摘要：过错作为侵权责任的构成要件是理论界的通说，过错有着丰富的内涵，而且与违法性纠缠在一起，如何判断过错在理论界争议较大，既有主张从当事人主观的角度出发，也有主张从客观理性人的标准出发，还有主张主客观结合的标准。在实践中判断过错更是困难。本文在界定过错的前提下，从价值判断的方法阐述了客观过错理论的必要性及其合理性，认为应该建立具体的客观过错标准。
关键词：客观过错；价值理论；违法性
1 概述
1.1过错的概念
过错有两层含义。一种是主观意义上的过错，这种看法认为过错是行为人主观上应受非难的一种心理状态 ,在这种看法下，过错中的故意是行为人追求或者放任某种对他人损害结果的发生。另外一种看法是认为，过错是指行为人违法了某种行为标准，此种标准可能是法律上确定的行为人应当作为或者不作为的义务 。过错作为一种侵权责任的构成要件，明显已经不仅仅是讨论行为对义务的违反，我们要考虑的是一个人对于该侵权行为的发生必须具有认识、判断事物及其性质的意识因素和决定、控制自己行为的意志因素，缺少这些因素，也就谈不上过错。
1.2过错与违法性的关系
过错与违法性的概念相互纠缠，有学者认为，过错是一个人的主观心态，而违法性是一个人行为的客观要素，所以应该从主观上个别考察一个人的过错。但是事实上，这两大概念很难完全区分开来。由于两个概念很难完全区分开来，主张以违法性标准否定客观标准来考察过错的理论也就有所欠缺。
1.3客观过错
所谓客观过错，是指用客观标准来确定主观过错。过错判断标准的客观化实际上是吸收了两种过错学说的观点。对于过错行为，应该要从客观标准来判断，也就是将属于主观范畴的过错用客观标准来认定,即使一个人的主观没有道德的可非难性，但是只要是在意识的支配下，通常不能免除责任。
2 客观过错的必要性
2.1非难的原因
侵权法的首要功能在于弥补被害人的损失，这就决定了对于侵权行为的否定并非一个道德上非难。过错并非在于行为人的主观心理态度是否具备应受非难性,而在于其行为具有应受非难性。行为人的行为若不符合某种行为标准即为过错,从而得出“过错是一个社会的概念”。德国将过错区分为故意和过失。在英美普通法中,被告的行为是否是过错行为,其客观的判断标准就是理性人的标准。
2.2举证的难度：成本与收益理论
实践中，要弄清楚一个人的主观过错，在举证上无疑是困难的，从成本收益的角度来说，也是极其不划算的，所以我们能做的就是从客观的环境及行为人的客观行为来推断行为人的主观心理状态，所以客观过错具有了其正当性。
采取客观过错标准则会大大地减轻法官认定过错的负担,富有可操作性,简便易行。避免法官认定过错的主观任意性,有利于保证司法公正。此外也有利于保护受害人的合法权益。虽然这在一定程度上可能造成某些人的个人自由受到一定损害，但是从整个社会来说，是有利的，而且今天的侵权人很有可能变成明天的受害人，那时候，他的举证责任同样会变轻，这种多出来收益最终可能会惠及每一个人。
2.3归责原则
过错责任原则坚持无过错即无责任,要求依行为人的主观状态而不是客观行为来确定侵权责任,过错既是侵权责任必备的主观构成要件。但过错责任原则垄断侵权责任领域的局面并不长久,随后出现的过错推定和无过错责任原则很快就打破了这种垄断格局。在大陆法系,《德国民法典》对雇用人责任、监督人责任和建筑物管理人责任等都采用了过错推定责任。日本民法则大量运用过错推定弥补传统过错责任的不足,将监督人责任、雇用人责任、动物占有人责任和工作物责任等规定为过错推定责任。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆我国《民法通则》也将物件致人损害等民事责任纳入过错推定的范畴。随着19世纪末工业化进程的加快,无过错责任应运而生,只要加害人的行为与损害事实之间有因果关系,无论加害人是否有过错都须承担赔偿责任,这种归责方式被许多学者认为是古代客观归责的结果责任的复活。
举证责任的这种变化影响了对过错的判断，从过错责任到过错推定责任再到无过错责任，从受害人来说，对于过错的举证要求是不断降低的。从中我们也可以看出整个社会对于过错的判断更倾向于从过错的主观标准过度到现代的客观标准。
2.4侵权法的功能
侵权法的首要功能是具有救济功能，它是指在受害人遭受侵害以后，通过侵权责任的承担，时期尽可能恢复到如同没有侵害发生的状态 。事实上我国《侵权责任法》第一条也将保护合法权益作为侵权法的首要功能。侵权法作为一个全力保障法，通过对四圈遭受损害以后提供救济的方法来保障私权。当然，侵权法的另外一个功能在于对行为自由的维护。
侵权法的救济功能在侵权行为人与受害人之间就主观过错进行评价的时候，应该更加倾向于保护受害人，与刑法的“无罪推定”相对应，侵权法在过错问题上应该更加倾向于保护受害人的利益，所以从客观上来推定无疑是更加公平的。
2.5个人自由与公共安全的比较
侵权法的救济功能让我们对侵权人的过错相比于刑法中的过错可以由更低的要求，刑法由于是对公民权利最严重的惩罚，所以对于刑法中的过错要采取更为严格的标准，但是侵权法中，对于侵权人的惩罚更轻，而且侵权人本身的行为造成了被害人的损失，对于侵权人的惩罚也是“事出有因”，因此对于侵权人的过错采用更低的标准也不会过多损害侵权人的个人自由。
3 确立具体客观过错标准
客观过错是一种具体的客观过错标准，这有别于一个纯粹抽象的“理性人”标准。确立这种具体的客观过错理论，有助于解决以下问题。
3.1可以区分故意和过失
在过错责任的框架内,必须区分故意责任和过失责任。故意和过失在侵权法中的地位、性质等方面都存在本质差异。具体而言:第一,在故意侵权下,被保险人不享有保险保护,包括责任保险和社会保险等。第二,禁止约定排除因故意侵害人身与财产所产生的责任,也不得针对因故意侵权产生的受害人的损害赔偿请求权主张债权抵消。第三,如果承认惩罚性赔偿,它通常一故意侵权为前提。目前,侵权责任法在产品责任中也采纳了此标准。第四,在保护范围上,尤其是针对非绝对权的法益(如债权、纯粹经济损失等),故意责任通常给予确认。第五,在替代责任中,雇员故意侵权的,不再享有免于对外责任份额保护。第六,在免责事由上,受害人的故意可以导致自担风险,而过失只能适用过失相抵。此外,主观状态的区分对精神损害赔偿的计算也具有重要影响。
4 总结
虽然以上为过错的客观标准找了很多理由，但是我们从来不曾否认过个人自由的重要性，之所以强调客观过错，主张以客观的标准来判断过错，其根本上说，还是由于过错是一个人的主观思想，很难去个别判断，所以只能从客观标准去判断。但是这个客观标准也不应该过于僵化，具体到每个具体的案件当中，需要结合当时的客观环境与侵权人的客观条件，由法官行使主观裁量权，只有这样，才能在维护个人自由与社会安全之间取得平衡。
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作者简介：付勇（1992.08—），男，四川省通江县人，成都市双流区四川大学民商法学专业，硕士研究生。
论文作者:付勇
论文发表刊物:《知识-力量》2019年11月49期
论文发表时间:2019/11/1
标签：过错论文; 客观论文; 责任论文; 标准论文; 主观论文; 行为人论文; 受害人论文; 《知识-力量》2019年11月49期论文;