暴力抗法。二是合理的法律制度严重供给不足的问题。我们将中国政府行政执法的过程与美国政府的执法过程相比较时发现，美国的法庭在行政执法过程中的作用十分明显。在美国三权分立的制度下，执法对象都“有恃无恐”。如果觉得自己的利益无端受到侵害，可以到法庭上得到解决。这可能是在美国很少发生暴力抗法的原因之一。
（三）政府行政执法效果问题
执法效果的问题是中国执法人员、学术界、媒体更为关注的问题。立法的最终目的是要调整某种社会关系，使其能够符合自然发展或者社会发展的规律，并满足社会大多数成员的利益。我们通过比较发现，中美两国政府在行政执法效果上的差异明显。
在市容执法方面，执法多年，小商贩违章设点摆摊这个问题依然存在。原因何在？我们先前的研究发现，美国地方政府在执行有关市容法规时，是不会强行没收违章摊贩的财产的。只有法庭有依法下令剥夺公民财产的权力。而在中国的市容执法中，主要手段就是没收违章摊贩的财产。前面导致摊贩杀死执法人员的例子中，违章摆摊的小商贩就是为了抢回被没收的三轮车而误杀了执法人员，以致造成悲剧。
我们认为，在暴力抗法这一问题长期得不到解决的时候，仅仅从立法和执法方面检讨这个问题可能是很不够的。从市场学的角度看，买卖双方是构成非法摆摊的两个相互依靠的方面。只要有人买，那就会有人卖。社会生活水平决定这一事物的出现的可能性。小摊贩的商品便宜，而且从时间、地点上看，比较方便消费者。这样一来，买卖行为就一定会发生。另外，如前所述，不让摆摊，就等于断了小摊贩的生活来源。我们认为，这似乎才是将矛盾升级到暴力水平的根本原因。这与古代封建社会农民造反的起因有相同之处。为此，闫娟指出，政府行政执法使得“政府面临着合法性”问题(17)。赵明月的研究显示，政府行政执法方面出现的问题实际上表明了“行政危机和政府失灵现象”(18)。
最后，还应该看到，执法效果不好的原因很复杂。环保执法中不存在暴力抗法的问题，但实际效果仍然不好。在环保这个问题上，主要的污染源都是钢铁、电力、冶金等项目(19)。这一类项目虽然在中国的经济改革中被改制为企业，但从行政、财政、人事管理中看，这些企业实际上都还是政府运作的一部分。于是，政府能否对这些企业执法就成为问题的焦点。因此，还是应当将立法和行政执法放到社会政治经济环境进行考察。不同的社会政治经济环境决定了政府执法的地位和特点。这也就是本文的核心所在。
三、土地管理案例研究
由于土地问题的经济成分含量极高，所以对土地问题的处理是政府各项运作中政治上最为敏感的一项。这个特点在中美两国具有共性。为了能够帮助理解本节中讨论的案例，我们有必要先将中美两国土地征收的特点简单地介绍一下。
在美国，“公共地产权”（Eminent-Domain，也被称为Public Domain）是一个重要的概念。我国的各类英汉字典将其译为“国家对一切财产的支配权”。这种译法不准确，因为在美国，百姓与政府之间的关系中不存在“国家”这个概念。特别是在美国联邦制下，“政府”这一概念有十分狭窄的定义。被称为“政府”的机构仅仅是指美国总统率领的行政当局。这种政治体制一直贯彻至州政府一级。到美国市政府(Municipality)一级，政府组织仅是一个服务性机构，而不是一个政治性机构。而且，政府本身不具有强制性，具有强制性的是法律。
在美国，地方政府是负责土地管理的主要政府机构。所以，从概念上讲，地方政府既不代表国家也没有绝对的支配权。在公共地产权这个概念之下，地方政府可以为了公共利益将一些私人的土地征购过来。公共利益是指公用的道路和一些社区的公共建筑如公立学校或图书馆。公共地产是一个美国地方政府可以行使的相对权力。“相对”的意思有两个含义：第一，在使用公共地产这个权力时，其目的必须是为了社区的利益；第二，购买的价钱必须合理。美国宪法《第五修正案》（“The Fifth Amend menttothe U.S.Constitution”）禁止政府以不合理的价钱征收公众的私人财产。为此，如果这一类的案子被诉到法庭的话，法庭要审查的是：第一，政府的目的是不是为了社区的利益；第二，政府出的价钱是否合理。如果双方仅是为了价钱而不能达成协议，法庭会判决一个他认为合理的价钱。
在中国，政府对土地的管理是在国家的名义之下进行的。所以在土地管理尤其是在土地的征收中，国家的强制性显而易见。根据2004年《土地管理法》的规定，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。国家依法实行国有土地有偿使用制度。政府以国家的身份管理土地，而且，一旦个人或者某机构通过手续获得国家批准购买土地之后，个人行为和机构行为就转化为国家行为了。这个特点在下面的例子中得到印证。
1.美国案例：新伦敦市使用“公共地产权”强行征地一案(20)。此案发生在康涅狄格州(Conne Cticut)。原初是社区居民和市政府之间的分歧，但最后演变成在美国全国司法界、理论界、各个地方政府以及社会各派势力中一个具有代表性的案子。
起因：新伦敦市(City of New London)是一个人口仅3万人的小城市。社区中本没有什么重要的工商企业，到了2000年因一个军事基地被关闭，使得地方经济加速萧条，导致政府收入减少，提供的服务也是连连被砍掉。随之而来的便是城市居民外迁。这个城市的发展进入到一个恶性循环之中。市政领导人对社区发展前景十分担心。1998年，美国的辉瑞制药公司(Pfizer)开始在新伦敦市市郊修建一个研究中心。新伦敦市的议会看到辉瑞公司的这个研究中心有助于带动那一带郊区的经济发展，就以市政府的名义成立了一个新伦敦经济开发公司。这家开发公司的任务就是利用辉瑞公司的这个研究中心为契机进行经济开发。开发计划包括建造一个公园及零售商业区、宾馆、会议中心、新的居民区。市议会于2000年批准了这项开发计划，并责成新伦敦经济开发公司着手在那一地区征收土地，为计划的实施做准备。开发计划在征地时遇到了困难。在那个地区中大部分房产主都同意将自己的房产卖出的时候，有15位以凯萝(Kelo)女士为首的房产主却拒绝将自己的房产出卖。在无可奈何的情况下，市议会决定，授权于新伦敦经济开发公司对那些钉子户的房产实行“强制征收”(Condemnation)。
法庭判决：几位钉子户(Holdout Owner)遂将新伦敦市政府告到法庭。由于原告一方是由凯萝女士领头，这个案子便由此得名为“凯萝对新伦敦市政府”(Kelo vs.City of New London)。这个案子有两个核心问题。第一，新伦敦市政府滥用“公共地产权”。凯萝女士等原告在法庭上据理力争，指出新伦敦经济开发公司的项目并不在“公共地产权”所能施用的范围内，不是公共目的；第二，这个新伦敦经济开发公司是一个私营公司，所以从私人手中将产权夺走，交到另一家私营公司手中，这种做法违犯宪法。
这个“开发区”的原住居民都是低收入的家庭。面对新伦敦经济开发公司和其背后的新伦敦市政府，他们没有钱和相应的法律知识来与新伦敦经济开发公司打交道。这就是弱势群体和政府强权之间的关系。但是，当地方媒体将此事件披露之后，美国一些社会团体马上觉得这个案子的背后意义深远。美国一个主张民权的自由派组织“正义协会”(The Institute for Justice)出面替凯萝女士提供免费法律服务。
美国法律规定，一旦案子被提交到法院，其他程序就都得停下来。这样一来，凯萝女士和其他原告还在他们的房子里居住。2002年3月，康涅狄格州最高法院判决：原告中有4家可以不搬迁，但新伦敦市可以利用“公共地产权”将其他房产拿过来搞开发。原告和被告双方都不满意这种折中的判决，都要上诉以推翻康涅狄格州最高法院的这个判决。此案后来被提交到美国最高法院。2005年6月23日，美国最高法院以5∶4的票数判新伦敦市政府赢得此案。
无论是康涅狄格州最高法院还是美国最高法院，都认定新伦敦市的开发活动的确是有助于地方经济的发展。而且，虽然新伦敦经济开发公司是一个非盈利的私人公司，但它是由政府机构建立的，其活动的范围和目的的确也是为了城市和地方经济的开发。所以，由这个公司出面进行的土地房产征购行为等于是政府行为，适用于“公共地产权”的权力范围。
在美国最高法院的判决之后，凯萝女士和其他原告已经没有其他法律手段来进行抗争了。他们所能做的是与新伦敦市政府在钱数上讨价还价。但新伦敦市政府似乎不屑于与这些钉子户讨价还价，而且宣布，由于这些钉子户在原来就不属于他们的财产上住了长达5年之久，那么他们反倒欠市政府的房钱。5年的房租是很大一笔款项啊！
社会各界反应：此案受到美国各界人士的关注。《基督教科学箴言报》为此案进行了一项民意调查。这项民意调查的结果表明，98%美国人认为美国最高法院的判决是错误的。美国这样一个民意多样化的社会，很少有意见如此“统一”的时候。从传统上看，土地管理一向是州和地方政府的事，联邦法院不该插手。而且，各方各派都觉得此项判决触动了美国社会制度赖以生存的基础——私人的权利。这是公众舆论。到了美国各级政府，对此案的反应便从具体的政策上体现出来了。
还在此案之前，美国就有8个州禁止利用“公共地产权”来搞经济开发。“公共地产权”的使用仅限于公共事业，诸如修公路、建公立学校等等。到了2005年7月，另有4个州也在考虑设置类似的限制。到了2005年底，又有二十几个州也开始修改州法令，禁止使用“公共地产权”搞开发。这个问题在美国2006年的中期选举中是一个主要的竞选议题。各路政治家们都纷纷表态，支持限制政府的公共地产权。
布什总统也在2006年6月23日签署一项“总统令”(Executive Order)，进一步限制政府在使用“公共地产权”时的权力，严禁使用“公共地产权”来搞经济开发。不过，正如前文所述，土地管理一向是州和地方政府的责任。所以，布什总统此举，象征性大于实用性。与此同时，美国国会也在考虑不同的立法。这些立法的语言虽有差异，但都意在限制州和地方政府在使用“公共地产权”时的范围。几项立法的核心都是，禁止所有的联邦机构为州和地方政府的项目提供任何技术与贷款上的援助。如果地方政府在经济开发项目中使用了“公共地产权”来征收土地，便会失去联邦政府一些财政上的支持。于是，国会的这些立法会比布什总统的“总统令”更有效率。
新伦敦市政府真是赢了吗？最高法院判决之后，新伦敦市政府的项目并没有顺利得以进行。康涅狄格州州长乔迪·雷(Jodi Rell)出面干预，请新伦敦市暂停使用“公共地产权”。新伦敦市不采纳州长的建议，还是给凯萝女士为首的住户们发送限期拆迁通知书。为此，雷州长立即宣布：如果新伦敦市执意要执行限期拆迁通知，州政府就停止给新伦敦市拨款。虽然雷州长无权管辖新伦敦市的事务，但州长手里攥着一个更有力的武器：州贷款。在新伦敦市制定那个开发计划时，州长同意从财政上支持这个计划。没有州政府的财政支持，新伦敦市的那项开发计划根本搞不成。新伦敦市见状，不得不暂时收回已经发出的强制拆迁通知。与此同时，新伦敦市中的一些居民为了支持凯萝女士和其他钉子户建立了一个政党，叫“唯一新伦敦党”(One New London Party)。这个新政党推出自己的候选人，争取市议会的席位。在议员的竞选中，该党有两位候选人当选，另一候选人仅仅以17票之差落选。否则，这例子今天就要改写了。即便如此，新伦敦市议会的态度已经有了变化。最主要的是，这个唯一新伦敦党提交了一份请愿书(Petition)，要求在全市范围内就市政府颁发的那个“限期拆迁通知书”举行公民投票。
这种请愿书是美国地方政府管理中一种公众参与的形式。如果某个居民或者社区的组织团体打算就市政府某项政策让全体居民表态，他或者这个组织就必须首先提交一份请愿书，然后争得至少占全社区选民总数2%（有的是3%-5%，各州的百分比可能不同）的选民的签字，那么就可以举行公民投票了。公民投票带来的结果有两种：一种是具有法律效应的，换言之，政府必须按照投票结果行事；另一种，市议会不见得非得按照公民投票的结果行事，只是参考就可以了。
唯一新伦敦党提出的这份请愿书所召集的公民投票属于后一类。在看着唯一新伦敦党得到足够的居民签字之后，市议会意识到公民投票势在必行。虽然议会不见得非要按其结果办事，但一旦结果表明本市居民都不同意市议会的做法，那么议会也不能一意孤行。为了保护自己的面子，外加来自州长施加的财政上的威胁，议会最后在公民投票之前就正式撤回了那份“强制搬迁通知书”。
在这些事件发生的同时，市政府与其他钉子户的谈判还在进行。到最后就剩下凯萝女士和另外一家铁杆钉子户了。在这种情况下，市议会在州长的亲自参与下，在2006年与凯萝女士这两家进行谈判，最后达成妥协。我们从各种不同的报道中看出，这个案子妥协结果是，凯萝女士可以保留那幢小房子而不拆。但她必须在2007年6月15日前将那幢小房子挪到市区内的另一个地点。有报道说，她得到的补偿约有40万美元。至此，这个著名的案子算是结束了。
事后，凯萝女士还是觉得自己的权利受到了政府的侵犯。另一方面，在原来的开发计划中，美国海岸警卫队(Coast Guard)打算在凯萝女士房产的那块地上建造一个“海岸警卫队博物馆”。在几年中，美国海岸警卫队反复考虑，最后变了主意，准备将博物馆建造在这个开发区的另一个地点。双方进行诉讼，花这么多钱和时间，在凯萝女士房产的原址上，只能修建一个停车场了。
分析：在此案发生前，尽管美国时有地方政府有使用公共地产权的例子发生，但大都是为了公益建设，因而并没有引起争议。此案的社会效应是，加大了地方政府使用公共地产权的难度。美国公众对此案的强烈反应也进一步说明民众对政府的不信任。在美国的政治文化中，几乎不能接受这样一个事实：政府为了搞经济开发，就来把百姓的房产给征收了。美国也有钉子户。但是，钉子户用以保护自己利益的是法律。如果将此案结合我国近年来的情况来分析，我们可以通过这个例子看出一些特点。比如，在这例子中没有出现过双方聚众对立的冲突场面。美国社会运作的规则性极强，同时还有各种能疏泄冲突的渠道。这些渠道之一是诉诸法律。在美国，法庭具有绝对权力。尤其是美国最高法院，对其判决就不能再上诉了。而且，美国最高法院接受的案子一般都有普遍的意义，或者对社会发展有重大影响。就此案来看，它的判决对地方政府在公共产权的使用上产生了深刻的影响。根据美国的传统，最高法院似乎不应该插手地方土地管理的事宜。结果，最高法院判决所带来的影响实际上是与判决指导的方向相违背的。那么，是什么力量在与美国最高法院的裁决相对立呢？
这也就是第二种解决社会冲突的渠道：地方政府运作的独立性。这其中的道理也就在于美国联邦制的核心原则：地方事务地方管理。各州在最高法院的判决之后，纷纷自行限制地方政府使用公共地产权来进行经营开发。在地方政府认为最高法院的裁决是“错误”的时候，它们可以自行调节。在美国最高法院的判决之后，马萨诸塞州有一个叫锡楚埃特的城市(City of Scituate)，在每年一度的居民大会上，自行投票将市政府使用公共地产权的使用范围限制在公共项目上。
第三种疏导冲突的渠道是公众舆论。人们一般会认为公众舆论只会影响社会稳定，不具有帮助解决问题的功效。所以，当类似的事件发生时，人们首先想到的是封锁消息，尽量少让人知道。其实，公众舆论的功效之一是它能够帮助双方克制自己，不使用极端手段来解决问题。从各种资料看，美国还没有因为土地之争导致当事人自杀或者政府派警察封锁现场抓人的案子。
第四种疏导渠道是居民对政府管理的参与。在我们这个例子中，新伦敦市的居民为了支持凯萝女士和其他房产主的“斗争”，组成了一个政党，参与竞选来改变市政府的政策。这样一来，民众就不用以其他手段与政府抗争了。
这里所介绍的是在一个特定的社会和政治制度之下发生的，是否对我国有所借鉴，还待进一步考察。
2.中国案例：危陋房屋改造与房主的利益(21)。案例发生地点：天津市。时间为2004年。案例正在解决之中……
案例过程：天津市南郊有一片高级住宅小区，约有400个住户。这个小区的房型属于高级跃层连体单居公寓楼。2007年初，当一户居民到银行用自己的房产抵押贷款时被告知，由于那片小区的建筑缺乏相关的手续、文件，所以那一片小区里的居民不能得到土地使用权证。按照中国《房地产法》的要求，中国居民所购商品房应具备“土地使用权证”和“房屋所有权证”两个证书。目前，全国各大城市大多采取发两证的办法，也有采用土地、房屋权属“两证合一”方式的。在很多例子中，居民买了商品住房，一次性缴纳了70年的土地出让金，却只能拿到“房屋所有权证”，而拿不到“土地使用权证”。购房居民拿不到土地使用权证的原因有多种，但在这个例子中的情况却比较特殊。这片小区的原址开发前是一个废弃的工厂，占地面积约12万平方米。房产开发商开始时，是“陋房房屋改造”的项目，但最终盖成并出售的住房是高级小区住宅。
按照天津市的《鼓励外商投资危陋房屋改造项目的优惠待遇暂行规定》(22)，凡是对原有居民住房进行改造、提高居民生活质量的工程，天津市将提供许多优惠，比如“基础设施配套优先统一办理”“涉及危陋房屋改造的各项行政事业性收费尽量给予减免，各种押金、保证金一律免收”，等等。为了鼓励外商和其他开发商，天津市还从三个方面提供了财政上的优惠。其中第一条规定：“危陋房屋改造的项目用地可全部实行行政划拨。投资者需要受让土地使用权的，可办理土地使用权出让手续，并可申请分批缴纳出让金。”
由此，无论从手续上还是财政上看，对危陋房屋改造项目的优惠是十分有吸引力的。天津市的政策中对什么样的项目可以被化为危陋房屋改造有两条严格的条件：第一，成片的危陋房屋区；第二，三至五类房屋占70%以上。为了避免误解，天津市的政策中还清楚地指出：“本规定所称危陋房屋改造，是指对市内六区成片的危陋房屋、市政和公用设施短缺的旧城区。”很显然，我们这个例子中的开发项目并不符合这项规定。
对于这个小区里的房产主来说，他们对这些政策以及开发商是如何在这个开发项目上得到“危陋房屋改造”资格一无所知。房主们还发现，有关政府部门根本没有关于这项开发项目的土地信息。天津市原来设有两个相互独立的局级部门负责房屋建造和土地开发事宜：“天津市房屋管理局”和“天津市国土管理局”。为了向居民和开发商提供更好的政府服务，天津市于2005年将这两个局级部门合并，更名为“天津市国土资源和房屋管理局”。当这400户房主代表于2007年9月找到现在的天津市国土资源和房屋管理局时，他们被告知，第一，有关文件可能在合并中丢失；第二，现在的机构不太清楚前天津市国土管理局所进行的工作。故此，无法提供帮助。在这种情况下，这400户房主的利益便处于一个无人负责的空间之中。
中国的各级政府大都设有“信访办公室”，专门接待并负责解决居民生活工作中遇到的各种问题。当这400户居民代表找到天津信访办公室时，这个机构的工作人员十分同情这些房产主的困难，但同时也表示，他们也无能为力。因为这个办公室解决居民困难的主要方法是将上访居民带来的问题转回到政府下属的局机关。这也就意味着，这些住户的问题将被转回到天津市国土资源和房屋管理局。
由于没能在政府部门得到满意的答复，小区中400户房主开始求助于法律系统。但是，在他们与有关律师进行初期接触后，又被律师收取的高额代理费用所震惊。律师高收费是因为案子牵扯到政府的高级官员，解决难度较高，需要律师调动很大的资源。
房主们的调查：小区房主们通过自己的调查了解到部分事情的真相。首先，由于原地产是旧工厂，开发商若打算将土地用于商品房的开发，那就必须交纳一笔很大的一次性“土地转性”费。但是，由于案例中的开发项目是陋房改造，所以开发商就享受了政府的许多优惠政策，包括“可申请分批缴纳出让金”。从天津市原国土管理局拒绝颁发土地使用权证的情况看，开发商很可能只是按照优惠政策所允许的那样，缴纳了一部分费用。
其次，开发商完全了解拖欠土地转性费的后果。因为，按照天津市的有关规定，开发商有责任为房屋购买人办理房屋所有权证和土地使用权证。在过去几年中，房主们曾经一再催促开发商办理土地使用权证，但开发商都是托词说正在办理，一拖至今。
最后，经房主们自行了解，开发商目前正准备移居国外。如果此消息属实，那么此案就会成为无头案。目前小区的房主们面临的局面是，第一，当时的天津市主管部门由于机构变化已经不复存在，现在的新机构不再对此案的缘由负责。但由于开发项目不符合政府有关规定，不能颁发土地使用权证。第二，按照天津市国土资源和房屋管理局提的解决方案，由小区房主自筹资金，补交缺欠的土地转性费用。据房主们了解，这是一笔巨额费用，其平均金额可能会高达购房款的一半。
小区的居民认为，开发商是否缴纳了有关费用以及开发手续是否符合政府的有关文件，这些都应该是政府机构的责任。此案发展到今天，首先负责任的应该是政府，因为政府机构没有尽职尽责。这就是所谓的“行政不作为”的概念。其次，开发商应该被追究经济上和法律上的责任。明明知道本身行为不符合有关政策，还要钻空子，侵害房主利益。最后，当开发商违法违规的行为发生，而政府机构又行政不作为时，房主就成为最终的受害者，承担经济上的后果。
分析：这个案例揭示出中国政府搞土地开发的特点。
第一，政府本身是土地开发的受益者。中国的土地是国有化的，政府垄断土地分配与再分配的权力。从高额收费的角度看，各类有关土地交易中所交付的费用构成一个重要的政府财政来源。这种做法的结果之一，是使政府机构成为开发项目的实际受益方。在有关土地的交易中，政府将土地公开挂牌招标出售，各个开发商竞相将地价上抬，最终受益者是政府机构，而不是消费者。美国地方政府在土地交易中是间接获利。无论是工厂厂房或者商店的建造，土地开发成功，工矿企业赢利，上交的税收就高；如果是新开发的居民住宅区，那居民的房产税部分就会增加。这些是美国地方政府财政的主要来源，而不是直接卖地产使用权。政府为直接受益方这一特点，造成了此案中房主利益无人保护。政府在土地管理中的角色原本应该是保护社区利益、保护社区居民的利益，但是一旦自身成了受益者，政府就已经站在了小区业主的对立面。从理论上，这就涉及，在政府本身既是执法者又是当事人的情况下，政府如何运作的问题。
第二，中国政府对“土地变性”的修改过程的不公开性。土地变性并不是中国土地管理和交易中的特色。在美国地方政府的土地管理中，经常有改变土地的使用性质的(Zone Variation)的情况。美国地方政府每年都要公布一个由地方议会讨论决定的《土地使用法规》(Land Use)。此项法规将全社区中所有的土地使用情况一一列出。这个《土地使用法规》就构成了地方政府进行城市规划的基础。大部分美国地方政府都还以地图的形式(Land Use Map)将这个《土地使用法规》发表在各种政府的、包括网站在内的印刷品上。如果感兴趣，居民可以详细了解社区中土地使用的情况。在搞房地产开发时，如果需要，开发商可以到市议会申请，将某块地产变性。美国地方政府对土地变性的申请是不收取费用的。土地变性被认作是政府服务的一部分。
第三，政府机构行政不作为的处理方式应当引起重视。当小区房主们将此事反映到有关政府机构时，各个政府机构却都表示无能为力。造成这种现象的原因之一，就是政府实际上是当事人。在中国的政府结构中，法律系统是政府的一部分。在政府机构行政不作为的情况下，法庭也无能为力。这可以解释为什么律师将此案考虑为“高风险诉讼”的原因。
第四，从社会发展和运作的角度看，在政府行政不作为、开发商“蒸发”的情况下，这400户小区房主们遇到的问题就处于一个“三不管”的真空地带。虽然这些房产主不会像违法设摊的农民们那样与城管进行武力对抗，但此案不解决，其社会后果会很严重。我们在前面美国的案例中可以看出，在政府和居民之间有许多缓冲层：法庭，一些民间组织和一些法律界人士。这些缓冲层对事件的发展的确起到了良好的“缓冲”作用。
第五，我们在资料的搜集过程中，还觉得此案的形成中可能还有其他因素。比如，开发商是如何能够在从政府手中得到土地变性的开发权之后，又成功地将此开发项目列为“危陋房屋改造”项目的？这当中可能会牵扯到政府官员的腐败问题。另外，我们知道，在一项土地开发项目中，政府的许多机构都要对项目的各个方面包括资金的到位情况进行检查和验收、再检查再验收。为什么天津市原国土管理局在开发商没有将所有转让资金交齐的情况下，允许开发商将房屋都出售完毕呢？但是，由于我们没有足够的资料来支持我们的“猜测”，所以我们的结论中没有包括这方面的讨论。
3.在土地问题上的讨论。从上述两个案例中可以看出两国在土地管理上的几个明显差异。
第一，两国在土地所有权问题的理念上差异十分明显。从理论上讲，两国的“国家”都是土地最终的拥有者。另外，两国土地的管理都是由地方政府负责。但在中国，地方政府却是代表国家对土地进行管理的。既然是代表国家行事，那地方政府便有了无限的权力。这一特点对其他有关土地的事宜有重要影响。比如，由于政府在土地管理上有无限的权力，导致了在许多情况下“地方政府却成了土地违法的主体”(23)。在上面的例子中，当政府行政不作为时，房主利益受到损害时，他们面对的是国家，从而导致了谁都不管的局面。
第二，更具体地说，美国80%的土地都在各地市政府的管辖之下。地方政府在管理土地的时候，虽然经常引援前文提到的“公共地产权”，但是美国地方政府在土地开发的问题上仍然受到许多其他因素的制约。这些因素包括法律系统、公众舆论、公众对于政府运作过程的参与、其他社会团体等等。由于在政府、开发商、房主之间有这些因素构成的缓冲层，土地管理过程的冲突性就比较低。从前文凯萝女士的例子看，正是由于这些缓冲因素，最后的结果是当事双方都能接受的。在中国，由于政府是以国家的名义对土地进行管理，所以在政府机构与房主之间没有缓冲层。没有缓冲层的结果之一，就是在土地管理系统具有较强的强制性。
第三，政府在土地交易中的角色不同。先看美国。凯萝女士对新伦敦市一案使得美国地方政府征地搞经济开发成了一件十分困难的事情。土地到手之后，地方政府所能干的就是将新地产的基础设施建好，为项目做好准备。在土地转让时，转让费很低。其中的关键是，政府在招标时，“招”的是整个项目，而不仅仅是地皮。比如，笔者之一工作的美国道纳斯格罗夫市，在市内商业区一块地产上搞开发，标书上规定的是公寓楼。然后其他指标都是围绕着公寓楼设计的。当然，来投标的开发商一定会将此项目上的总投资调整得十分有竞争力。总投资额中的一部分被政府得去，用于改善地产上基础设施。这就是土地转让费的用途。政府本身不能从这些地产交易中获利。中国的情况则恰恰相反。政府招标出让的是土地的使用权。各个开发商为了得到意中的土地使用权，竞相提高价钱。最终受益的是以国家为名义的政府机构。
第四，两国的法庭起作用的程度迥异。就拿美国的“公共地产权”来看，法律规定政府征地的价格必须与当时市场价格相符。如果政府与房主双方不能达成协议，法庭便具有最终的裁决权。从中国的情况看，由于中国的政治体制是执政党的一元化统治，法庭没有独立判案的能力。所以公众并没有求助法庭的意识。我们推断，法庭的作用被忽视的原因之一是，公众将法庭视为政府的一部分。
四、总结
本文的讨论是围绕着一些实例进行的。从案例中看，中美两国之间的最明显的区别还是政府在社会运作中的作用。
首先，从中国的政治文化中看，社会与政府之间没有其他空间。自中国古代以来，政府就素有父母官的称号，政府将全社会都管起来。我们前面的一份比较研究发现，一个中国市政府，对外的行政执法部门就有100多个，代表了100多种不同的立法。这就是“大政府”这一概念的来由。在这种政治文化之中，加上中央集权的运作方式和党领导一切的权力分配结构，行政立法和执法往往就成为矛盾的触发点，而不是矛盾的消除点。同时，老百姓也百分百地依赖政府这个父母官。生活中的任何一个与政府的矛盾，一旦得不到解决，就将矛盾带到上一级政府，矛盾原发地的法庭就跟不存在似的。因为，中国的政治体制中，政府只有上下级之分，没有立法、执法和行政管理这三种不同的运作之别。
其次，由于中国政府的功能几乎覆盖整个社会，在许多情况下，政府本身就是执法对象，或者是受益的“当事人”。于是，政府的执法机构就很难对自身实施执法手段。这个特点在环保的案子中最为明显。
最后，必须说明的是，到了地方政府一级，美国三权分立的政治特点就已经没有了。市政府只有议会和市政厅的区别。但即便是在地方一级，法庭仍然是独立运作。比如县一级法官是由居民选出来的，只对法律和选民负责，与其他各级领导没有任何行政隶属关系。这样的权力制衡机制有助于保护法律的尊严，使得法庭能够独立运作。法庭的独立运作使得地方政府运作中必须有高度的法制观念。从执法对象的角度看，也是有处讲法，有疏导潜在冲突的渠道。这种有效的制衡机制使得在美国很少有暴力抗法现象。
这些结构上的区别使得许多美国地方政府在行政立法执法方面的优点不适用于中国。中国的研究人员与政府的决策者必须尽快摸索出一条新的、行之有效的道路。尤其在环境保护方面，中国剩下的时间不多了。
注释：
①这里的行政法不是学科意义上的，仅仅是指是行政机关制定的法律性质规范。
②韩志红、吴量福［美］：“从行政执法组织的设置和运作看中美两国地方政府的异同点”，载《中国地质大学学报》（社会科学版），2007年第1期；吴量福［美］、韩志红：“从实证研究中看异同：中美地方政府行政执法比较研究”，载《东岳论丛》2007年第3期。
③姜明安：“制定行政程序法应正确处理的几对关系”，载法制政府网：2006-07-13http://law.china.cn/thesis/txt/2006-07/13/content_138690.htm（2008年2月4日阅读）。张勇：“论行政执法存在的问题和对策”，载论文大全网：http://www.lunwendq.com/POParticle/32/312.Html（2008年2月4日阅读）。
④《和讯网》评论：“公权沦为私利：中国式立法的部门利益印记”，http://opinion.news.hexun.com/detail.sspx?lm=1779&id=1072845；2005.03.17。
⑤王松魁：http://blog.globalscientist.com/read.jsp?aid=12494&uid=4629；2005年3月23日发表。
⑥姜明安：“行政立法应加强公众参与和法制监督”，载《北京青年报》2006年3月13日。
⑦鲁安东：“城市行政执法体制改革问题研究”，载北京市司法行政网，http://www.bjsf.gov.cn 2005-9-13访问。
⑧中国武汉市从2004年后，便开始将市级执法单位罚没收入和经费来源逐渐脱钩，到2007年8月，13个区的执法部门也全部实现了罚没收入与收支彻底脱钩。姜海宇：“武汉执法部门罚没收入全部收支脱钩治理腐败”，http://news.tom.com/2007-09-13/0127/32161677.html#；2007年10月3日访问。
⑨Dan Eddgen,"Judge Voids 2 Provisions of Patriot Act," Chicago Tribune,Sept-27-2007,Sec.1,p4.
⑩吴国新、沈晓音：“浅谈城管执法中的主要风险和对策”，载金山城管执法网，http://js.shcg.gov.cn/Info_Show.asp?ArticleID=1050；2007年10月4日访问。
(11)孙思娅、王俭：“北京城管被杀案开审凶手翻供否认故意杀人”，载《京华时报》2006年12月13日。
(12)王欣：“司法权威受挑战法官讲述暴力抗法事件经历”，载人民网，http://legal.people.com.cn/GB/42731/3907146.html，2007年10月4日访问。
(13)《中国新闻网》2005年9月13日。
(14)卢建平、李晓宁、董倩：“暴力抗法法不容”，中央电视台2003年6月20日“央视论坛”栏目：http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?showhead=&ProgramID=1120&pkID=8177
(15)刘翠：“关于城管文明执法若干问题的探讨”，载新华网山东频道，2007-08-09，http://www.sd.xinhuanet.com/news/2007-08/09/content_10815965.htm，2007年10月5日访问；王蔷、孙莹：“四大原因引发暴力抗法及袭警事件”，载《新华网法制专栏》，2005年10月27日；http://news.xinhuanet.com/legal/2005-10/27/content_3688675.htm，□007年10月5日访问。
(16)吕忠梅：“暴力抗法有其深层原因”，载《检察日报》2000年12月13日。
(17)闫娟：“行政程序法——摆脱政府合法性危机的又一途径”，载《行政与法》2002年第11期。
(18)赵明月：“政府行政危机和政府质量的构建”，载《辽东学院学报》（社会科学版）2006年第5期。
(19)《经济观察报》www.cctv.com2007年1月14日。
(20)此案例取源于吴量福：《美国社会的犄角旮旯》，中国时代经济出版社2008年版。
(21)资料来源于与当事人的面谈和对有关政策条文的研究
(22)天津市国土资源和房屋管理局政务网：http://211.94.192.68/Lists/List14/DispForm.aspx?ID=1025，2007年12月27日阅读。
(23)新华网：《每周经济观察：警惕地方政府成为土地违法主体》，http://news.xinhuanet.com/newscenter/2006-06/11/content_4678597.htm,2008年1月2日阅读。
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