论知识产权行政保护程序的举证责任，本文主要内容关键词为：举证责任论文,保护程序论文,知识产权论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中美知识产权谈判历时数年，双方除利益冲突外，法律传统的差异也在彼此关系上引致了不少误区。由于国家的立法权是国际法赋予国家主权不可分割的重要组成部分，中美两国或其他任何国家都不可能通过谈判统一国内立法。充分了解彼此法律传统上的差异，善于适应和运用不同社会背景、不同法律传统派生出来的不同机制，对知识产权的跨国保护无疑十分重要。
比较中美两国的成文法，中美知识产权的实体法在文字上没有重大分歧，无怪乎美国政府渐将谈判重点转移到法律的实施方面。然而，问题的契机不在于中国政府是否愿意保护知识产权，而在于中美法律传统与架构大相径庭，造成程序法及法律适用上的歧义。
本文拟通过比较中美两国知识产权保护程序中的举证责任，分析两国民事诉讼程序和知识产权保护机制的异同，藉此增进彼此间对对方法律体制的了解，同时也希望通过对我国的行政程序中举证制度的研究，达到扬长避短，加强行政执法的作用。尽管知识产权涵盖商业秘密、技术转让及许可证合同等方面，因篇幅关系，本文只着重讨论商标、专利及版权的行政保护程序中的举证制度。
一、中美民事法律制度对举证责任的规定
中美两国有关知识产权的成文法的立法原则大同小异，美国的成文法，如“商标法案”、“专利法案”及“版权法案”均有日积月累的判例予以补充，形成庞大、五脏俱全的“麻雀”式法律保护机制。我国的《商标法》、《专利法》及《著作权法》立法时间较短，且我国不承认判例法律效力，因而法律的原则性较强而对细节规定不足。但在近年的执法实践中也总结了一些经验，就对促进行政执法工作起着越来越大的作用。
在保护程序方面，由于美国知识产权法多涉及联邦立法，实施保障也多依赖于联邦法院系统，而我国的特色在于行政主管机关是执法的主力军。虽然近年有不少案件诉诸法院，相比之下，还是以行政执法为主。故本文针对美国以司法保护为主、而中国偏重行政保护的特点，对两种保护机制中当事人举证责任的不同规定进行探讨与研究。
“谁主张，谁举证”是民事诉讼举证责任分配的一般法律原则。一般说来，民法法系与普通法系都承认举证责任分为“主张责任”和“提供证据的责任”两种。“主张责任”指确立某一事实的必要性，即说服责任。[1]这一责任要求民事诉讼当事人必须向陪审团或调查事实的法官证明某一事实存在的可能性大于其不存在的可能性，[2]如果这一事实真伪不明，负举证责任一方须承担败诉的危险，[3]且主张责任在任何阶段都不会转移给对方当事人。[4]
“提供证据的责任”是指当事人在诉讼进行的各个阶段为避免败诉的危险而承担的向法院提出证据的行为责任。这种责任在诉讼过程中可随着案情发展在诉讼当事人间相互转移。[5]由于法律传统、政治哲学、价值观念诸方面的差异，在不同法系，不同国家，确定提供证据责任的标准也有差异。
（一）美国民事诉讼程序中的举证制度
美国是普通法国家，法院判例构成其法律的组成部分。但根据《美国宪法》第6条的“最高权力条款”，如果判例与后来制订的成文法冲突，则成文法优于判例法。[6]
在诉讼制度方面，美国采取的是当事人主义的诉讼原则，原告负举证责任，但在一定条件下，原告的举证责任可以转移到被告身上，例如当被告方的主张与有关法律推定发生冲突时。[7]按美国的判例法，如果一方当事人对其主张提出一定证据，足以使陪审团或法官相信某一事实存在的可能性大于不存在的可能性，其举证责任已完成；另一方当事人如果不能提供足够证据证明某一事实并不存在，则须承担败诉的法律后果。至于取证方式，除我们常见的深入实际，调查研究外，还包括一系列要求法院对某一事项和请求作出裁定的申请，如：在诉讼双方间互换的对指控细节进行陈述的要求和反对意见、对有关证人的书面讯问、由法庭笔录员进行笔录并有双方律师参加对证人的口头讯问，及要求对方提供包括公司文书在内的与案件有关的文件与证据的请求和要求对方承认某一指控的请求等。根据民事诉讼法，这些申请是正式诉讼文书，律师须签字，并按法定程序送达给对方当事人和在规定时间内呈交法庭。如果对方拒绝合作，可要求法庭强制其履行举证义务。但如果一方律师没有依法送达文书，对方当事人有权拒绝答复，并可以向法庭要求对违例的律师事务所或律师个人进行处理。情节严重者，可能被判罚金或被勒令赔偿对方当事人的额外律师费等等。[8]因此，律师依法收集到的证据都可以作为支持其主张的合法证据，即使证人无法出庭作证，也无损证据的有效性。当然，法庭和陪审团会全面评估证据以确定证据的可靠性，法庭或陪审团对该案的总体观感和对双方当事人所提供的证据的可信度的比较，对案件的结果影响甚大。因此，证据的收集方式和向法庭举证的方式极为重要，而且运作复杂、耗时、耗资。大部分案件未能熬到案情实质审理阶段便和解结案，其中不乏经济原因。在力量对比方面，这一繁琐昂贵的取证程序，有时甚至成为大公司从经济上拖垮对手的手段。然而，这种取证方式也确保诉讼双方在开庭审理前有充分的取证机会调查、核实与案情有关的证据，以便更好地履行其举证义务，且律师取证制度的完善，不仅有利于诉讼双方，也减少了法庭核实证据的负担。
（二）中国民事诉讼程序中的举证制度
我国是民法法系国家，判例不构成我国法律的组成部分。尽管重要的案例或多或少会影响以后的司法实践，但法官并无权援引案例作为审判依据，而须依成文法作出判决。
在诉讼制度方面，我国既不采取当事人主义，也不采取职权主义，而是采取司法机关与当事人相结合的诉讼制度。[9]根据民诉法第64条，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”在民事诉讼中，原被告均有举证责任。原告向人民法院提出诉讼请求的时候应提出事实与证据，说明诉因的合法性；而被告对原告的起诉提出反驳或反诉时，也必须列举事实与证据加以反驳。[10]另外，《民事诉讼法》第64条还规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”可见，当事人是负有举证责任的主体，但不起决定作用，人民法院也负有调查、收集、审查、核实证据的责任，且法院的调查不受当事人所提事实和证据的限制，而以查明案件的客观真实为目的。[11]然而，由于民诉法没有规定举证责任的法律后果，导致司法实践中无法可依，混淆了提供证据和举证责任间的界限。[12]另外，律师只能向其代表的一方当事人或向非本案当事人的其他单位和人员取证，向诉讼中的对方当事人的取证则须依赖法庭进行。由于法院人手有限，调查取证很难做到象美国律师那么深入细致，这对律师在诉讼程序中的作用是有负面影响的。
（三）中国行政程序中的举证责任
我国的法律、法规对行政程序中当事人的举证责任没有详细规定。在实践中，行政机关实际上采取当事人主义的原则，很少主动取证，主要起审查、核实证据的作用。而且，行政机关的主观能动性也视执法机构不同而存在较大差异。以下将进一步探讨这些差异对当事人举证责任的影响。
二、中美知识产权侵权案件中举证制度的比较
知识产权侵权案件的关键是侵权认定和损害赔偿的确定，当事人的举证责任也因此分成侵权证明和损害证明两个部分。行政执法机关在这两个问题上对当事人举证责任和提供证据责任的公平分配，对于案件的结果有着举足轻重的影响。
（一）行政机关的执法职能
在中国依法取得知识产权登记的外商，期待的是其知识产权得到符合国际标准的法律保护，至少也会依中国法律受到保护。由于中国国情，外商投资企业又特别依赖行政执法。然而，当他们碰到问题时，行政机关往往不是积极查明事实真相，支持被侵权人的合法索偿权，而是劝阻他们放弃索偿要求，以便对方易于接受调解而结案。这种做法无形中将行政机关的权力部分转给了法院，既增加了司法机关的负担，也违背了知识产权立法的精神，使行政执法的力度和优势大大降低，与外商根据实体法而建立的信心、期望相距甚远。
造成这种现象的原因在于，尽管有关知识产权的实体法已确立了行政机关的行政执法地位，各执法机关对其职能在理解上仍有差距。《商标法》第39条规定，工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为，赔偿被侵权人的损失，并对侵权人进行处罚。《著作权法实施条例》中对版权局与《专利法》中对专利管理部门的行政执法权也有类似的有关处罚权和责令赔偿权的规定。然而，在法律适用方面，根据某一地方专利管理部门的解释，《专利法》赋予专利管理部门的只是调处权，更多是调解和仲裁性质，因而不宜在案件的处理过程中行使行政职能，主动收集证据，查清和核实事实真相，而应就双方当事人提供的证据进行核实，不参与举证，并在此基础上促成双方和解或作出调处决定。这种“被动式”做法，与比照适用的《民事诉讼法》第64条相距甚远，且导致行政机关的“自保”意识很浓，情愿放弃执法，维持现状，也不愿成为行政诉讼中的被告，特别是因被请求人不服提起的行政诉讼中的被告。理由很简单，维持原状，被侵权人的损失会由法院判定为侵权人的被告承担，而行政诉讼败诉，行政机关可能要向被请求人赔偿损失。加之行政裁量权的概念不明，也很难要求行政机关不从“自保”角度出发，只在稳操胜券的情况下才行使其法定权力。这种现状，加上律师在取证方面的局限性，削弱了当事人充分取证的机会，使知识产权行政执法案件在举证方面的难度实际上大于有法院积极参与的司法案件。
根据《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件对具体行政行为的合法性进行审查。据此，法院对行政行为的审查内容应包括三个方面：(a)行政机关是否在法定权限范围内实施具体行政行为；(b)该具体行政行为是否符合法律、法规要求；(c)实施该具体行政行为是否遵守法定程序。至于行政机关在法律法规规定的范围内实施的具体行政行为是否适当，原则上应由行政机关通过行政程序解决，人民法院一般不能代替行政机关作出决定。以此审查标准，行政机关在行政诉讼程序中只要能完成以上三个方面的举证责任，即使作出的行政决定有改进余地，人民法院也只能维持不变。这一规定有以下两层含义：一是允许和要求行政机关放手行使其行政裁量权，作出既符合法律文字也符合立法精神的行政决定；在不能逐字逐句地适用法律条文时，也允许在其行政裁量权内作出合乎逻辑并符合立法精神的行政决定；即使这一决定不是最佳方案，如果在行政机关的法定权限内依法定程序作出，且内容合法，司法机关应予以肯定，以确保行政执法的权威性。二是司法机关对行政决定应从三个方面，即：作出决定的行政机关的法定权限、作出决定的程序和决定内容的合法性加以审查。对于决定的内容的合法性的审查不应停留在法律条文的字面解释，而应根据立法原则与精神去衡量行政决定的内容是否合法。否则，任由行政机关作出符合法律规定、实质上违反立法原则的行政决定泛滥，只会引导行政机关为逃避责任而教条地生搬硬套法律、法规，导致与立法相背离的效果，影响法律的严肃性与公正性。针对我国的历史背景、执法队伍的素质与国情，在立法原则与立法之间的关系上加强教育是很有必要的。
（二）举证责任的公平分配原则
曾经向行政执法机关讨教，行政程序的举证制度为何比人民法院严格，不是依概然率、逻辑推理认定证据是否成立，而是求证某一证据的排他性解释，即只要有其他合理解释就对该证据不予认定？答曰：此目的在于避免不必要的行政诉讼。
美国的行政诉讼有一大特点，法官依宪法须给予行政机关“充分信赖”，[13]除非严重违反其职权范围内的自由裁量权，否则在行政机关胜券在握。这是美国三权分立的重要原则之一，也是各行政机关敢于各司其政的原因所在。相比之下，我国的行政法规、规章分散，对细节规定多，原则规定少。行政机关对其具体分工和职责范围比较明了，但对“行政裁量权”及“司法监督”的法律标准不明。加之多数公务员并非法律专业人才，司法监督很容易会成为行政机关不愿执法或被动执法的导因。在某些情形下，不问事实、不分责任地要求当事人双方和解或一方撤诉的做法，反映了行政机关对其调处、查处的权限不明确，担心双方不和解结案会导致行政诉讼，令自己成为行政诉讼的被告。在证据的提供和举证责任的分配方面，则反映为行政机关片面适用“谁主张、谁举证”的提法，将全部举证责任和提供证据的责任推给提起行政程序的请求人一方，完全忽略了《民事诉讼法》关于当事人双方及人民法院都有证明责任和提供证据的责任的原则，造成违反逻辑、违反常识的结果。
在一起涉外商标侵权案件中，美国一家著名的娱乐公司就国内某一贸易公司侵犯其在中国合法注册的商标[14]在地方工商部门提出处理请求。美国公司的商标是著名的动物图案，国内贸易公司将这些图案印在其经销的领带上并出口到国外。侵权的印花领带被荷兰海关扣押，于是该美国公司从远洋运输文件上得知经销商的名称、地址就是该贸易公司。根据美国公司的举报，当地工商部门对涉嫌侵权的国内贸易公司采取了突击检查行动，并在该公司的陈列室搜缴到一批侵权的印花领带。然而，由于买卖合同及货运单据上对侵权产品的记录为“印花领带”，工商部门又坚持“原告绝对举证责任论”，即在任何情况下，无论证据的保管人是谁，原告都负有举证责任，本案最后只能就实际收缴的侵权领带数量结案。
在类似案件中，美国法院会适用“提供证据的责任在于证据持有人或保管人”的原则，[15]除法律规定的免责特权（如律师与客户、医生与病人、配偶之间）外，将本案的举证责任转移给被请求人。原因十分简单且符合逻辑：被请求人与荷兰客户交易前后，其与客户之间的来往文书，合同、订单、传真、信函、信用证等等商业和银行结汇文件，一定要对出口标的物的式样加以说明，否则很容易造成货不对板，无法结汇。而这些文件，如果不象美国那样依程序法可要求被请求人提供，请求人无从举证。而对被请求人来说，提供由其保存的公司文件以查清事实，分清事非，不仅符合中美法律都有规定的“提供证据的责任”，且符合中国民诉法上双方都有举证责任的原则。从社会效益来说，“谁持证，谁提供”的制度是合理利用资源的表现，既减少了当事人的负担，也鼓励当事人遵守公司法关于公司文件的保存制度，应该为我所用，以避免在可能取得有效证据的情况下仍放弃取证，从而放弃执法。事实上，我国的民诉法教科书上已采纳了以概然性高低分配证明责任的原则，[16]即根据统计资料或生活经验，该事实发生的概然性高，则由主张该事实未发生一方负责举证责任。同样，依诚实信用原则，实施妨害证明行为一方也应负举证责任。[17]根据这两点，上述案例中应负举证责任的应是掌握证据并企图以总括性文字“印花领带”来阻碍取证的被请求人。其之所以能开脱侵权责任，可以说与举证责任分配不公有关。
在另一起行政执法的专利案件中，请求人是香港一家餐碟制造厂，投诉被请求人侵犯其依法注册的外观设计专利，非法制造和推销侵权餐碟。根据国外一家知识产权调查公司的调查报告、在现场拍下的侵权样品的照片及被请求人的推销广告及报价单，当地专利管理部门对被请求人采取了突击检查。尽管在厂房未发现侵权产品或模具，但在场的厂方经理承认被申请人曾制作侵权产品的模具及试板产品，并向来访的便衣调查员推销其侵权产品，请求人甚至提供了被请求人的港方合作者在香港推销该侵权产品的产品介绍图片及报价单。然而，受理此案的专利管理机关却认为：1.侵权样品的制造可有其他解释，譬如作设计参考之用，除非掌握批量生产的证据，否则不能认定侵权；2.尽管现场有侵权样品，但来源不能确证为被请求人生产的，因请求人可能从他人处取得该样品；3.《专利法》第六十条中规定的“专利实施行为”不应包括推销行为，原因在于推销是实施专利的准备，而不构成对专利的实施。
第1、2两点明显违反了依概然性高低分配证明责任的原则。对于推销是构成销售的一部分，还是实施专利准备程序，要视这一行为的性质及其可能造成的社会危害性来确定。首先，推销行为与一切以经营为目的使用专利技术的行为一样，是企业的经营行为，须持有营业执照始得为之。经营侵权产品，即便是卖不出去的侵权产品，从行为性质上也属侵权行为，因为其同样会损害所有权人的商誉。试问如果社会上有多个侵权人在经营涉及某一专利的侵权产品，那一专利的赢利性何在？如果侵权产品是劣质产品，其社会危害性就更大。因此，无论是成功的销售或未达成交易的推销，在实质上都有社会危害性，只在程度上不同而已。如果把推销与销售区分开来，那么，大型的侵权产品展销会，侵权产品广告，岂不可以合法地肆行无忌？实际上我们已知这些行为都是法律所明文禁止的，反推而言，在法律未明文规定“推销”属于或不属于“销售”的范围时，行政执法机关应根据法律、法规中有关持照经营及举办展销会和广告宣传等规定或推定“推销”侵权产品属于不法经营行为，或将举证责任归于被侵权人，要求其举证推销侵权产品这一行为的合法性，便可驾轻就熟地作出合法、合理的判断。如果只教条地去搬弄《专利法》的条文，将举证责任绝对化，如果必须背离《专利法》的立法原则与宗旨，起不到有效地保护专利权人利益的作用，甚至被侵权人玩于股掌而有损《专利法》的公正性和严肃性。
在事实认定方面，关于便衣调查员的调查报告的法律效力，在我国是有疑问的。《民事诉讼法》第63条关于证据种类的规定并未列明调查报告，该条文是举例性的，还是排他性的列举，在法律上也没有规定。据我理解，调查报告更多地类似于证人证言，即证人的书面证言。在美国的民事程序中，调查员可在调查报告后附其宣誓，保证对报告内容的真实性负责，如有不实，证人须承担伪证罪的法律责任。据此誓言，没有调查员出庭作证，其调查报告也是有效证据。有一定知名度的调查公司的报告，其可信性更高。然而，我国的调查公司既未形成行业制度，又没有行业管理，且多以咨询顾问公司的形式进行经营，而国际性的调查公司虽对中国的调查服务有促进作用，由于其为外国公司，无论在活动范围上或在调查报告作为证据的有效性方面，仍摆脱不了公司法律地位不清带来的负面影响。
在该案中，辩方律师一直反对将调查报告接受为证据之一，认为未经接受调查人员同意并签字的调查报告属非法取证，而专利管理机关在这个问题上又由于法律规定不明确而态度暧昧，这对调查报告的证据效力、当事人的举证责任是否已完成、本案事实认定及行政机关作出决定的事实依据，乃至案件的最终结果都有不良影响。
（三）侵权认定中的举证责任
知识产权的实体法对侵权行为的构成作了规定，但执法机关对举证责任的分配则直接影响到侵权认定的结果。美国法对于专利侵权的责任认定一般分为两个方面：一方面专利权人应以“较可信的证据”证明其专利被侵权；另一方面被控侵权人可以攻为守，以“明确、有说服力的证据”证明专利无效或不能强制执行。[18]中国对举证责任的标准未在程度上加以区分，这在实践中对侵权认定增加了难度。
在一起涉及对专利有效性的认定问题的案件中，某地方专利管理机关根据被请求人提供的大量证据，认定有关外观设计已在请求人提出专利申请日前由他人在国际上的行业杂志中公开发表，然鉴于《专利法》第48条规定国家专利局专利复审委员会有宣告专利无效的专属管辖权，该专利在复审委员会宣布无效前依然有效。这一有效推定明显违背事实，且助长了专利权的滥用，然这与专利管理机关主观上认为其执法地位不过是作为专利侵权案件的仲裁人和调解人不无关系。由于中国的外观设计专利申请采登记制度，即国家专利局接纳该类申请时并不对申请作实质性审查。如果赋予未经审查的专利有效推定，在法理上是有问题的。在同一情形下，美国法院会依衡平原则裁定该专利不能强制执行。[19]我们认为，尽管我国没有成文法与衡平法之分，如果出现生搬硬套法律条文便会导致违反立法原则的情形，专利管理机关应以维护法律精神和正义为宗旨，力图避免作出不合理的裁决。在本案中，专利管理机关完全可以在法律允许的范围内发挥其主观能动性，通过举证责任的分配，裁定被请求人的行为不构成侵权。其理由十分简单：由于同一技术来源众多，被请求人的外观设计可能承袭了比请求人更早公之于世的先有技术，由于请求人无法举证被请求人侵犯其专利技术，其主张不成立。
最好的打击专利滥用的方法是取消专利未经审查的有效推定，只有这样做才能有效打击抢注不符合条件专利。专利权滥用者在明知专利无效的情况下抢注，目的在于在专利复审委员会宣告无效之前的较长时间内独占市场，打击竞争对手。对此类专利，美国联邦法院有权裁定其为无效专利。但这种做法在美国也有争议，因为这样做可能导致在专利及商标署档案中仍有效的专利在法律上已归于无效，影响专利管理机关的正常运作及权威。如果我国希望避免这种情形，大可保留中国专利局复审委员会对专利有效性的专属管辖权，但至少象美国法院那样建立无效性审查的简易程序，由当事人或调处的专利管理机关向国家专利局申请对明显无效的专利适用简易程序宣告无效，杜绝争取时间的专利权滥用，以确保《专利法》的尊严。
（四）低赔偿原则及后果
《商标法》、《专利法》和《著作权法》都分别规定行政执法机关有权责令侵权人赔偿被侵权人的损失，其确定标准一般是被侵权人的损失或侵权人的非法利润。然而，在行政执法的实践中，行政机关一般不予赔偿或只按其在现场搜缴的合同、订货单据等或被侵权人碰巧掌握侵权人获得非法利润的实际金额确定损害赔偿。这种做法，在山区农村也许适用，但富有犯罪经验的侵权人一般分批订货，分批出货，合同、订单都不注明侵权产品的式样和型号，不入帐或以其他型号产品形式入帐等等，令被侵权人不可能对侵权人的全部获利了如指掌。将举证责任归于被侵权人，必然导致赔偿证据不足或损害赔偿远远低于侵权人实际非法获利，也违反了诚实可信的举证原则，变相鼓励了妨害取证的销赃行为。至于要证明被侵权人的实际损失也是一个很难举证的问题，因侵权行为而丧失的市场份额、订单甚至商誉，只是推算数字，行政机关接纳此类证据的可能性很低。
而这正是海外投资者关注的问题之一。既然法律上有赔偿规定，为什么其受偿权在行政适用中被削减或剥夺？如果法律上有关于赔偿的规定在适用中却导致不公正的结果，即放任赔偿金额远低于侵权人实际获利或被侵权人的实际损失，法律岂不纵容和鼓励侵权行为？行政罚款或低额赔偿岂不成为侵权人的“经营费用”？而且，这一“费用”还会随着侵权人的“手段高低”和“经验多少”而分别不同，由此可见其不合理性。
美国的知识产权诉讼素以赔偿额偏高著名，这对有力打击侵权活动、确保侵权人不至于在赔偿后仍有利可图，确实起了很大作用。事实上，美国支持知识产权案件中给予被侵权人高额赔偿也是从本世纪80年代才开始的，且有效地遏制了故意侵权。在举证责任方面，美国法院适用的是综合性原则，在确定赔偿金额时，除考虑侵权人的主观要件是否故意外，还考虑其经济能力，原则是既要补偿被侵权人的损失，又要剥夺侵权人的非法得利，并起惩戒作用。[20]
美国的专利侵权案例表明，专利侵权的损害赔偿一般依以下标准确定：可以证明的因侵权造成的利润损失、合理的专利使用费，如属故意侵权还可外加实际损失的三倍、律师费及其利息作为损害赔偿的确定标准。[21]
被侵权人的利润损失由被侵权人举证，但证据只需表明对损失的程度的推算是根据公平合理的标准作出的，[22]如果被侵权人只能证明有损失但不能确证实际金额，任何疑点的利益归于被侵权人。[23]在这种情形下，被侵权人的利益就会得到较好的保障，而侵权人当然也可以通过证明被侵权人的推算标准不合理来推翻被侵权人的损失计算方式。美国这种确定被侵权人利润损失方法，也不过在本世纪80年代才开始形成。在我国知识产权执法碰到不少阻力的今天，这种灵活的计算方法，是值得我们借鉴的。
美国法院确定商标侵权的损害赔偿可按以下方法确定：被侵权人的实际损失、侵权人获得的非法利润，如属故意侵权还外加实际损失三倍的加重赔偿、律师费及利息。[24]
在确定被侵权人的损失时，法院可考虑被侵权人的销售额及利润的损失、商誉损失、保护顾客免于受骗上当的费用、因侵权产品存在而削价所造成的损失、合理的预期广告费用以矫正视听等因素。但被侵权人无须提供直接证据证明销售额或利润损失，可通过要求法庭对侵权人的利润进行审计而确定被侵权人的损失。
版权案件的损害赔偿除可以按被侵权人的实际损失加上侵权人的非法利润的方式确定外，如果侵权发生在登记日后还可以选择适用法定损害赔偿的形式，以减少被侵权人的举证难度。法定损害赔偿的额度从500美元到20,000美元不等，法院可在此额度内以公平为准则自行裁量。[25]
相比之下，我国确定知识产权侵权案件中损害赔偿的标准过于原则化而缺乏现实指导意义，加之部分行政执法机关低估其执法职能，形成了低赔偿或不赔偿的案例偏多，也是造成外国人对我国行政执法有疑虑的原因所在。近年来，这种低赔偿现象有所改善，但综观行政执法案件，多以调解结案为基础，赔偿金额仍以被侵权人可确证的实际损失或侵权人的非法获利为基础。举证责任过严及举证责任分配不公平仍是知识产权保护不力之关键。
三、结论
保护知识产权是我国的一项重要国策。有关部门每年都进行执法大检查，通过各地的知识产权办公会议办公室搜集各行政、司法机关的执法情况，公布的结案数量也并非小数目，这在其他国家是没有的。然而，效果并不尽人意，屡禁不止的冒牌、侵权产品仍层出不穷，无孔不入，也许我们应该从执法质量而非执法数量上探讨出一条更切实可靠的遏制知识产权侵权的方法。正如严刑峻法可以确保国泰民安，从严、从重处罚知识产权的侵权者，责令其以合理标准赔偿受害人的损失，甚至在故意侵权的案件中适用从高确定赔偿额，或立法确认惩罚性赔偿的原则等，都可以是确保侵权人无利可图的良策。
综上所述，我国的知识产权立法虽然比较年轻，但发达国家，如美国的知识产权立法虽早，但执法体制也是从本世纪80年代才日臻成熟。相对其而言，我们的差距不算太大。但行政执法的成功，除法律完善外，还有赖于行政执法队伍素质的提高，有赖于执法人员的法制观念的健全，同时也有赖于我们能否针对知识产权案件的特点，在举证责任方面建立起一套科学的标准和方法来，以便于侵权的认定和损害赔偿的确定方法更为行之有效和不被侵权人利用作为法律规避的工具。
本文是对于知识产权行政执法中的举证制度的初探，不成熟之处，望不吝赐教。
注释：
[1]State Farm Life Ins.Co.U.Smith,29I11.App.3d 942,331N.E.2d,275,278.
[2]美国《统一商法典》第1章第20条8款。
[3]胡锡庆主编：《诉讼证据学通论》，华东理工大学出版社，1995年版，第251页。
[4]Ambrose U.Wheatley,D.C.Del.,321 F.Supp.1220,1222.
[5]常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1993年版，第179页。
[6]《美国宪法》第6条。
[7]参阅《美国法典》35册第282条关于专利有效的推定将举证责任转移给主张无效的一方当事人。
[8]美国《联邦民事诉讼程序规则》。
[9]胡锡庆主编：前引书，第251页。
[10]杨炳芝：《中国诉讼制度法律全书》，法律出版社，1993年版，第238页。
[11]巫字甦主编：《证据学》，群众出版社，1996版，第91-92页。
[12]常怡主编：前引书，第175页。
[13]《美国宪法》第4条1款。
[14]在行政机关采取突然行动收缴侵权产品及模具的过程中，偶或受到侵权人的人身攻击，认为行政机关或受害人律师保护的是“外国的知识产权”。从法律的角度来说，知识产权是有地域性的，只受注册、登记地保护。尽管其所有权人或许是外国企业或个人，一旦在中国注册登记，则成为中国的知识产权，更何况其中很大部分是属于在性质上是中国企业的外商投资企业所有的。这一误解，有时造成行政执法有地方保护主义的色彩。
[15]《联邦证据规则》第26条(a)(1)(B)。
[16]常怡主编：前引书，第182页。
[17]常怡主编：前引书第182页。
[18]Larence H.Pretty,Patent Litigation:It's No Mystery,Trial,March 1990,at 35.另，“较可信的证据”(prepondenance of evidence) 与“明确、有说服力的证据”(clear and convincing evidence)是两种不同标准的举证责任，前者要求的举证责任在程度上低于后者。
[19]Kearney and Trecker Corp.V.Cincinnati Milacron,Inc.,562 F.2d 365,at 372-73(6th Cir.1997)
[20]Edward J.Kessler and Robert W.Sacoff,Products of the Mind,Trial,July 1984，第40页。
[21]35 USC Sec,281 and Sec,285.
[22]Gary M Ropski and Marc S Cooperman,Danages in USA lutellectual Property Litigation,JPTOS.March 1990,at 185.
[23]Larn,Inc.u.John-Manville,Inc.,718F,2d 1065(Fed.,Cir 1983).
[24]15 USC sec,1117(a).
[25]17 USC Sec,504(b).
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