著作权侵权损害赔偿的原则与立法建议，本文主要内容关键词为：损害赔偿论文,著作权论文,原则论文,建议论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D23.41 文献标识码：A 文章编号：1001-8204(2007)04-0112-05
在著作权侵权案件中，适用范围广、能有效保护受害人合法权益的重要责任形式是损害赔偿。损害赔偿是指致害人或加害人因侵权行为或债务不履行使受害人财产、人身遭受损害而产生的债权债务关系[1](P749)。在适用著作权侵权损害赔偿责任时由于著作权客体的无形性、可复制性，著作权的地域性、时间性和权利内容的双重性、侵权损害形态的多样性，以及易于侵犯且难于查证的特性，使得侵害著作权的损害赔偿问题较为复杂，确定损害赔偿数额比较困难，而且损害赔偿的数额是否适当决定着能否充分保护受害人权益、遏制侵权行为的发生。从有关国家的著作权保护的民事救济措施来看，它们具有如下特点：第一，种类繁多，手段齐备，救济措施包括颁布禁止令、赔偿损失、恢复名誉、销毁侵权复制物及其制作设备、申请海关中止放行等。第二，采取措施的时间范围和地域范围较广，救济措施往往从侵害行为刚刚发生或尚未发生就开始采取，以达到将侵权行为消灭于萌芽状态之目的。救济措施的对象不仅针对国内的侵权复制物，而且针对即将进口或出口的侵权复制物，从而有效地将侵权行为控制在一定区域之内。第三，救济措施不仅有补偿的性质，还具有惩罚的性质。与以补偿为主的一般民事救济措施不同，有的国家在规定损害赔偿时往往考虑了对侵权人的惩罚。因此，我们可以说，目前大多数发达国家版权法所规定的民事救济措施种类齐全、手段严厉，有效地补偿了受害人的损失，沉重地打击了日益猖獗的侵权行为。从保护程度来看，多数国家规定的措施基本达到了《知识产权协议》的水平。我国《民法通则》和《著作权法》只规定了侵权人承担民事责任的形式。在侵权损害赔偿问题上，可操作性不强，亟待完善。研究著作权侵权损害赔偿的归责原则，对依法保护著作权人的合法权益不受侵害，对建立和完善著作权侵权法理论，都具有重要意义。
一、著作权侵权损害赔偿的原则
（一）全部赔偿原则
全部赔偿原则是现代民法中最基本的赔偿原则，它是补偿受害人损失的需要，也是各国侵权行为法及其司法实践中遵循的惯例。著作权侵权损害赔偿的全部赔偿原则，是指侵权人应当赔偿因其侵权行为而给著作权人造成的一切损失，包括可以用金钱来衡量和补偿的各种损害。
确定全部赔偿原则是著作权本身的特征及侵权损害后果的多样性决定的。著作权是一种无形财产权，不像有形财产那样有确定和固定的价值，其受到侵害时也不会像有形财产那样直接表现为财物的毁损或灭失。著作权受损害表现为直接损失和间接损失，直接损失是指因侵权行为所直接导致的权利人现有财产的减少，如作品发行量的减少、利润的下降以及因侵权行为使受害人多支出的费用，间接损失是指权利人受到侵害的著作权在未来可得利益的减少或损失，主要是市场利益的损失，它是著作权侵权损害的主要内容。另外，侵犯著作权中的人身权造成损害或者精神损害的，也应予以赔偿。只有对著作权人的损失全部予以赔偿，才能最有效地补偿受害人的实际损失，维护公平正义原则。
只有实行全部赔偿原则，才可以有效保护著作权，调动广大公民从事创作的积极性，鼓励优秀作品的创作与传播。作品创作是一种艰苦的脑力劳动，作品是作者个人智慧的结晶，如果作品著作权受到侵害后得不到充分补偿，就会挫伤企业和个人进行智力成果创造的积极性。实行全部赔偿原则也是国际知识产权制度发展的新趋势。如TRIPS协议第四十五条规定的知识产权损害赔偿就由行为人支付“足以弥补”给权利持有人造成损失的损害赔偿费的内容，此即体现了全部赔偿原则[2](P206)。
（二）法定赔偿原则
所谓法定赔偿，是指由著作权法律预先规定一个赔偿数额（一定幅度范围内的金额或份数），在受害人的实际损害和侵权人的违法所得均难以确定或者在权利人选择要求适用的情况下，由法院根据侵权人的过错性质、侵权情节、侵权后果等因素，在法定的赔偿幅度内确定一个具体的赔偿数额的一种赔偿方法。
法定赔偿原则是适应知识产权保护的实践要求，对全面赔偿原则的补充和发展，是在司法实践中逐步发展起来的原则，其内涵是强调合理的赔偿。由于著作权属于无形财产，受害人的损失往往并不表现为现有财产的直接减少，而是表现为应得的利益因为侵权行为的发生而没有得到，这种应得利益可以通过预计和分析得出，但要准确查明其间接损失是很困难的，有时查清侵权人的非法获利更是难上加难。所以，在审判实践中，大多数国家引进了法定赔偿制度，以法律直接规定赔偿额，来弥补全面赔偿原则的不足，防止出现法律的空缺或法律适用的困难，使得受害人的损失得到应有的法律保护。
法定赔偿原则，一方面可以更好地贯彻著作权侵权损害赔偿补偿受害人损失的基本精神，同时还可以提高审判效率，减少诉讼成本。法定赔偿原则的确立则方便了司法人员的运作，提高了办案的速度，从而降低了诉讼成本[2](P216)。2000年12月19日通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一次以司法解释的形式明确规定了法定赔偿，其第十条规定，人民法院在确定侵权赔偿数额时，可以根据被侵权人的请求，按照侵权行为所造成的直接经济损失和所失预期应得利益计算赔偿数额；也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额。侵权人不能证明其成本或必要费用的，其侵权行为所得收入即为所得利益。被侵权人损失数额不能确定的，人民法院依被侵权人的请求，可以根据侵害情节在人民币500元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。
（三）法庭酌定赔偿原则
因为智力创作成果损害结果的不易确定，以及具体案情情况的复杂多样，使得对著作权侵权的损害赔偿不可能简单统一。所以，不管法律对著作权侵权损害赔偿的规定得多么具体详细，是适用全部赔偿原则还是适用法定赔偿原则，都不能排除法官根据审理查明的案件事实，对法律进行具体适用，以及在法律规定的赔偿数额幅度之内根据个案情况进行裁量，确定具体的赔偿数额。在审判著作权侵权案件中，法律规定不完善，没有可操作性的条款所遵循，令法官们常常感到确定原告的实际损失、被告的违法获利以及最终的赔偿数额都比较困难。而法官们审判的一些典型案例和通过判例而确定的某些先进、科学的法律原则，因我国不是判例法国家，对同类案件又没有法律赋予的拘束力不能援引。在英美法系国家，因案例法的适用遵循经验，倒相对灵活，司法实践也弥补了许多法律规定的空白，适应了知识产权案件审判的实际情况。我们虽然不是案例法国家，判例不是法律渊源之一。但是在知识产权侵权损害赔偿问题上，应当给予法官在法律规定范围内一定的裁量权是实践中的共识。因此，在确定著作权侵权损害赔偿数额时应当赋予法官一定的酌定裁量权，以满足对各种不同案件进行审判的需要，在个案中实现公平。所谓酌定裁量是要求法官确定赔偿数额必须依据客观事实，依照民法通则和著作权法的基本原则精神，依靠法官本身的法律素养和审判经验，分析和判断案情，斟酌当事人间的利益平衡做出裁判，以求实现法律目的和案件判决的公正、公平、合理，追究侵权行为人的民事责任，保护权利人的合法权益。法官在酌定裁量确定损失赔偿额时，一般应当考虑以下要素：(1)受害人的损害后果；(2)侵权人获利情况；(3)侵权人的主观过错程度；(4)侵权情节，包括侵权持续的时间、范围、市场份额、社会影响、侵权手段、侵权目的等；(5)当地经济发展水平，立足经济发展水平，考虑到侵权人的经济赔偿能力，才能够制定出切实可行的赔偿额度，避免赔偿额过高或过低；(6)被侵权作品的类型、市场价值和评估价值。
（四）限定赔偿原则
限定赔偿原则，主要取决于损害赔偿责任实现的条件。侵权人侵权之后，应当承担全部赔偿责任以补偿受害人的损失。但全部赔偿责任的履行是以加害人的赔偿能力为条件的，也就是说能否履行此责任，要看侵权人的经济能力，要考虑当事人的经济状况。一项制度的设置既要考虑到其科学性，也要考虑其可行性。制度的科学性表现为原理的正确，价值取向的正当，实施具有相对的稳定性。制度的可行性则是其与现实条件相结合，并能随着具体情况的变化而不断进行适当的调整。可行性服从于科学性，只有建立在科学性基础上的可行性才是有价值的。但若仅仅考虑其科学性忽略其可行性，也不现实。全面赔偿原则与限定赔偿原则的遵守正是科学性与可行性之间的关系。从法理上讲，应坚持全面赔偿原则，不过若侵权人的赔偿能力有限，无力全面赔偿，也只能在赔偿限度内进行赔偿，这一原则是对全面赔偿原则的调整和补充。在确定损害赔偿时首先要适用的是全面赔偿原则，以充分保护权利人的要求和利益。只有在侵权人经济状况不佳，无力全面赔偿时，才可由法官考虑减少其一定数额的赔偿责任，根据案件情况确定一个合理的赔偿额。
（五）精神损害赔偿限制原则
对于精神损害，理论上存在广义和狭义两种观点。广义说认为精神损害包括精神痛苦与精神利益的损失。狭义说认为，精神损害是指公民因其人身权受到侵害而遭受的生理上、心理上的损害，具体就是指公民因其人格权遭受侵害而产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑和不安等不良情绪，这些不良情绪在学术上统称为精神痛苦[3](P223)。对侵害著作权能否造成精神损害，造成精神损害受害人能否要求精神损害赔偿，我国《民法通则》和《知识产权法》都没有做出明确的规定。而精神损害赔偿的一个基本原则是限制原则，即公民、法人等民事主体只有在法律规定的范围内享有的民事权利受到精神损害，才可以根据法律规定要求精神损害赔偿。我国现行民事立法已明确地规定了精神损害赔偿制度，它对充分保护公民的人格利益有着重大的意义。根据《民法通则》第一百二十条的规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权以及法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。该规定中的赔偿损失，一般理解为我国精神损害赔偿的法律依据。2001年3月8日最高人民法院颁布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，明确并统一规定了精神损害赔偿的范围、诉讼主体、赔偿数额的确定等问题，规定公民的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人身自由权、人格尊严权、隐私及其他人格利益、特定的身份权，死者姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私及其他相关人身利益，与精神利益有关的特定财产权受侵害的可以请求精神损害赔偿。但其中没有关于侵害著作权的精神损害赔偿的规定。
根据我国《著作权法》的规定，著作权包括著作人身权和财产权。著作人身权是指发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。在《著作权法》第四十五条、第四十六条规定的侵权行为的具体法律责任中，有停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等责任形式。也就是说，侵害著作人身权依法可以适用非财产的民事责任形式，如消除影响、公开赔礼道歉等；也可以适用财产性的民事责任形式，如赔偿损失。侵害人身性著作权可能造成著作权人的财产损失，但主要的是造成著作权人精神利益的损害。如未经他人允许，擅自发表他人不愿公开的作品，或歪曲、篡改他人作品，不一定会影响作品在市场上的经济利润，但可能会损害作者的名誉，给当事人带来心理痛苦，严重侵害作者的精神利益。此种精神利益损害，是受法律保护的权力损害，应予赔偿，而且应当属于精神损害赔偿。所以，笔者认为，《著作权法》第四十五条、第四十六条规定的赔偿损失，并不排除对著作权人人身性著作权受损害的精神损害赔偿。知识产权中的著作权具有权利双重性的特点，即人身性著作权与财产性著作权并存，这正是知识产权中的某些权利受侵害时会产生精神损害，应能够获得精神损害赔偿的客观基础。根据《著作权法》的规定，作者可以包括公民、法人和其他组织。但对于法人和其他组织的著作人身权受侵害时，是否可以要求承担精神损害赔偿，不无疑问。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条明确规定，“法人或其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”这是因为法人是拟制的主体，“法人的法律拟制性决定了法人不会产生心理上或生理上的精神痛苦。法人的人格权被损害时不会产生精神痛苦；就法人的精神利益的丧失本身来说也不是精神损害。法人的人格利益受到侵害，其遭受的损失也表现为财产上的损失，故法人不存在精神赔偿问题。”[4]此外，在我国著作权的司法实践中，对作者著作人身权受侵害已经适用了精神损害赔偿。只有不仅保护当事人的财产利益，也充分保护著作人身权中的精神利益，在作者精神权益受到侵害能够得到精神赔偿的情况下，著作权的保护才算得上是完整的保护。因此，著作权侵权损害赔偿应当包括精神损害赔偿。
另外，我国法律规定的精神损害赔偿并不是无限制的，它受到被侵害权利的类型、权利受侵害程度、行为人主观状态、其他民事责任形式适用情况等条件的限制。若在实践中任意扩大精神损害赔偿的范围，同样会产生不良的社会影响和效果。实际上，世界上其他国家对精神损害赔偿也是有法律规定的条件限制的。因此，对著作权中人身权受侵害的精神损害赔偿也应当有所限制。这些限制表现有：其一，适用精神损害赔偿应当依照法律或者最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的司法解释，只能适用于对侵害著作权中人身权精神利益的保护，不应任意扩大适用范围；其二，对侵权情节一般的，首先应当适用停止侵害、消除影响、赔礼道歉的民事责任形式，而不能任意适用精神损害赔偿；其三，侵害著作权中的人身权益情节虽然一般，但造成财产损失的，可以对造成的实际损失进行赔偿，同时适用停止侵害、消除影响和公开赔礼道歉的民事责任形式。对精神损害程度较重，适用其他民事责任形式不足以使受害人的权益受到保护，不足以抚平当事人的心理痛苦的，应当适用精神损害赔偿。其四，获得精神赔偿的主体只能是作者，不能是作者以外的著作权人[2](P220)。
在司法实践中，要严格把握著作权侵权案件中精神损害赔偿的适用，只有侵犯著作权中的人身权，才可适用精神损害赔偿，若单纯侵犯财产性著作权不能要求精神损害赔偿。具体可以适用精神损害赔偿的场合有，侵犯著作权人的发表权、署名权、修改权和保持作品完整权。发表权只能由作者行使，决定是否发表及以何种方式发表，只能行使一次。在作者观点等尚不成熟或因作品涉及的内容、人物涉及不愿公开或不能公开的隐私内容，作者还没打算发表时，私自发表作者的作品，就有可能造成作者名誉损害和其他人身权损害。另外作品发表的时间、形式、地点与作者经济利益直接相关，干涉发表权还会造成作者的经济损失。署名权在于表明作者身份，侵犯署名权会给权利人造成精神痛苦。损害作品完整性或私自修改作者改变原貌，也可能影响对作者的评价，侵犯作者的名誉，也可适用精神损害赔偿。
对于精神损害赔偿额的确定，要综合考虑各种因素在个案中裁量。精神损害赔偿额不可能统一化，因为精神损害无法统一量化，个体不同，心理承受能力不同，同样的侵害行为对不同主体就可能产生不同程度的损害结果。“统一确定赔偿数额没有科学依据，也难以实现个案的公平正义，赔偿数额只能在个案中斟酌确定”[5]。对精神损害赔偿额的确定，主要应由法官根据侵权情节、作品的影响力、侵权人的主观状态、受害人的损害后果、受害人的知名度和社会地位、受害人与侵权人的经济情况、当地的经济文化发展水平等因素酌情确定。需要注意的是，对著作权精神损害赔偿的确定，应着重从被侵权人的角度加以评价，而不能从侵权人是否获利等来作为赔偿的条件，因为这与受害人的精神损害程度关系不大，在侵权人即使没有获利的情况下也可能对被侵权人造成严重的精神损害。
由于精神损害赔偿数额难以准确把握，到底怎样确定才能既保护受害人又符合公平理念，需要法官自由裁量，这也要求法官必须具有较高的业务素质和法律素养，根据事实和法律，综合考虑各种因素来确定合理的精神损害赔偿额。著作权精神损害赔偿数额不能过低，以致于受害人侵权人对此都无所谓，就起不到抚慰受害人惩罚侵权人的作用，但也不应过高，造成漫天要价，精神损害赔偿数额应控制在一个适当的范围内，切实发挥其应有功能。
二、对我国著作权侵权损害赔偿的立法建议
（一）关于赔偿数额的基本规定
根据传统民法，侵权者的责任在于补偿权利人所受损失。那么，在知识产权侵权案件中，受害人的损失就是市场应有份额的减少。在司法中，应当以此作为确定损害赔偿额的基础，而不能以受害人的投资多少来确定侵权人的责任范围。现行《著作权法》第四十五条和四十六条，对侵犯著作权和与著作权有关的权利的行为人，规定了应当“赔偿损失”的民事责任。《著作权法实施条例》第五十三条则进一步规定：“著作权行政管理部门在行使行政处罚权时，可以责令侵害人赔偿受害人的损失。”人民法院在处理侵权纠纷时，一般是依照《民法通则》的有关规定，根据受害人的实际损失或者侵害人的非法所得计算赔偿数额，再确定损害赔偿额的具体标准，赔偿根据应当是侵权行为给权利人造成的实际经济损失。《民法通则》第一百一十八条规定，知识产权受到剽窃、假冒、篡改等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。该规定是让侵权人补偿权利人因侵权行为而遭受的经济损失，是以受害人的角度来衡量的。这里的“赔偿损失”应当理解成所受损害和所失利益。就知识产权这种无形财产而言，权利人并没有遭受直接财产损失时，所受损害只包括侵权人对精神权利的侵害的赔偿。所失利益指权利人正常行使权利能够得到的合理预期收入，即市场份额不受侵犯时应得的经济收益。除此之外，所受损失还应当包括权利人因制止侵权行为、为诉讼而调查取证所支出的费用。我国《著作权法》应当突破这个范围，并且将调查费用明确规定在实施条例中。
关于实际经济损失，有人认为应分为直接损失和间接损失，其中直接损失主要是指被侵权人为创作作品或发行作品已支出的费用和财产的毁损、减少和灭失。这实际上等于让侵权人承担权利人创作作品或宣传作品的投资。这是不符合民法精神和实际情况的。《民法通则》规定，侵权人只负责赔偿权利人因其侵权行为所受的损失，该损害结果与侵权行为之间有因果关系。在审判实践中，法院也不是根据投资、宣传等费用来决定赔偿额的，而是根据原告的实际销售情况以及被侵权后的销售递减形势作出的估算，作为原告的实际损失。也可以把合理的使用费用作为侵权赔偿的标准。
另外，可以将侵权人因侵权行为获得的全部利润推定为著作权人的损失。一般情况下，侵权人因侵权行为获得的总收入，等于销售营业额减去成本支出、合理费用、已交税款等。该费用由侵权人负举证责任，如不能举出证据，可由法院认定营业额为侵权收入。
（二）关于损害赔偿的法定数额
建议在《著作权法》中规定损害赔偿的法定数额。现在，国际上通行由版权法规定法定赔偿额，法官在一定范围内享有自由裁量权，在损害和利益无法计算时，或举证不易时，可以选择法定赔偿额。在判决前任何时候，都可以主张法定赔偿额，而不论受害人的实际损失或侵权人的非法所得是否难以计算。从人民法院处理版权侵权纠纷的实际需要出发，修改现行《著作权法》时，有必要参照外国的有关规定。法定损害赔偿金额的高低，既要考虑侵犯不同作品版权给权利人带来的财产损失相差悬殊，又要考虑我国经济发展水平和侵权人的实际偿还能力。为提高广大公众的版权法律意识，严惩故意侵权，规定损害赔偿额最高可定为50万元人民币，最低不少于1000元人民币。
（三）关于精神损害赔偿的规定
建议在《著作权法》中增加精神损害赔偿的规定。在我国《民法通则》中没有规定对侵犯著作人身权的精神赔偿，但按《著作权法》第四十五条规定，侵犯精神权利的，受害人可以要求侵权人承担“停止侵害，消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失”等民事责任。该条规定的“赔偿损失”是指侵犯人身权而致的物质损失还是单纯的精神损失，《著作权法》及其实施条例并未明确，理解时亦常生歧义。在我国司法实践中已多次提出对侵犯人身权利的纠纷应否以及怎样确定精神赔偿的问题。从我国民事立法来看，对精神损失赔偿的标准、具体赔偿数额等问题，尚没有一个统一的标准，也还没有一个精确的计算方式。因此，有人主张确定精神损害赔偿金应有一定幅度和上限，这样既限定了精神损害赔偿金的最高数额，同时也便于审判人员在何种幅度内自由裁量和选择，并且便利了当事人的诉讼，有利于对当事人合法权益的保护。
收稿日期：2007-01-10
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