论我国劳动争议处理立法的基本定位，本文主要内容关键词为：劳动争议论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF472 文献标识码：A 文章编号：1671-6914（2008）02-0148-（08）
一、我国劳动争议处理程序的现状与争鸣
在我国，劳动争议主要是个人争议及权利争议，即劳动者个人因为其权利受到侵犯而引发的争议。随着1993年的《企业劳动争议处理条例》和1994年《劳动法》的相继颁布实施，我国建立起了一套以协商、调解、仲裁、诉讼为主要环节的劳动争议处理制度。这套争议处理程序可以用四个字来概括，那就是“协调裁审”。“协”即协商，我国劳动争议的协商分为个别协商和集体协商，个别协商为劳动者就个人劳动争议与用人单位的协商，集体协商是由工会代表劳动者与用人单位就集体劳动争议进行的协商；“调”即调解，是指在企业内部由职工代表、用人单位代表、工会代表等组成的劳动争议调解委员会来对劳动争议进行调解，工会在其间主要扮演着中立第三方的角色；“裁”即仲裁，即由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面代表共同组成劳动争议仲裁委员会来对劳动争议进行裁决，其中劳动行政部门是主导力量；“审”即审判，由人民法院对不服仲裁而提起的诉讼进行判决。在我国，协商和调解作为任意性程序供当事人自由选择适用。劳动仲裁程序作为处理劳动争议的核心环节，同时也是劳动争议诉讼的前置程序①。
从理论上看，我国劳动争议处理制度的四个程序——协商、调解、仲裁和诉讼的制度设置反映出了现代纠纷处理的一般理念，这些程序已经被世界各国证明是行之有效的纠纷解决机制。诉讼制度作为古老而有效的争议处理机制一直以来都发挥着积极的作用。而协商、调解、仲裁程序是典型的非诉讼纠纷解决机制（也称ADR②），它已经成为当代社会中与诉讼制度并行不悖、相互补充的重要社会机制。四种程序的协调配合在制度设计上看相得益彰。
然而，这种看上去设计合理的制度在现实中运行得并不顺畅，随着市场经济改革的不断深化，高速增长的劳动争议量大大超过了“正常”的范围，使劳动争议处理的整个系统不堪重负③。同时，劳动者对这套程序也表现出了极大的不满。2003年10月27日，新华社播发了《总理为农民追工钱》的通讯，介绍了重庆云阳县人和镇龙泉村10组农民熊德明，当面向温家宝总理反映丈夫2240元工钱被拖欠的情况。在温总理的指示下，熊德明丈夫也很快拿到了被拖欠的工资。通讯一经刊出，引发了全社会对农民工欠薪问题的广泛关注。在“总理为熊德明讨欠薪”的示范效应下，全国迅速出现了一场声势浩大的“清欠风暴”。紧接着，在2005年又发生令人震惊的王斌余案。甘肃省甘谷县的一个普通农民工王斌余，在父亲腿部受伤无钱医治，他要求提前结算工资未果，并曾向有关部门寻求权利救济没有得到及时处理的情况下，持刀连杀4人，重伤1人，随后到当地公安局投案自首，后被判处死刑。总理讨薪事件和王斌余案作为我国劳动争议处理现状的一个缩影，凸显了这个制度对现实极大的不适应。当一个个熊德明、王斌余们不求助正当法律程序，越级上诉甚至铤而走险的时候，证明我们的劳动争议处理程序已经走到了几近失灵的边缘。
面对现实中劳动争议处理程序暴露的问题，如何进行制度重构，成为了实务部门和学术界关注的热点。众说纷纭，各方面的意见分歧很大。
在调解制度的改革方面，主要观点有：（1）维持现有的企业内调解制度，并对其稍加改良。改革的建议主要有健全现有企业调解委员会⑤、建立行业性或区域性的调解组织⑥、采用义乌调解模式⑦ 三种。（2）推行多元渠道调解。这类观点主张构筑多层次、广覆盖的劳动争议调解网络，最大限度地将劳动争议解决在基层⑧。
在裁审关系方面，除了主张继续维持现有“先裁后审，一裁两审”制度的观点外，主要还有“一裁一审”、[1] “只裁不审”、[2] “只审不裁”、[3] “或裁或审”[4][5] 等多种观点。
全国人大常委会于2007年12月29日通过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。我国学者对于劳动争议处理程序制度改革的观点也基本反映在立法中，其中主流的观点就是在基本维持现有程序设置的基础上，引入新的争议处理主体或者对程序间的顺序进行调配，并且对具体程序规则进行修改。这种程序改良的思路主要集中在调解制度和裁审关系的调整两个方面。
《劳动争议调解仲裁法》规定：“发生劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调解：（一）企业劳动争议调解委员会；（二）依法设立的基层人民调解组织；（三）在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。”“企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。”可见，《劳动争议调解仲裁法》基本上采纳了多元化调解的观点。
《劳动争议调解仲裁法》在维持“一调一裁两审”基本程序的基础上对裁审关系做了部分调整。其中，第47条规定：“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”表面上看，立法者对于小额争议、基准争议将其排除在司法之外，采用了一裁终局。但是，这种一裁终局又是有条件的“终局”和有选择的“终局”。对于仲裁裁决不服的劳动者可以向人民法院提起诉讼，而用人单位只能在裁决违反法定程序等条件下才能向人民法院申请撤销⑧。
二、我国劳动争议处理体制的症结分析
笔者认为，上述对劳动争议处理程序的改造思路基本上是“治标不治本”的方案，中国劳动争议处理程序的问题并不是协、调、裁、审这四个程序本身有什么问题，正是在这四个程序背后的部门利益的作用，使这四种程序用其所短。我国现行劳动争议处理体制的症结表面上看是程序上的问题，实质是体制上的问题，劳动争议处理程序的合理化涉及部门利益的调整。这种体制上的问题涉及工会、政府、仲裁机构以及法院之间的利益纠葛，而这恰恰是我国劳动争议处理体制改革的关键所在。在我国的劳动立法中，劳动行政部门和全国总工会是享有重要话语权的主体。这些机构既是立法者又是执法者，部门利益相当程度地影响了我国劳动争议处理立法的走向。
（一）在协商制度中缺少群体利益的代表者
劳动争议处理程序中，立法所强调的“协商”程序主要是指个别协商，而非集体协商，集体协商被规定在工会法中。
我国的工会有着双重身份，在集体协商程序中作为集体协商的主体，法律将其定义为代表劳动者，可以说是相对用人单位的第二方，在集体协商中，我国工会是法定的代表者，是与用人单位相对立的第二方，我国《工会法》将维护职工合法权益作为工会的基本职责。在个别协商中法律将其定义为独立于劳动者与用人单位的第三方，1995年8月17日全国总工会颁发《工会参与劳动争议处理试行办法》规定：“发生争议后，工会可以接受职工及用人单位请求参与协商，促进争议的解决”；新通过的《劳动争议调解仲裁法》也规定：“发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。”这样的规定只能使工会置身事外，将知识的掌握、信息的了解、证据的收集和有关费用的支付等责任通通推给职工，造成了劳资双方协商力量的不均等。
在现实的纠纷中，工会则往往喜欢以“第三者”，即作为调解者的身份出现。一个很明显的逻辑，作为“第二方”更多的要尽代表、维护职工权益的义务；工会建立在企业内，工会领取雇主发给的工资，这一悖论使其作为第二方，面临着诸多尴尬。作为名义上的“第三方”，在出现劳动纠纷时去调解，多少可以让雇主看到工会在平息纠纷、恢复生产方面的作用。这种既是第二方，又是第三方的地位，则是工会组织非常欢迎的，也使其组织利益最大化。这种双重性使其似乎增加了工作量，也有了要求雇主向其支付2％工资总额的依据。我国工会在立法中有很大的话语权，自然不愿丧失这种双重地位。
在个别劳动关系领域，劳动关系的从属性，使个别协商中的劳动者与用人单位缺乏平等地位，个别协商其实并不适合被立法确立为独立的纠纷解决程序。实践证明，劳动争议协商机制中的集体协商是市场经济国家行之有效的化解劳动争议的重要方法。在集体协商过程中，因为工会组织的介入，劳动关系的从属性弊端被基本消除。在平等基础上所进行的集体协商、谈判已经被世界范围内的实践证明是有效的措施。劳动者要求的是集体协商而非个别协商。
这种名义上的“第三方”地位，只会让工人丧失对工会的信任使其难以充当代表劳动者的角色。我国的状况是，一方面群体劳动争议数量的持续走高⑨，另一方面这种群体劳动争议很少通过正规的工会组织来代表。表面看来，在集体协商中并不缺乏群体利益的代表者，我国法律中那种通过工会来进行的集体协商的规定只停留在纸面上。现行制度中个别协商制度已被劳动者根本摒弃，这种摒弃甚至使随后的程序也失去作用。“劳动者不按中国现行的‘一调一裁两审’的劳动争议处理程序，而直接采取罢工、上访、游行、示威等集体行动，以期达到维护自己切身利益目标的行为。”[6]299 在这种群体劳动争议中工会又因为其名义上的第三方地位，也被员工完全排除在集体行动之外。
（二）调解制度中缺少独立的第三方
调解制度的性质就在于“第三方主持或协助下的私法自治”，其中“第三方介入”是调解制度的基本特点，这也是不同于“协商”程序的本质特征。如前所述，不具备第三方地位的工会更愿意充当调解者的角色，我国过去的调解制度中一直将工会组织规定为调解者。《劳动争议调解仲裁法》规定为“企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。”这样的调解委员会并不具备第三方的特点。我国劳动争议的调解是在本企业内的用人单位与劳动者之间进行，在这个范围内，无论从理论上看，还是从实践上看，都是不可能存在第三方的。然而，真正具备第三方地位的政府部门却又不愿意充当调解者的角色，致使调解因缺乏第三方而流于形式。
在我国，政府本可以成为具有独立地位的第三方。然而，我们的政府部门一般不愿意主动介入劳动争议调解过程中，只是在非常被动的情况下提供调解服务，比如层层信访制度。政府部门不愿意介入的原因在于，在“行政化”的劳动仲裁中，政府部门占有非常有利的地位，由劳动行政部门、工会和企业代表组成的劳动争议仲裁委员会具有很深的行政化的烙印，实质上是行政裁决，但是名义上又是社会性的机构，并不受行政复议、行政诉讼的监督。这种制度设计既可以满足行政部门对权力的追逐，又可以逃避行政法上对行政权力的控制。政府部门在劳动争议中，更愿意将自己定位在拥有权力的“裁判者”，而不愿意担当只提供服务的“调解者”，在劳动争议调解中更愿意充当旁观者。
缺乏独立第三方介入的调解由于缺乏足够的公信力，致使调解率不断下降⑩，日益被当事人所抛弃。据中华全国总工会统计，截至2005年9月，全国基层工会所在企事业单位建立劳动争议调解委员会23.1万个，但该年度受理案件却只有19.3万件，即表示平均每个调解委员会还没有受理一个案件；同时，该年度调解成功的只有4.2万件，也就是说将近6个调解委员会才调解成功一个案件。
政府完成由旁观者向主导者角色的转变是关乎调解机制能否发挥作用的关键。国家权力介入劳动争议调解已经成为国际潮流，无论是英国和美国的“国家提供调解机制＋当事人自由的启动与进行”模式，还是瑞典的“国家提供调解机制＋当事人非完全自由的启动与进行”模式，行政性调解在促进劳动争议解决的过程中作用愈发明显。政府调解不仅有利于发挥政府公信力，促进劳动争议的高效解决，而且也符合我国民众长期形成的对官方调解信赖的文化传统。然而，工会与劳动行政部门均从自己的部门利益出发，推行建设有工会部门主导的所谓的“区域性、行业性”的多元化调解体系，以此掩盖企业内调解组织中工会作为第三方中立性不足问题，其实只是将企业内的问题放大到社会，以扩大工会的部门利益。
（三）仲裁制度中缺少其应有的灵活性
以仲裁为中心，以诉讼为保证，并辅之以调解的制度，是行之有效的解决劳动争议的手段，但在我国实际运行中，日益严重的行政化和诉讼化倾向使劳动仲裁制度设计的初衷并未得到真正实现并逐渐丧失了其在劳动争议处理中的核心地位。
劳动争议仲裁行政化。劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面代表组成的这种模式，使劳动争议仲裁委的组织机构既不同于法院，也不是《仲裁法》意义上的仲裁委员会，更不是一般意义上的行政机关，是有别于上述三种机构的非常特别的“准司法”性质的机构。由于缺乏独立的法人地位，劳动仲裁委员会一开始就没有独立的人员、独立的资金、独立的办公场所、独立的办事机构，在机构、人员、经费上都受制于当地政府，并不像商事仲裁委员会那样有足够民间力量的介入。在这样的体制下，劳动仲裁委员会受到行政决定影响较多，劳动争议仲裁实质上是劳动行政部门主持下的活动，典型的事例就是仲裁员为仲裁委员会指定而非当事人选定。仲裁委员会的运行呈现出事实上的行政化状态，“三方性原则”日渐形式化。
劳动争议仲裁诉讼化。仲裁诉讼化表现在仲裁程序运作中，越来越多的向诉讼看齐。在现行制度中仲裁是诉讼的必经程序，每一个劳动争议案件只有经过仲裁才能进入诉讼。由于诉讼不以仲裁裁决为基础，审判活动一律从头再来，人民法院将按自己的程序和标准对同一起劳动争议案件重新审查，重新立案，重新送达，重新开庭，重新核定证据，重新认定事实，重新选择法律的适用直至达成调解或做出判决。美国学者Mary E.Gallagher教授在《中国法律维权行动：“醒悟”与法律意识的发展》报告(11) 中指出：“由于在现行体制下，法院审理劳动争议案件不以仲裁裁决为基础，仲裁程序和诉讼程序脱节，不仅适用范围方面有差异，两者之间在证据的采集方式、举证责任的分担、甚至实体法律依据的采纳方面都不完全相同。采访中，对同一起劳动争议案件，法院改判仲裁结果屡见不鲜。”这种状况引起社会不满，为了避免仲裁公信力的下降，仲裁机构的仲裁程序越来越向诉讼靠拢，几乎成为诉讼程序的翻版，以至于被贬称为“劳动争议三审终审制的第一审级”。仲裁所应具有的简便、灵活、保密、及时的特征被完全弱化。
《劳动争议调解仲裁法》对于小额和基准争议适用有条件的一裁终局，但是同时又对劳动者和用人单位进行了区别对待，终局只针对用人单位而不针对劳动者。表面上看，这样的设计对劳动者加强了程序上的保护，但是这种设计违背了基本的程序公正，也使所谓的“终局”变成了“摆设”。仲裁柔性的、效率见长的特征被抹杀，仲裁对于诉讼案件的截流功能将会部分丧失。对于劳动者实体利益上的侧重保护付出了牺牲程序正义的代价。仲裁裁决不具有终结性，法院可以随意撤销仲裁裁决是过去仲裁无法在劳动纠纷解决过程中发挥核心功用的主要原因，“部分一审终局”的这样一种制度设计依然没有从根本上解决这个问题。
与成本较高、规则复杂、程序繁琐、偏重公正的诉讼相比较，仲裁具有成本较低、规则灵活、程序简单、处理及时、偏重效率的特点，更能适合劳动争议的解决。我国仲裁机构运行中的根本症结在于没有清晰地界定仲裁机构的社会属性。行政化和诉讼化的准司法特征，实际上已经颠覆了仲裁的本质涵义。
（四）诉讼制度难以恪守司法公正
在进入司法程序之前的协商、调解、仲裁三道程序均形同虚设，社会各界将寻求公正的希望完全寄托在司法程序上。近几年，劳动诉讼案件的急速上升，使原来有限的诉讼资源日益紧张，2005年全国法院审理的劳动争议案件已达到18万件，最近几年每年以20％的速度递增(12)。这种社会公正的要求本身是多元的，有些人希望快速，有些人希望廉价，有些人希望对劳动者倾斜保护。劳动争议的诉讼程序正在努力改变自身的特征以适应这种多元的要求，从而使“司法政策化”。
“司法政策化”集中体现在2006年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》。（1）在农民工工资拖欠问题已经引发国家最高领导人高度关注的背景下，为解决“农民工工资”久拖不决问题，司法解释修改“先裁后审”模式，改为工资欠条争议可以由法院直接受理。行政领导的重视成为案件分流的依据。（2）为解决劳动者因时效问题“告不进”的问题，司法解释颠覆了诉讼时效规则，在时效起算点、连续侵权时效和时效中止及中断问题上均做出了过度有利于劳动者的解释，使普通诉讼的时效规则被完全修改。（3）在劳动合同与规章制度的效力上，法院以劳动者一方的请求为依据来进行认定。
上述有关司法制度或程序的修改，其背后的动因不是法律制度的改变，而是当前政策风向的转变。领导人关心的问题，司法部门必须拿出应对方案，甚至不惜违背《立法法》；政府关心的问题，司法部门也必须做出某些改变，即使有违《民事诉讼法》。这种趋势是十分危险的。司法制度应有的独立性、确定性和公正性都受到了严峻挑战。以单方权利保护为导向而忽视程序公正的改革很可能让司法程序变成“廉价的司法”或者称为政府手中的工具，而当事人获得的正义也可能是“折扣的正义”。
在劳动争议案件中，基于劳动争议的特点，大部分当事人都希望劳动争议及时、简便、公平的处理，此时“效率”价值成为首要价值，适宜协商、调解、仲裁等非诉机制发挥各自的特点。也有一部分当事人希望以较高的成本追求得到公正的判决，而不相信非诉机制。这样，一部分劳动争议必然会转向追求公正，而这恰恰是诉讼的长处。诉讼的特点是刚性机制，其优点在于程序严谨、复杂，尽管效率不足，甚至要花费很大的司法资源，但结果公正，而这恰恰是社会稳定的底线。可惜的是，诉讼资源紧张和司法政策化将诉讼的“长处”压缩到极小的范围内，诉讼程序已经渐渐沦落为政策性的工具。
三、劳动争议处理体制改革的基本思路
通过上面的分析，可以发现，现行劳动争议处理体制“用其所短”的弊端表面上是程序上的问题，但其实质是体制上的问题，是工会、政府、社会力量以及司法机关之间的利益纠葛。对各方利益的协调和处理才是克服现行体制“用其所短”弊端的出路，这也恰恰是我国劳动争议处理体制改革的重点和难点。
（一）做实协商——催化自主协商机制
如前所述，我国协商程序的症结在于工会不愿意做协商双方主体的“第二方”，以至于集体协商中劳动者一方的力量相对较弱，难以开展有效的平等协商，协商程序流于形式，以至于企业内的调解虚化。
大部分市场经济国家认为工会是受雇人的团体，是职业团体。在美、德、日等国家，工会产生和存在的目的就是为了集体谈判，不能代表劳工进行集体谈判的工会并不被称作工会，而是被看作某一政治集体。没有成为雇主谈判对象的工会组织被认为没有任何存在的意义。[7] 从职业团体出发，工会的职能应当是单一的，以维护劳动者的权益为唯一职能。2001年修订的《工会法》将维护职工合法权益作为工会的基本职责(13)，虽然是一种进步，但是“在维护全国人民总体利益的同时”的法律限定极大地束缚了工会的手脚。更为重要的是，由于体制的惯性，当前工会组织仍没有将自己从“第三者”的角色中走出来，总希望作为调解人在劳动争议中行使权力。因此，工会在劳动争议中的定位不仅需要立法的配合，更需要工会组织自身思路的转变。只有这样，我国的协商机制才不至于流于形式，而企业内的调解制度才可以完成向协商机制转化，并为真正的调解制度的构建腾出空间。
我国缺乏自主协商的机制，关键在于劳动者和用人单位之间的力量不均衡。而如何平衡这两方的力量则是一个社会、经济问题，并非一项法律所能解决。因此，劳动争议处理立法只能起到“催化”的作用，引导、促进劳动关系双方自主协商。我们认为，我国劳动争议协商发挥作用的关键是工会要放弃第三方身份回归第二方，真正代表劳动者与资方进行协商，维护劳动者利益。在用人单位内部的工会组织应该作为代表劳动者的组织，发生劳动争议时应当代表劳动者与用人单位通过协商的方式解决争议。实际上，现有的企业内的调解委员会制度更适于转变为自主协商的平台，这样就可以“用其所长”了。
（二）做大调解——建立政府调解主导的模式
调解制度中应该由真正具有社会公信力的第三方主持，方能彰显调解之优点。调解作为解决劳动争议的主要手段，应当由具有足够影响力和社会公信力的机构来承担职能，才能最大限度地引导当事人进入这样的纠纷解决机制。因此我们主张建立由政府建立的，由劳动保障行政部门负责的，独立的政府调解机构。为防止调解程序的虚化，必须强化政府调解的效用。对具有给付内容的调解协议书可以赋予当事人申请强制执行的效力。
对于《劳动争议调解仲裁法》所确立的没有主渠道的多元化调解模式，笔者认为在现实中很难真正的发挥作用。一是多元化的调解组织在中国的发展还处在初级阶段，大部分地区甚至没有，让数量有限的此类组织承担起大量的劳动争议调解任务并不现实；其二，此类机构短时期内无法树立其社会公信力，如果仓促赋予其法定调解组织地位，无疑是拔苗助长，实不可行；其三，劳动争议调解需要经验丰富、具备法律知识的队伍方能承担，但是目前这类组织并无此类人才储备。
当然，笔者主张的政府调解并不排斥其他的调解渠道，应该让这类组织发挥其补充性、替代性的功能，但是立法必须确定行政调解的主渠道。主渠道和多元渠道两种设定体现了对权利和义务的不同认识。以这两种模式设定对政府的意义来作以说明，一旦确立了多元渠道，那么对政府而言，调解就成为了政府的权利，也就是说政府有权参与调解，也有权不参与调解。因为从法律本质上说，权利是可以放弃的，因此，政府完全有自由去选择是不是要提供调解资源给公众，即使政府不提供调解资源也无可厚非。这样设定的后果，可能导致所有的第三方主体都明哲保身不提供调解，最终导致调解的灭亡，而“多元渠道”也变成了“没有渠道”。但是在“主渠道”的框架之下，情形不同，主渠道是一种义务模式。在主渠道框架下，调解成为了政府的义务，被确定为主渠道的那种调解形式承担了提供调解的义务，它没有选择的权利，因为义务是不可以放弃的。这样的设定之下，即使别的调解形式因为种种理由消失殆尽，这种主渠道的调解形式由于是调解义务的主体，其仍将继续存在，保证当事人还有最后一种调解渠道可以利用。
（三）做强仲裁——去行政化、去诉讼化
仲裁作为一种介于公力救济和私力救济之间的“社会救济”形式，在运作机理和功能上具有“公力救济”形式的诉讼所不具有的快捷、专业、灵活、高效、成本低廉的特性，与劳动争议的解决需求相契合。但是我国的仲裁制度却因为行政化、诉讼化而丧失了这些功能。为此，应该“做强”仲裁并使其成为当事人优先选择的渠道。这种做强的实质就是要使劳动争议仲裁委员会去行政化、去诉讼化而实现实体化、社会化，还原仲裁体制作为柔性解决机制应有的本来面目和特征。
1.仲裁委员会社会化。仲裁与行政相分离，对于规范劳动仲裁制度的适用，充分重视当事人的意愿，起着积极的促进作用。要加强劳动仲裁委员会的独立性，实现实体化，就必须对仲裁委进行社会化的改造。主要是：通过机构社会化使仲裁委真正成为一个社会力量主导的独立法人，与行政序列相脱离；通过业务专业化，使劳动争议仲裁委员会成为一个综合性专门机构；通过人员职业化，形成一支相对稳定、合理搭配的高素质仲裁工作队伍；通过从社会专家、专业人士中选聘仲裁员，提高仲裁机构的专业化和社会化程度。
2.仲裁规则灵活化。仲裁制度作为一种替代性纠纷解决机制，其运作规则也应灵活于诉讼规则。除了小额度的劳动争议可以直接归入强制仲裁程序由仲裁机构进行法定管辖之外，其他形式的争议应由当事人协商选择仲裁还是诉讼；当事人双方不能就仲裁协议达成一致的情况下的争议可以直接划入法院处理的范畴，以减轻仲裁机构的压力；仲裁庭的组成尽可能的体现当事人的意志，在设置仲裁员名册的基础上，应允许当事人各选同等数额的仲裁员，并由仲裁委员会指派一定数量的仲裁员组成仲裁庭处理劳动争议；对非法定仲裁范围案件的审理，仲裁还可以进一步体现当事人意志，如仲裁适用依据的合法选择等。
3.一裁终局的有效性。根据仲裁的原理，仲裁结果应是一裁终局的，司法救济的方式是在仲裁裁决做出后，在一定的期限内当事人可申请法院撤销。在大量的劳动纠纷需要处理的情况下，我们应选择劳动争议仲裁作为社会权力处理劳动争议的主渠道，并采用高效的一裁终局制度。从法理意义上说，为了保证裁决的公正性，有必要在一定程度上形成诉讼监督、制约仲裁的格局，为此，必须赋予司法机关在一定条件下撤销仲裁裁决的权力。但是，为了保证仲裁的实质有效性、能够真正发挥其解纷止争的社会功能，必须保持诉讼与仲裁之间的合理张力，必须在一定程度上保证仲裁裁决的终结性。
4.仲裁裁决监督的公正性。公权力对仲裁裁决的介入应该作一定限制：（1）执行监督。一方拒不履行具有可强制执行内容的劳动仲裁裁决，另一方当事人或者利害关系人可以依据民事诉讼法的规定向法院申请强制执行。法院仅就裁决是否违法，包括程序违法和实体违法进行审查。不过，这种审查应当是依据当事人申请才得以实施，既保障了仲裁裁决的权威性，又能够保障执行法律的严肃性。（2）建立公益监督制度。鉴于法院执行监督的消极性，应建立检察院异议制度，即对于违反国家利益、社会利益、侵害第三人合法权益的仲裁裁决，检察院有权提出异议。对于检察院的异议，劳动争议仲裁委员会应予以重新处理，并将结果通知提出检察异议的检察院。公益监督作为仲裁委员会自律和法院监督的重要补充，有利于维护法制的权威。
（四）做精诉讼——合理分流、裁审分轨、各自终局
在大量案件进入诉讼程序之时，以“司法政策化”作为应对与司法的公正性、确定性和独立性明显相冲突。目前，劳动争议处理体制中，最好的解决方案就是利用ADR机制合理分流劳动争议案件。对于劳动争议的解决来说，劳动者往往忽视了一个最为根本的问题，那就是普通诉讼制度与劳动争议要求及时、柔性处理的特征相冲突，并不适合作为劳动争议的主要解决渠道：首先，纠纷解决途径的单一化一方面会导致法院压力加大，使得法院不得不向不断增加法官人数、简化诉讼程序寻找出路。这不仅不利于改变长久以来的粗放司法的状况，而且使法院难以发挥更重要的社会功能，使民众对司法威信的公信度也随之受到影响。其次，过多的诉讼还会扩大加剧社会关系的对抗性和紧张，增加经济生活和市场运作的成本，贬损自治协商、道德诚信、传统习惯等一系列重要的价值和社会规范，使社会和共同体的凝聚力逐步衰退。最后，当诉讼不是被作为纠纷解决的最终途径、而是被普遍作为第一甚至唯一选择之时，司法和纠纷解决的效益往往会被弃之不问。总之，诉讼的高增长助长了诉讼万能的思潮，忽略了多元化的价值和途径，这不仅不利于奠定一个良好的现代司法的基础，而且过早地引发了西方法治中的一些固有弊端。
诉讼程序与非诉程序之间是现代多元化纠纷解决机制的基本框架。他们的功能在一定程度上可以相互替代，但是他们又相互依存、相互促进。在当前我国没有计划修改诉讼体制、进而无法合法地完成对民事诉讼程序改造的前提下，我们的制度改革必须向发展非诉讼程序的道路上前进。与此同时，我们仍必须坚守民事诉讼的程序保障价值，“用其所长”，在纠正非诉讼程序缺点的同时，真正坚守“司法公正”的底线。这样，“做精诉讼”的改革地位就浮现在我们面前。
做“精”诉讼的“精”有两层含义：其一，从量的角度，诉讼处理案件必须是“精少”的，这需要依靠非诉程序进行案件分流，树立诉讼补充性、终局性的观念，避免“滥诉”。我们认为要做到“精少”，必须做到从总体上允许当事人在诉讼与非诉讼纠纷解决机制之间作选择，并且原则上两类程序不产生直接交叉。对于裁判型的机制，主要是仲裁和诉讼来说，应实行各自终局。这种划分符合国际惯例。其二，从质的角度，诉讼处理案件必须“精准”，即案件处理必须体现“司法公正”，其结果是“程序正义”规则下的必然结果，这需要“高度的程序保障”，即坚持诉讼本身严密的程序规则，避免“臆断”。民事诉讼程序是程序法中最为严密的逻辑体系。可以说，“现代司法的权威是以其在程序上受到的诸多限制为基础的”。[8] 因此，劳动争议的普通诉讼也必须从整体上遵守民事诉讼的严密规则体系，否则也就失去了其相对于非诉讼程序的独特价值。同时，法院处理劳动争议应该加强专业化的训练。劳动争议的处理需要及时、便利和对应性强的程序，因此世界各国基本上都强化了对审理劳动争议的法官的职业训练。今天，专门设立劳动仲裁或劳动法庭已成为世界通行的解决劳动纠纷的主要手段。[9]19 这充分体现劳动争议处理专业化的趋势。尽管我国还不具备建立劳动法庭、劳动法院的条件，但是处理案件的劳动法官应该强化自身的业务素质，并注重培养一支精干的劳动法官队伍。此外，对非诉讼程序进行司法监督也是法院的基本任务之一，如此可以间接实现司法审判之职能，并维护法制统一和权威。
收稿日期：2007-12-21
注释：
① 按照2008年5月1日施行的《劳动争议调解仲裁法》，小额和基准性劳动争议在仲裁阶段采用了有条件的“一裁终局”。
② ADR,Alternative Disputes Resolution，替代性纠纷解决机制。
③ 1995－2001年《中国劳动统计年鉴》显示，自《劳动法》实施以来，全国劳动仲裁受理的争议数量2001年已增加到15.4万件，涉案人数467000人，分别是1994年的8.12倍和6倍。六年间劳动争议平均年增长率达36.23％。而根据2001年－2005年的统计，五年间，各级劳动争议仲裁委员会还以非立案方式调解处理劳动争议案38.4万件，占立案受理总数的1／3。2005年的劳动争议受理案件数量更是2001年的两倍。
④ 典型代表学者为关怀教授。关怀主张首先要健全劳动争议的调解机构，在应该建立调解委员会的单位一定要建立起调解委员会，充分发挥调解委员会的作用。
⑤ 这种行业性、区域性的调解模式主要为一些工会的学者所推崇。在总工会2005年提交的《劳动争议处理法（草案）》中第19条就规定：“县（市、区）、乡镇、街道及行业组织设立区域性、行业性劳动争议调解委员会（以下简称调解委员会），调解辖区内和行业内的劳动争议。”
⑥ 这种调解方式最早起源于浙江义乌。义乌的外来民工曾经自发选出了一些“帮会”帮他们解决拖欠的工资，久而久之形成了一个独特的社会现象。2000年，义乌市总工会成立了“职工法律维权中心”，在这个中心的指导下，义乌全市范围大大小小1.6万家还没有成立工会的企业中，陆续普遍发展了工会组织。同时他们将义乌民工中的帮会过渡到工会组织上来，并通过选举，产生了他们自己的工会主席，从而将这些带有原始草根性的民工维权实体，纳入了工会管理轨道。
⑦ 主张将现行的企业劳动争议调解委员会改革为由劳资双方代表组成的企业内劳动争议协商机构，并设立社会化劳动争议基层调解机构，即在乡镇、街道设立社区性或行业（职业）性的劳动争议调解机构，多种形式并存。
⑧ 参见《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第48条、第49条。
⑨ 2001－2005年全国劳动争议仲裁委员会处理集体劳动争议数据表：
立案受 案件同涉及劳 人数同
理数(件)比增长
动者(人)比增长
2001年 9847 19.4％ 286680 10.5％
2002年11024 12％
374956 30.8％
2003年1.1万 -1.8％ 51.5万 37％
2004年1.9万 72.7％ 47.8万 -7.2％
2005年1.9万 略有增长 41万 -15％
⑩
劳动争议调解调解委员会
成功调解案件
年份
委员会受理 成功调解案
数占受理案件
案件数(件) 件数(件)数的比例(％)
1997年 72594 4752865.5
1998年 152071
11269574.1
1999年 1133818123471.7
2000年 1350038061759.7
2001年
暂缺 暂缺 暂缺
2002年 2538135790722.8
2003年 1926925178126.9
2004年 1921195453728.4
本统计资料来自于《中国劳动统计年鉴1997～2004》，转引自冯虹、蔡阳阳：《我国劳动争议调解制度的反思与重构》，《北京联合大学学报》，2005年12月刊。
(11) 该报告的资料主要来源于该学者独立的对华东政法学院劳动法律服务中心的调研。该资料的收集方式主要是“访谈”，兼顾部分“观察”。
(12) 摘自http://legal.people.com.cn/ GB/ 42735/ 4882195。html,访问时间：2007－04－21。
(13) 《工会法》第6条规定：“维护职工合法权益是工会的基本职责。工会在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益。”
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