法律与习俗之间的性别因素——从性暴力个案看妇女权利的法律保障，本文主要内容关键词为：法律论文,个案论文,习俗论文,妇女论文,性别论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：C913.14
文献标识：A
文章编号：1004-2563(2002)05-0016-08
一、问题的提出与背景
虽然我国性暴力的实际状况难以估计，但可以肯定的是，通过不报案、不立案、不起诉等途径，逃脱人们视野的性暴力案件数量可观。河南濮阳市妇联的一份调查资料显示，从该市公、检、法机关所提供的情况来看，从公安部门立案——破案，到检察机关提请逮捕——批准逮捕——起诉，到法院最终认定强奸罪的只有38%。而事实上，很多受害妇女根本就没有去公安机关报案，即使受害者报案，被公安机关以证据不足而不予以立案的也占了相当比例。尽管目前这方面尚没有数字统计，但从信访情况来看，这种现象应该是比较普遍。[1]仅1997年移送北京某区检察院审查起诉的29件强奸案件中，事前经某些基层组织的有关人员出面“私了”过的就有6件，占受理强奸案件总数的1/5。[2]甚至有公安机关出面主持私了的。强奸案的低报案率和低定罪率可以说是一个世界性的问题。在美国暴力犯罪中，强奸是增加得最快的一种犯罪。30年来美国强奸定罪的比例都没有改变，一直维持在大约11%的水平，[3]美国强奸案的报告率约为10%。据估计，台湾的强奸案有32%不报案。[4]
《中华人民共和国刑法》第236条规定，采取暴力、胁迫或其他手段，强行与妇女发生性交的行为，构成强奸妇女罪。强奸历来是刑法严厉打击的对象。那么为什么有那么多的罪行逃脱了法律的制裁？作为常识，我们了解社会对强奸的观念，以及强暴控诉给受害人可能带来的伤害，性暴力案件的特殊背景在于法律和习俗分别提供了相对立的资本。本文希望通过一个性暴力个案过程的分析，来认识案件进行中双方当事人的策略及其可利用的资本，特别是法律与习俗在其中的作用。这种认识从性暴力出发，但不止于性暴力，而是以此为入口，探讨妇女在法律与习俗间的处境和妇女权利保护的困境。
本文在研究方法上受到布迪厄“场域”理论的启发，将案件作为一个过程来看待，一方面寻找其中的资本权力分配，另一方面在时间序列中，寻找权力关系的再生产机制。这个场域的时间边界和空间边界都不是具体确定的，但又真实存在。在案件的进行中，双方当事人努力利用各种资本，争夺有利于自己的结局。在这个场域中，争夺的资本最主要来自于法律，法律具有最高的权威性，更有强制力量，直接决定了案件的结果。而性暴力案件的特殊之处在于，除了法律之外，民间的习俗力量巨大。这相互矛盾的性质构成了性暴力案件最重要的背景。本文将分析法律与习俗作为不同的资本，对于施暴方、受害人分别具有什么样的意义，又被怎样利用，对于他们各自的行动有什么样的影响。在此基础上考察法律与习俗的关系，及其对妇女权利法律保障的意义。
本文的访谈资料全部来自于女性受害人，希望从女性受害人的角度，了解她们对此事的看法与策略。对于一个案件来说，一方当事人的论述是远远不够的，但是本文的目的不在于考证事实之“真相”，也不是作为另一个法庭来裁判当事人的行为。我们关心的是，为什么妇女感到自己难以获得法律的保护，从女性受害人的角度来看，问题是什么，她是怎样应对、怎样表述这个过程的，在她的表述中，事件被赋予了什么样的意义。
二、双方当事人的策略
本文的访谈资料来源于重庆的一对母女，少女阿静（17岁，重庆某校学生，班长，预备党员）长期被男青年H骚扰，已经两次被劫持、拘禁，并被强奸（据当地妇联介绍应该还是轮奸）和刺伤。案件刚发生的时候，派出所、学校都给予了她支持；但随着检察院作出了不起诉决定，学校、派出所都不再过问骚扰的继续。结果是阿静连基本的人身安全都无法得到保障。
（一）私人化案件
H努力使案件成为他和阿静之间的私人事务。他的策略是，一方面是通过建构恋爱关系，利用恋人的身份获得性权力；另一方面破坏阿静的名誉，使人们对阿静的品行产生怀疑。上述两种方法相互促进，共同促成了强奸事件逃脱法律的制裁。这个过程是H交替利用法律与习俗两种资本，获取利益最大化的过程。
1.恋爱关系的建构
社会生活与法律之间是相互影响的。法庭赖以判定案件的依据必须来源于生活。第二次劫持后，H在法庭上声称与阿静有恋爱关系。当恋爱的版本被接受，那么4天的劫持就成了一对恋爱中的男女自愿跑出去玩，而且在恋爱的前提下，性行为获得了某种合法性，强奸的可能性就被排除了。
凶手说他对我很好的，我吃过饭的，我还上厕所，很自由的。我还听音乐，说我心情很好。我自愿住在那儿的。（阿静说）
阿静和H是邻居，双方的家长在同一个单位，阿静家住一楼，H家住八楼，抬头不见低头见；而且阿静在被劫持的时候，为了及早逃脱，确实曾经“答应”与H交朋友。
当时我没有办法，我也没有力量反抗他，我只有什么都依从他，他说什么我都说可以，因为他要杀我。（阿静说）
这些因素使得阿静与H的关系似乎暧昧不清。第一次我们小孩到检察院去，检察官给小孩说两句话就走了。他说你们那个事很简单的就是耍朋友（谈恋爱）。他说，我们调查过了，你完全有机会逃走的，你吃过饭的，你们是因为是否回家这个问题发生争执，然后对方脾气不好，刺了你。（妈妈说）
恋爱关系一经认定，案件的性质就发生变化。它获得了从法律领域转入习俗领域的真正动力，恋爱纠纷不必由法律来调整，而当法律退出之后，就意味着将权力让渡，习俗对恋爱关系有不同的社会编写。不仅约会强暴本身受到怀疑，而且对女性受害人的责任追究更多。[5]
2.污名化强奸受害人
污名(stigma)的概念最早是由高芙曼(Goffman)提出的，是指个人由于某种与社会价值相偏离的特定特征和情况而不能被社会所充分接受；污名是个人认同的损害，是对“正常社会”的偏离。高芙曼指出三类污名现象：第一，令人嫌恶的身体；第二，个人品质或人格上的缺点；第三，族群污名，包括人种、民族和宗族。[6]这一概念也被广泛地应用于性别领域。污名可能将个体置于无权状态，污名化的个体被迫在权力关系中处于被奴役的一方。总之，污名是一种社会控制方式。
H在法庭上努力建构起一个恋爱纠纷的事件，但在生活场景中，但不但不避讳，还公开宣称自己强奸了阿静。
这个凶手到处乱说，碰见我们小孩，在什么地方碰到就扯起圈子，不管白天黑夜，就扯起圈子。围观的很多，就说你小孩卖呀，你已经卖了好多回，尽乱说龌龊的语言。还说我强奸了你你又怎么办，你没有证据的。（妈妈说）
女权主义理论指出，强奸不仅被看作对妇女的暴力，侵犯妇女人身和性的权利；强奸本身就是对妇女实现控制的重要方式。强奸被理解成征服者控制了被征服者的人身财产。在街道这样的情境框架下，通过身体上和情感上对妇女的滋扰，既公开展示了妇女的家庭属性，又公开展示了她们的受害过程。声称强奸，对于男人来说就意味了征服与控制，而妇女却无论在公共领域还是私人领域都被剥夺。[7]
H在生活场景中公开宣称强奸了阿静，除了显示自己的征服者地位，更重要的是污名本身就是进行社会控制的重要方式。通常犯罪的受害人都会被人们同情，而强奸受害人往往被认为对案件的发生负有责任，如行为不轨、品行不端等。利用习俗对被强奸的女人的鄙夷，H构建了一个品行值得怀疑的对象，而这个对象一经建构出来，就将成为继续被侮辱的资本。强奸宣称再生产着女性受害人。这造成在所有刑事案件中，家庭暴力犯罪和性犯罪的被害人的再度被害比例最高。
现在老师戴着有色眼镜看我们小孩，我们小孩现在也受着这方面压力，社会上，真的，还不说名誉上。（妈妈说）
一个污名化的被强奸者，不仅在习俗中被鄙弃，而且在法律面前也是被怀疑的。拉夫瑞(LaFree;1988)指出，强暴罪行的认定受到许多“法外因素”的影响。在他所研究的881件强暴控诉案中，只有14%被起诉，最后只有12%被定罪。[8]
（二）强暴的消失
这个案子最严重、最有可能将H绳之以法的部分是强奸。且不论在恋爱关系的建构下“强奸”会被作何理解，关键在于强奸的情节一开始就消失了。它的消失为H逃脱法律的制裁提供了最有利的帮助，而它之所以能够消失，办案人员、阿静和H必须是达成某种“合作”，共同掩盖了强奸的部分。
在几次向派出所报案，包括后来检察院介入时，阿静和母亲都只说是劫持、非法拘禁、暴力伤害等，而将强奸的情节隐瞒掉了。直到检察院做出不起诉决定，她们才不得不在申请复议材料中，将所有细节披露。令阿静不满的是，从头至尾办案人员从未就强奸的问题询问过她，没有提醒她保留相关证据。
当时我不懂这些，而且我不好意思，毕竟是一个女孩。我就没有说这些。而且他没有问我这些。这个情节从公安局到检察院都没有问过。对于这个事情我们没有经验，我们也不知道有哪些程序。那个事情应该是派出所、执法机关他们应该告诉我们，他应该帮我们联系。我们公民不是专职的，我们就不懂。当时他说取证不是我们的工作。现在我们缺乏这方面，我们怎么办呀？（阿静说）
阿静的隐案不报使自己失去了机会，与H及令她不满的不起诉决定达成了“合谋”。表面上看，似乎是否公开强奸只是阿静自己的选择，只有认识到法律与习俗提供的矛盾资本，我们才能真正理解阿静的策略。正如布迪厄所说，“抵抗可能走向异化，而屈服也许是通往解放。这就是被支配者的两难困境，他们也无从摆脱这一困境。……如果可以恰如其分地提请人们注意，被支配者总是为他们自身的被支配出了一份力，那么也有必要随即指出，将他们导向这种契合关系的那些性情倾向也正是体现在身体层面上的支配他们的效果。因此，工人、妇女、少数民族和研究生们的屈服，在绝大多数情况下，并不是经过深思熟虑的或自觉地向经营管理者、男性、白人和教授们的无情力量作出退让，正相反，这种屈服源于他们的关系与他们身在其中进行实践的场域之间无意识的契合关系，它深深地寄居于社会化了的身体的内部。事实上，它体现了‘社会支配关系的身体化’。”[9](P25-26)
三、案件中的特定资本
这里所说的社会资本采取布迪厄的解释。“每个场域都有自身特定的资本，正是在场域中积极活动的各种力量确定了特定的资本。只有在一个场域的关系中，一种资本才得以存在并且发挥作用。这种资本赋予了某种支配场域的权力，赋予了某种支配那些体现在物质或身体上的生产或再生产工具（这些工具的分配就构成了场域结构本身）的权力，并赋予了某种支配那些确定场域日常运作的常规和规则、以及从中产生利润的权力。”[10](P139)资本的分配在很大程度上决定着行动者的策略。
（一）社会支持系统
阿静所陷入的困境，虽然是包括她自己在内的多因素共同造成的，但这个过程中她决不是消极妥协，而是试图在习俗与法律之间找一条通道。阿静不止是向法律寻求支持，她也在向其他机构，如妇联、人大呼吁，希望得到行政力量的干预；此外，她还主动与多家媒体取得联系，通过媒体制造有利于自己的舆论，从而对检察院和H施加压力；这个17岁的少女还多次自己去找检察长谈案子。她尽了全力来获取有利于自己的资本，这种资本来自法律以外，对抗着H所借助的那些习俗。
1.家庭
阿静的父母离异，她与母亲生活在一起，母亲已经47岁了，是下岗女工，家庭经济颇为困难。母亲下岗后又出去打工谋生，阿静平常与80岁的外公外婆为伴。这样的家庭状况无力支持长期打官司。
虽然经济上无法提起自诉，但是阿静的家人还是非常支持她。80岁的外公外婆每天接送她上下学，妈妈陪她跑遍了重庆市的媒体、妇联、人大等机构，奔走求助。
2.学校
第一次劫持是在学校发生的，学校了解情况后主动去学校所在地派出所报了案。
此后由学校所在地派出所主持，双方达成了调解。第二次劫持后，阿静起初没有说强奸的事情，后来在她的老师的开导下才决定公开事实。但检察院做出不起诉决定之后，案犯一再到学校骚扰、侮辱她，却再无人过问。
阿静的母亲认为，阿静的事情影响了学校招生，老师对她也带有了偏见。
3.媒体
与我们遇到的其他权益受侵害者一样，阿静对媒体的力量寄予很高的期望。据阿静说，重庆法制报头版、青年报、工人报、晨报等都刊登了该事件，给予了阿静舆论支持。这种支持给H和检察院都带来了压力。报纸舆论压力并没有对案件起到多少作用，阿静就打算到电视上去亮相。
4.妇联
我们也就这个案子咨询了当地妇联，回答我们的工作人员在妇联从事维权工作已经有十几年了，并且有律师资格，曾经帮助一些妇女通过法律渠道争取自己的权益。工作人员认为阿静的案子只有提起自诉。
她这个也只能这样。不予起诉不见得就是没有问题，我当时就跟她说。我给她讲刑事案件公诉法院不起诉，你马上从自诉案子告嘛。她就说没钱，她不告。我说你不告怎么得到解决呢？所以我说法律意识加强就在这，什么事都必须通过法律来解决。
场域结构的每个位置都有自己的资本，阿静也有其他求助方式。但是只有法律具有强制力量，而且法律传达的信息最具有权威性，法庭的决定一经做出，强有力地形塑着其他社会机构的行动与认知。从这个意义上说，法律限定了资本。所以当检察院做出不起诉决定后，其他的社会支持力量也逐渐消失了。
（二）资本结构：法律与习俗
作为各种力量位置之间客观关系的结构，场域是这些位置的占据者所寻求的各种策略的根本基础和引导力量。[11](P139)
1.法律的内部冲突与选择
法律内部不是同质的。在理论与实践层面上都有矛盾冲突。除了法律与社会舆论之间的矛盾，法律内部的不同声音之间也存在着冲突。从这个案子来看，检察院不提起公诉（注：不起诉包括绝对不起诉、相对不起诉和存疑不起诉，后两者是法律的弹性规定，人民检察院可以不起诉，也可以起诉，有较大的自由裁量权。）是完全有理由的，因为阿静开始时没有提交强奸的证言。但是，关键在于，“恋爱关系”能够成为法庭对阿静的解释。这样一种身份定位可以在现代法律中获得自己的一席之地，而且就在重庆这样的直辖市。它提醒我们，习俗不是存在于过去，存在于乡村，而是在现代的法律话语中存在。身份就存在于契约之中。
熟人强奸与约会强奸
罗燦煐曾经对台湾青少年对约会强暴的宽容性进行过研究，其论文题目就叫“事出有因，情有可原？”。研究表明，人们普遍对强暴行为更多宽容，对女性受害人更少同情。[12]
英国史密斯家庭办公室在1989年做的调查研究表明，就强奸被害人和被告人的关系而言，39%的案件中，二者是非常熟悉的，其中37%的被告人是被害人现在或以前的男朋友、同居者或丈夫；29%的案件中被告与被害人是短暂相识（比如在俱乐部刚刚认识）；只有32%的案件中被告人和被害人是完全陌生的。[13]
尽管熟人强奸与约会强奸占据了大部分比例，但是传统习俗中，人们对熟人之间，特别是约会对象之间的性暴力有某种程度的默许。而这种观念虽然在法律中没有得到明确支持，事实上，通过取证程序，进入法律调整范围的案件很少。
对一个被法庭认定为恋爱纠纷的案件，女方被劫持4天，办案人员却没有询问是否有性侵犯的事实，可能是法庭不关心，或者对于法官来说，重要的是认定恋爱关系，有了这种关系，就不存在强奸的可能，H就对女方拥有了性权利。
那阿静对此的看法是怎样的呢？当检察长对阿静说H是脾气不好，才刺了她，阿静说，意思就是脾气不好的人就有杀人的特权，意思就是这样。当办案人员说这是个恋爱纠纷，阿静反驳道，你们所谓的恋爱关系，我说，就你说所谓的恋爱关系，那人权又怎么维护呢？就是合法的夫妻，你也不可能违背我的意愿吧，对不对？你要尊重我的人权。
谁更可信？
法律社会学研究表明，一个有前科的人更容易被认定有罪。而本案的当事人中一个是曾经因抢劫罪被判刑4年的无业游民。
他没有正式工作的，他因为抢钱，抢劫罪，而且他平时就是那个恶霸势力，到处打架，这样那样。最后拼起来他定成抢劫罪。
另一个是班长、预备党员、有前途的好学生。似乎阿静应该有更高的可信度，但事实却相反。
谁报假案？
前面讲到H向派出所报假案，有意思的是，阿静自己却被认定报假案。
有一次为了这个案子我又到检察院去，找到检察长，我亲自跟他讲。他说你自己要去登报，这个事情搞得那么大，影响很大，弄得我们紧张兮兮的，结果你是个假案。（阿静说）
在这些相互竞争的说法之间，法官的判断肯定是有选择性的，接受部分解释进入司法，拒绝部分解释。最终，法庭采纳了有利H的证言，判决的过程不仅是性别权力关系的反映，更建构着这权力结构，再生产出了男性对妇女的权力。
2.法律与习俗间的关系
前文提到，性暴力案件具有特殊性，本身就预设了法律与习俗间的矛盾，但是这种矛盾决不仅出现在这类案件中，而是普遍存在的（如苏力的《法治及其本土资本》对制定法与习俗间矛盾的讨论）。
案件双方当事人所遵循的规则，是他们双方依据利益在法律和习俗间寻求资本，进行“社会性博弈”。H逃脱法律制裁的过程实际上是来回穿越于法律和习俗的过程。阿静也同样竭尽所能获取有利的社会支持。通过这个案子，我们看到法律与习俗的关系既不是简单的冲突，也不是简单的多元并存，而是处于不间断的互动之中。法律与习俗都不是简单的约束社会行动的规则，而是可供行动者在进行选择时可以利用的资本。
强世功指出，法律不是国家占用的一项特权，它存在于它的对立面之中，即乡村社会的习惯和惯例之中，也就是存在于苏力所谓的本土资本之中，存在于它与民间法的关系之中。因此，法律与习俗之间在事实上是不矛盾的。法律不但不排斥习俗，它事实上在生产和发明一些民间法（如避税），容忍或许可一些民间法（如民事案件的调解或私了），排斥和禁止一些民间法（如刑事案件的私了）。总之，国家法为民间法设定了结构（比如划定了严格的民事案件与刑事案件的界限），它掌管着民间法，并使民间法被区别出来，正是在国家法与民间法的冲突与互动中，我们才关注到并辨识出本土资本。[14]
这段话说明了现代法律与习俗之间的关系，也使我们更深入地辨识出法律与习俗所提供的资本结构。妇女的身份定位从来没有真正在法律中消失，习俗经由现代法律被改造和再生产。当案件被以恋爱纠纷的名义避开法律惩戒，我们说案件被私人化了，其实它从来没有成为私人的事务，它只是从一种社会编写范围进入另一种社会编写范围，不同的是资本的分配方式。当习俗以法律的名义取得合法性，女性被害人在场域中的位置就更加不利。
（三）性别化权利关系的再生产
布迪厄指出，行动者的策略不仅取决于他们在场域中的位置，即特定资本的分配，还取决于他们所具有的对场域的认知，而后者又依赖于他们对场域所采取的观点，即从场域某个位置点出发所采纳的视角。正是在位置——认知——策略的相互建构中，场域被再生产出来。所以布迪厄认为，惯习和场域之间相互建构的关系，不仅取代了行动者与结构之间决定的关系，更是将时间引入社会分析的核心的方法。[15]
对于阿静来说，不起诉决定最直接的后果可能是再一次劫持。
如果他没有得到法律的惩罚，他很有可能，百分之百第三次绑架，绝对的。因为他第一次觉得很轻松就过关了，然后就开始第二次。他觉得前面已经有两次了，你报也登过了，什么你都试过了，我还是没有受到法律的制裁，那么就可能来第三次，他很猖狂的。说句老实话，我有心理准备第三次绑架。（阿静说）
阿静的担忧不是没道理的，所有刑事案件中，家庭暴力犯罪和性犯罪的被害人的再度被害比例最高。强奸是一种重复性犯罪，在美国，资料表明每13起中只有1起不是重复犯罪。这表明性暴力案件背后具有有效的再生产机制。
而H在案件进行过程中，逐渐了解了各自的处境，这种认知左右了他的策略。在通过私人化途径成功地逃脱罪责后，他更加意识到生活场景与法庭之间的距离，并且善于利用这种距离，最典型的例子就是报假案——他骚扰阿静后，主动去报案，反将自己说成是受害人。法律不仅是双方行动的背景，也直接成为斗争的工具。正如斯马特(Smart)所指出的，那些用来帮助个体对抗国家，或弱者对抗强者的途径，可能更容易被强的一方所利用。[16](P145)
阿静最初被骚扰时，H还是对法律的惩戒有所忌惮，在学校所在地派出所的主持下，双方曾经达成调解，H保证不再纠缠阿静；阿静再一次被劫持后要求回家，H不答应，他拒绝的理由是你要报案，我这次肯定躲不过的，后来阿静一再保证不报案才得以回到家中；阿静住院期间，H和他母亲5次到医院恐吓，就是为了逃脱法律的制裁，要阿静放他一马；而当检察院作出不起诉决定后，阿静再说报案，他说报吧，你没有证据的。而且原来惟恐阿静报案的H，竟然自己主动去报案了。
那天他在我们家大吵大闹，别人只能劝一下，他很得意的，我们那个房子老式房子，堆了很多杂物，一个玻璃酒瓶子就扔进我们家门，击中了我外公左肩，很多人劝的，然后他很快回家，马上报案，他说我杀他！我们当地派出所很快就赶到现场。当时很多邻居就反映，说人家是弱者，应该保护她。派出所根本就不听，他（派出所的）说人家报案说你杀他。（阿静说）
经由这次法律纠纷，法律以另一种形式塑造着双方当事人。法律作为资本再生产了社会关系，它同时传达的还有知识，比如对取证机制的认识。正是基于这种认识，H更加肆无忌惮地骚扰阿静，并且骚扰之后还去报案，反而将自己说成是受害人。借助这知识，H不再那么忌惮法律，而是试着应用法律，更好地规避法律。案件进行过程是双方对这个场域的结构与资本了解的过程，他们逐渐认识到各自位置及其有利因素，并在这些认知下不断调整自己的行动。从这个意义上来说，案子在时间序列中生产和再生产着自身。
四、总结与讨论
妇女尽管在法律文本中被看作独立的权利主体，但是习俗还在对司法实践产生着微妙的影响。通过本文对一个性暴力个案的分析，可以看出，利益相左的当事人是如何达成“合作”的，双方当事人的策略是怎样的；构成他们认知和策略来源的资本结构是什么。从而揭示出在维护妇女个体权利的法律与强调身份义务的习俗之间，并不是彼此隔离对立的，而是相互妥协相互利用。法律与习俗在有冲突的表象下，维护着同样的性别权力关系。这种状况决定了中国妇女的身份定位是长期的，与女性自身不断增长的权利意识之间形成了断裂。
基于这种认识，本文又对妇女的权利要求进行了重新思考。虽然我们的例子讲述了一个女性被害人要求法律介入而被拒绝的故事，但这决不意味着，我们需要法律的全面介入，而且从现实意义上看这也是不可行的。我们应当对法律所宣称的权利本身进行反思，权利宣称忽略了关系类型的多样化，在涉及复杂的私人关系时无助于改善妇女的现实境遇。
法律规定国家保障每一个公民的权利，但是权利是交叉重叠的，在两个权利之间无法找到一个互不侵犯的界限。比如儿童与妻子有不受骚扰的权利，但丈夫也有法律所支持的权利，如居住在自己家的权利、探视孩子的权利。权利之间存在互相冲突与竞争。所以仅仅一般地在法律文本上承认公民或法人有权利是远远不够的，因为所有这些被承认的权利在某种程度上或在某些时刻可能发生冲突。“对法律活动来说，也许重要的不是承认权利，而在于如何恰当地配置权利，并因此给予恰当地救济。在权利冲突时，法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权利，或者反过来说，这种权利配置能使产出最大化。所谓最大效益的权利配置，并不是指、至少主要不是指个别案件中的最大效益的权利配置，而是指社会的制度化权利配置”。[17]尽管中国妇女在法律文本中获得了“权利”，但是由于权利之间的相互冲突，要保障妇女的权利，很大程度上还是由法律操作决定的。而在身份制长期作用的状况下，在法律与习俗交互作用下，权利的社会配置往往在“社会效益”的借口下排斥了妇女的利益。
现有的妇女权利法律保障具有两重性。一方面，法律文本对妇女作为独立权利主体的宣称提供了妇女要求权利的正当性来源。另一方面，法律文本无视现实中身份对妇女的影响，使得妇女处于两种规范之间无所适从，而且在完善的法律文本面前无处辩驳，不得不放弃应得的权利。法律界对法律与习俗的探讨揭示出，法律与习俗并不是处于一个前后相继的过程里，经过交替阶段后终将取而代之；而是在彼此互动中共存。正如吉尔兹指出，“如果法律需要一个精心构设的社会结构才能发挥其功能，那么它就不仅是一种怀旧式的奇想，而且是彻头彻尾的奇想了。法律思想依靠混乱和秩序两种因素提供动力。”法律不可能排除身份，而应当寻求更好地配置权利。
也许徐国栋提出的两种身份提示了将身份与契约结合的途径。他认为现代民法应当是“从身份到契约，从契约到身份”的过程，这里的两种身份是不同的概念，前者的身份是针对近代以前存在的家长制而言，后者的身份是针对不利群体而言，即法律应该作出有利于妇女、老人和儿童的规定。[18]或者用季卫东的话说，就是从“以礼入法”的状态回到真正意义上的“礼法双行”。即，应当把强调整齐划一的“法律秩序”（律令）与强调临机应变的“关系秩序”（礼教）结合在一起，使按照程序已经生效的法律规范和判决不再广泛容许讨价还价的事后交涉，使权利体系与互惠关系有所区隔，既保留更大的选择空间，又避免本质互异的规范秩序纠缠不清。[19]使法律的保障能够真正从妇女的利益出发，将身份与契约的调整方式相结合。