论胁从犯不是法定的独立共犯人，本文主要内容关键词为：犯人论文,独立论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国刑法学界将胁从犯作为法定的独立共犯人的理论依据是——胁从犯系受到威胁被迫参加犯罪的，因而胁从犯具有主观上的被动性，在共同犯罪中所起的作用比主犯、从犯要小，进而将胁从犯与主犯、从犯并列作为作用分类法中最小的独立子项。笔者在考证了胁从犯这一概念的理论、立法与司法状况之后，否定了胁从犯作为法定独立共犯人的属性，从逻辑学及共同犯罪原理等方面提出个人的理由，敬请各位同仁指正。
一、“胁从犯”作为法定的独立共犯人只是理论界的单方意愿，于法无据
在国外，没有将胁从犯作为法定的独立共犯人的立法例，我国古代虽将共同犯罪人划分出首恶犯和胁从犯两种，并且对胁从犯采取了从宽的刑事政策，免予追究刑事责任，但是并没有从正面规定胁从犯这一概念。例如《尚书·胤征》便开始记载了统治者对胁从犯的处理原则——“歼厥渠魁，胁从罔治”。据现有资料考察，此后历朝历代的法典尽管有一些是按作用标准对共同犯罪人进行分类的，但是都没有把胁从犯作为一种法定的独立共同犯罪人，甚至在法典中也没有“胁从犯”这一概念的踪迹。中国共产党革命根据地时期1934年4月8日颁行的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》（以下简称《条例》）中隐含了胁从犯这种特殊共犯人，但是也没有明文规定“胁从犯”这一概念，更没有将其列入独立共犯人之例。
直到1963年我国刑法典第33稿，胁从犯仍然仅仅是一种特殊的共犯人，此后的1979年刑法典和修订后的1997年刑法典也都承袭了这一做法，将胁从犯定位在。“被胁迫、被诱骗参加犯罪的”共犯人或者仅仅是“被胁迫参加犯罪的”共犯人这一法律地位上，同样也没有在刑法典中明示出“胁从犯”的概念。从本质上讲，立法者把胁从犯作为特殊的共犯人而突出在刑法典中的用意不在于定罪时作为修正犯罪构成的根据，而在于量刑上适用较宽缓刑罚的事由。
胁从犯作为法定独立共犯人的身份是我国刑法理论的独创，刑法理论通说认为，根据我国刑法第28条的规定，“被胁迫参加犯罪的”，是胁从犯，并且胁从犯是我国刑法中特有的共同犯罪人种类。（注：陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第236页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第575页。）依据这一理论，胁从犯似乎来源于我国刑法的规定，但实质上刑法只规定了被“胁迫参加犯罪的”人（以下简称“被迫犯”），其法律特征只有一个，即参加犯罪的主观被动性，而被迫犯在犯罪中的客观作用情况是法无明文规定的。刑法理论人为地补充了胁从犯的客观特征，将胁从犯的特征概括为“主观上不愿意或不大愿意参加犯罪活动，客观上在共同犯罪中所起的作用较小，其社会危害性也较轻。”（注：马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年修订版，第576页。）或者，“无论胁从犯在共同犯罪中是实施实行行为，还是实施帮助行为，他在共同犯罪中所起的作用必须是比较小的，这是胁从犯的特征……”（注：陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1995年版，第237页。）上述客观特征的补充不符合刑法将“被胁迫参加犯罪的”情况单独列入法典的初衷，反而切断了被迫犯与主犯、从犯的内在关联。理论上的胁从犯特征有二：主观上被迫参加犯罪，客观上所起的作用较小。对胁从犯客观特征的补充等于丢掉了被迫犯中客观上起主要作用的一种人，进而导致理论所拟制的“胁从犯”与法律规定的“被迫犯”并不是一一对应的关系，后者的外延明显大于前者，还应当包括客观上起主要作用的“胁主犯”。可见，我国刑法之所以没有明文规定胁从犯的概念，也“体现出立法者对‘胁从犯’这一称谓的怀疑。因此，将1979年刑法第25条、1997年刑法第28条作为‘胁从犯’的立法论据，未免有些牵强。”（注：蓝小林：“‘胁从犯’质疑”，载《电大教学》2001年第5期。）
我国现行刑法典依据共犯人在犯罪客观方面作用的大小划分了主犯、从犯，但对他们的主观心理特征也没有提及，因为主观恶性大并不意味着客观作用一定就大。主观与客观是从两个不同层面对犯罪进行的法律评价，被迫犯的法律特征是主观的，主犯、从犯的法律特征是客观的，这就难免造成被迫犯与主犯、从犯之间在外延上的交叉。具体来讲，如果被迫犯在客观上起到了主要作用的，便可以构成主犯；如果在客观上起到次要或辅助作用的，则应当构成从犯。正如某学者所言：“被胁迫参加犯罪之人，既存在成立胁从犯的可能性，也存在成立主犯或从犯的可能。”（注：林亚刚：“论共同犯罪的若干问题——以共犯为中心”，载马克昌、莫洪宪主编：二十一世纪第二次（总第八次）中日刑事法学术研讨会论文集《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第26页。）基于这一前提，被迫犯参加犯罪的主观心理因素，对于认定其在共同犯罪中是起主要作用还是起次要作用，对其应当认定为主犯还是认定为从犯，并不起决定性的作用。在具备主观罪过的前提下，能够决定犯罪行为人成为主犯还是从犯的犯罪构成因素主要是犯罪客观方面的作用大小，客观上起主要作用者为主犯，客观上起次要或辅助作用者为从犯，这是逻辑规律的必然要求，没有第三种可能，胁从犯不可能从主犯和从犯中独立出来成为另外一种法定的独立共犯人。然而事实上，我国现行刑法典也没有将胁从犯设定为独立的共犯人，立法者以被迫犯为特例而规定在刑法中的目的不在于把被迫犯与主犯、从犯并列作为以作用为分类标准意义上的独立共犯人。客观地讲，1997年刑法我国并没有否定被迫犯的作用可能大于主犯或者可能大于从犯，因为对其的量刑根据是“犯罪情节”，这一“犯罪情节”不以被迫犯的主观被动心理而转移，这一法律规定的意义与修订前1979年刑法不同，当时刑法对胁从犯的刑罚裁量以从犯为参照的规定隐含了胁从犯的危害小于从犯的法律精神，现在刑法的规定已经发生了本质的变化，对被迫犯的刑罚裁量不需要再考虑从犯的量刑。
纵观我国刑事立法史，胁从犯只是我国古代及近代刑事立法中比较特殊的共同犯罪人之一，其特殊性表现在胁从犯参加共同犯罪的起因与其他共犯人不同，尽管有些法典把被胁迫而参加犯罪的共犯人作为适用宽缓刑罚的对象，但却没有任何一部刑法典明文将该种共犯人作为一种法定的独立共犯人而为其正名。
二、“胁从犯”作为法定的独立共犯人不符合逻辑学原理
我国刑法理论通说认为，按照共同犯罪人在实施共同犯罪中发挥作用大小的不同，刑法将共犯人划分为主犯、从犯和胁从犯。概而言之，主犯是起领导、组织作用和其他主要作用的共犯人，从犯是起次要和辅助作用的附随性共犯人，需要强调的是，“主要”和“次要”在逻辑关系上刚好是一对矛盾的概念，主犯和从犯也是同样的矛盾关系。
形式逻辑学告诉我们，概念之间的相互关系多种多样，“主犯”与“从犯”在逻辑关系上是一对矛盾关系的概念，主犯的外延加上从犯的外延刚好等同于邻近属概念的外延之和，也就是“所有的共同犯罪人”的外延。换言之，主犯和从犯的外延已经周延了所有的共同犯罪人的外延，因而以作用为分类标准只能产生两种法定共犯人，要么是主要犯罪人，要么是次要犯罪人，不应有第三种犯罪人与前二者并列而共生，因而法律中的被迫犯在共同犯罪中所起的客观作用没有定律，要么与主犯一致，要么与从犯一致，其法律性质应当定位于“主犯或从犯中被迫参加实施犯罪行为的共犯人”，他们只能寓于主犯或从犯之中，而不能与主犯和从犯并列作为以作用大小为标准而进行分类的子概念，除非主犯与从犯的关系不是矛盾关系而是对立关系。根据逻辑学原理，只有当相互对立的概念的外延之和不能周延其邻近属概念的外延时，才会存在第三个与前二者处于并列关系的同一邻近属之下的种概念。与“被胁迫参加犯罪的”在同一逻辑关系中相互矛盾的概念应当是“自愿参加犯罪的”，或称作“自主犯”，而绝不会是主犯或者从犯。
主犯与从犯概念的矛盾关系不仅从法律特征上可以证实，《辞海》中也是明确把主犯和从犯作为一对相互矛盾的概念而加以规定的，在给主犯概念下定义时，首先明文指出它是“从犯”的对称，之后才对该名词进行解释；而在给从犯下定义时，也明文规定它是“主犯”的对称。（注：《辞海》，上海图书出版社1999年版，第3409页、第4278页。）这表明，主犯和从犯在汉语语义上恰恰是相互对应的一对彼此互为矛盾、完全没有交叉关系而又互为依存的概念。
由此可见，理论上的胁从犯不可能是依据共同犯罪的作用标准进行分类的产物，否则便违背了逻辑关系的“子项不相容”理论。因而有论者曾指出：“胁从犯与主犯、从犯的区分是以其参与犯罪的自愿程度为划分根据的。而教唆犯与其他三种共同犯罪人的区分则是以其在共同犯罪中的分工不同为划分根据的。这种分类根据的不同一，必然导致共同犯罪人种类之间的相容与界限不清。这体现在胁从犯在与其他共同犯罪人之间的关系上，就会出现胁从犯同时又是主犯（或从犯）或者同时又是教唆犯的逻辑混乱。”（注：刘之雄：“胁从犯立法之反思”，载《湖北警官学院学报》2002年第2期。）
三、“胁从犯”作为法定的独立共犯人会导致立法与司法的脱节
在司法实践中，“被迫犯”在犯罪过程中所起的客观作用大小并非受制于主观上被迫参加犯罪的被动性，他完全可以在客观上被迫地起主要作用，去充当犯罪的主要实施者，可见，“胁从犯”与“被迫犯”构成特征上的差别使立法与司法发生断裂，刑法理论人为地限定了“被迫犯”的客观特征，并称其为“胁从犯”是导致立法与司法脱节的根源。因为“以被迫犯罪这一事实来说明胁从犯在共同犯罪中的作用，并将其作为决定这一作用的唯一或者主要因素，进而得出胁从犯的作用必然小于主犯和从犯的结论，显然是不准确的。”（注：刘骁军、刘培峰：“论胁从犯的几个问题”，载《中国刑事法杂志》2000年第4期。）我国刑法理论人为创制了所谓的胁从犯概念，无视刑法对被迫犯主观要件的单一限制性，在理论层面私自补充了客观作用较小的特征，与立法规定不符。其结果是：司法实践部门在适用法律时往往只依据法律的明文规定，对于胁从犯的认定常常是按照法律规定的“被胁迫参加犯罪的”主观特征，而不去考虑客观作用的参数，对于客观上起重要作用的“胁主犯”也往往认定为胁从犯而适用较轻的刑罚。之所以会出现这样的司法偏差，起因于理论界对被迫犯进行误导。我国刑法理论界将胁从犯界定在从犯的范围之内（有学者认为属于从犯之中被迫参加犯罪的特殊从犯，因而称作“胁从犯”），而刑事立法所隐含的被迫犯在客观上可能起主要作用，也可能跃入主犯的行列。于是便导致了理论、立法与司法的冲突：胁从犯究竟是仅指特殊的从犯，即被胁迫参加犯罪的胁从犯，还是也包括客观上起主要作用的被迫犯中的“胁主犯”？依据刑法规定，必然包含所谓的“胁主犯”，那么胁从犯的独立性又何在？
我国刑法理论在解释胁从犯为何被认定为主犯、从犯时，提出了主观“转化说”，这一理论涉及到胁从犯的主观心理态度的转变。笔者认为，“转化说”不但没能证实胁从犯的独立性，反而更加说明胁从犯这一共犯人对主犯、从犯的依附性。
“转化说”可具体分为“事中转化”和“事后转化”两种。所谓的“事中转化”，是指最初参与犯罪是因为受他人的胁迫，但在共同犯罪中主观心理发生了变化，积极主动地实施犯罪行为，甚至成为骨干分子。对这种共同犯罪人，司法部门不能再以胁从犯处理，而应当按照他在共同犯罪中所起的作用确定其刑事责任。如果起主要作用，则应以主犯论处，如果起次要或辅助作用，则应以从犯论处。（注：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第181页；等等。）实际上，依据“事中转化”理论对胁从犯的处罚与“实际作用量刑理论”的处罚结果基本一致，司法过程中都要考虑到主、客观两方面的因素，并且应按一罪处理。所谓“事后转化”，是指有的犯罪人虽然第一次犯罪是被胁迫参加的，但一旦参加犯罪后在共同犯罪中态度发生变化，抱着“破罐子破摔”的思想，成为积极卖力、冲锋陷阵的骨干分子，乃至成为犯罪活动的组织者、指挥者，对该种共犯人应当按主犯处理。（注：赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社2001年版，第251页。）依据该理论，对所谓的胁从犯进行司法制裁是比较复杂的，可能定一罪，也可能定数罪，既可能按主犯处罚，也可能按从犯处罚。
上述两种转化的不同之处在于：前者的转化系共犯人在实施同一个犯罪时发生了主观心理的转变，由被动犯罪转化为主动犯罪；后者则是指行为人在被胁迫之下实施完第一个共同犯罪行为之后，对下一个共同犯罪事实在心理态度上发生了转化。严格地讲，上述两种“转化”是由被动动机转变为主动动机或由间接故意犯罪向直接故意犯罪转化。但这两种情况的本质却不同，前者不属于刑法意义上的犯罪转化，因为在同一个犯罪构成中犯罪心理的变化应视为法律意义上统一的犯罪故意，在这一故意范围内的心理事实变化不会影响到共犯人最终的法律地位变化，在同一个犯罪行为尚未实施完毕之前，行为人由间接故意转变为直接故意的心理变化不应当人为分成两个阶段，就所实施的同一个犯罪本身来讲，起初被胁迫参加共同犯罪的人最终在直接故意心理支配下完成了犯罪行为，是犯罪动机斗争过程中犯罪动机战胜反对动机的表征，无论上理论上还是司法部门都不能人为割裂同一犯罪的事实关系，将前半部分被迫犯罪认定为间接故意犯罪，将后半部分主动犯罪认定为直接故意犯罪。因为犯罪心理的变化是无形的，犯罪人的动机斗争一般不为司法者所掌握，事实上多数被迫犯都有动机斗争的过程，即使胁从犯在犯罪中积极实施犯罪行为也不排除是在他人威胁之下的无奈之举。此外，其他共犯人也同样会在犯罪过程中产生动机斗争，否则也不会有犯罪中止理论的产生。犯罪中止的成立要依据客观上是否真正有效地防止了危害结果的发生为前提，如果犯罪人主观上欲中止犯罪，但没能有效地阻止危害结果发生的，仍然按既遂犯处理，司法实践中绝不会再考虑犯罪的后半部分系犯罪中止而认定犯罪人已经改恶从善可以减轻或免除其刑罚，而要整体地统一地认定行为人的主观心理和客观行为。不可否认，“事中转化”的主观心理变化在实践中是客观存在的，但其对共犯人的法律属性并没有实际意义，共犯人性质的变化实质上最主要的还是取决于客观作用大小的变化而不能仅凭主观心理态度上的转变。所以，理论上所谓的“在同一犯罪中胁从犯向主犯或从犯从的转化”这一说法并不成立，对最初的胁从犯最后按照主犯或从犯进行处罚的原则，实质上也不是主观因素转化的结果，而是依据“实际作用量刑理论”对同一个犯罪构成中主、客观因素衡量之后的必然结论。这一理论恰恰证明了胁从犯本身的虚构性，对这类犯罪人的制裁本来就应当依据其行为在共同犯罪中的主、从关系按照主犯或从犯的法定刑进行处罚。同样，“事后转化”虽然是再次犯罪的转化，系被迫犯向主犯的转化，但由于转化发生于两个犯罪之间，每一次犯罪的主观心理实际上是相对独立和稳定的，对共犯人是认定为胁从犯，还是认定为主犯，还是要参看整体的犯罪作用，所以“事后转化”也不能说明胁从犯的独立性。“事后转化”的特征是，行为人初次犯罪和再次犯罪的主观心理态度发生了根本性的改变，即从被迫犯罪转变为积极主动犯罪。初次被迫参加犯罪的主观心理为间接故意犯罪这一点是确定的，其能否认定为胁从犯要依据“实际作用量刑理论”，可能因犯罪作用较大而被认定为主犯，也可能因犯罪作用较小而被认定为从犯，胁从犯的身份并不是初次犯罪者的必然命运。但是，从“事后转化”的本质来看，在两次犯罪之间的转化并不影响个罪的处理。针对任何其中一个犯罪而言，共犯人的主观心理并没有变化，初次犯罪是间接故意，再次犯罪是直接故意，而且每一个犯罪的定性量刑都要参看行为人在犯罪客观方面实际所起的作用大小，或者认定为主犯，或者认定为从犯，这里也不存在胁从犯向主犯、从犯的转化。可见，“转化说”不能圆满地解释最初的胁从犯为何改变了自身的法律地位而转化为主犯或从犯，实际上，“转化论”也是理论界在解决不了胁从犯为什么又会成为主犯、从犯的矛盾时借用“实际作用量刑理论”向立法本意的回归，没有立法的根据及司法的价值，反而使司法偏离了立法者的本意。
四、“被胁迫参加犯罪的”并非“胁从犯”，而是法定的量刑情节
我国刑法第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚。”为此，被迫犯只是减轻刑罚或免除刑罚的法定情节。
如前所述，可以对被迫犯减轻刑罚的理由是：被胁迫参加犯罪的人主观上具有犯罪的被动性，这一被动性体现在犯罪构成中就是间接故童犯罪的主观心理态度。我国刑法理论界大多数人认为，胁从犯的主观方面是直接故意，只有少效学者主张胁从犯的主观心理包括直接故章和间接故意两种。（注：陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1995年版，第240页等。）笔者对这两种观点都不敢苟同。因为法律所描述的“被胁迫参加犯罪的”已经蕴含着被胁迫者“间接故意”的主观心理特征，只是按照我国刑法的立法习惯，间接故意的主观心理状态都没有在法典中明示出来，所以，刑法理论便始终没有将被胁迫者的主观心理特征进行正确归位。笔者认为，作为被迫参加犯罪的共犯人，他们对犯罪可能导致的危害结果是持消极态度的，不希望危害结果的发生，但是为了保住自己或他人的生命或财产的安全又不得不附随威胁者去实施犯罪，他们之所以犯罪不是为了追求犯罪的结果，不想从犯罪的结果中满足某种私欲，参加犯罪是在二难选择之下做出的无奈之举。所以，他们是在追求一个（非犯罪）目的的同时，放任了另外一个犯罪结果的发生，即在主观上对自己被迫实施犯罪行为可能造成的犯罪结果不得不听之任之、顺其自然，这一特征恰恰符合我国刑法间接故意犯罪的特征。所以，被胁迫参加犯罪的共犯人，不是积极自愿追求犯罪结果发生的，因而胁从犯的主观心理是间接故意的。不可否认，我国刑法对被迫犯予以从宽处理的目的也正是因为他们主观心理的间接故意性，恶性程度较其他共犯人低，其人身危险性也要小于主犯和从犯，1979年刑法甚至认为胁从犯的犯罪作用小于从犯，于是明文规定对胁从犯应当比照从犯减轻或免除处罚。有理由认为，刑事立法者的真正用意不是为了将被迫犯设定为独立的共犯人，而是突出他们在犯罪中的被动地位或间接故意，并作为从轻或减轻处罚的法定量刑情节。
从哲学角度看，对被胁迫参加犯罪的共犯人之所以应当减轻处罚的根据是，这种人并没有完全丧失自己的主观意志自由，在被胁迫的情况下，是拒绝参加犯罪还是附随而迫于威胁去实施犯罪，行为人还是有选择的余地，尽管这种余地不大，但却是对被迫犯以得减主义进行刑罚惩罚的哲学根据。目前这一根据已经面临着严峻的挑战，有论者主张对被迫犯免予刑罚处罚，理由是：“现代法律与道德的价值标准是不同的，一般所倡言的道德是利他主义的圣人之德，但从现实性上讲，圣人毕竟难得……如果一个具有普通意志坚定性和道德操守的人在当时的情况下，其意志足以被威胁所压倒，法律就不应当确认其可责性”，并且。对于那些面临杀害或严重身体伤残威胁的胁从者，在一定条件下应排除其刑事责任。”（注：刘之雄：“胁从犯立法之反思”，载《湖北警官学院学报》，2002年第2期。）在此，立法者将“被胁迫参加犯罪的”特例作为法定量刑情节的用意已经非常明了。
此外，国外的一些立法例也给我们做出了示范，法国1994年刑法第122-2条将受强制的情况作为免责的根据，但受到威胁的情况通常还是构成为犯罪，如“在其不可抗拒之力量或者不可抗拒之强制力下实施行为的人，不负刑事责任。”而英美法系国家通常将胁迫与强制作为合法辩护的理由之一，成为免除刑事责任的根据；俄罗斯联邦刑法典第40条明文划分了“身体受到强制”和“心理受到强制”两种情况，对于前者，如果行为人因受到强制不能控制自己的行为并造成法益损害的，法律规定不构成犯罪，而对于后者，即因心理受到强制对法益造成损害的，刑法规定按照第39条紧急避险的情况来处理，如果符合紧急避险的条件，则不构成犯罪；如果避险过当，则“只有在故意造成损害的情况下，才应就避险过当承担刑事责任。”
对于上述几个国家的做法，在我国理论界也都引起过共鸣，某些学者建议，对不可抗力的受胁迫者应当免除刑事责任。（注：阴剑峰、周加海主编：《共同犯罪适用中疑难问题研究》，吉林人民出版社2001年版，第294-295页。）因为在这一特殊情况下，被迫犯是在不可抗力的作用下实施的犯罪，其行为反映的是胁迫者的主观意志，而并非被迫犯的意志，也正是由于被迫犯无法反抗，才成为没有主观意志的被利用的犯罪工具，所以，受胁迫的被迫犯并没有意志自由可言，其主观上没有犯罪的直接故意，也没有犯罪的间接故意，甚至也没有犯罪的过失，在理论上也不能构成共同犯罪。还有学者认为，如果被胁迫者的危害行为损害的利益小于其所保护的合法权益，就应当认定为紧急避险，免除受胁迫者的刑事责任。（注：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第309页；张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第301页；阴剑峰、周加海主编：《共同犯罪适用中疑难问题研究》，吉林人民出版社2001年版，第295-296页。）笔者认为，被迫犯是否具有意志自由不能仅凭胁迫者威胁和损害的利益来衡量，还要考虑“被胁迫实施犯罪的性质以及行为对危害结果所起的作用大小等情况。”（注：赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社2001年版，第252页。）同时，也不能忽视被迫犯的心理承受能力和威胁的具体内容，即威胁所指向的受害对象和可能导致的危害结果。概而言之，要对上述因素进行综合的评定，才能得出被胁迫者有无意志自由。如果被迫犯在具有一定意志自由的情况下实施了危害社会的行为，应当对其所造成的实际损害与威胁的具体内容进行衡量，符合紧急避险条件的，排除行为的犯罪性；如果不符合紧急避险的条件，则应当按照他的犯罪情节，援引刑法第28条的规定，最后决定对被迫犯予以减轻刑罚还是免除刑罚。
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