公司身份法的规则及实践——兼谈“假外国公司”的法律防范，本文主要内容关键词为：公司论文,规则论文,身份论文,外国论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、概说
随着国际经济交往的扩大，从事跨国经营并在国外设立分支管理机构的中国公司日益 增多。此外，由于生产的国际化，跨国公司同时在多个国家设立地区总部甚至转移其总 部的现象也愈来愈普遍。再者，随着资本和人员流动性的提高，投资者在国外设立公司 也不再是遥远的梦想。以上现象必然会引发一系列的法律问题，其核心就是如何确定公 司、尤其是跨国公司的身份或者说国籍。公司身份的确定在国际税法、国际私法及国际 破产法等领域中都具有重大意义。例如在国际税法中，如果各国在公司居民身份的判定 上出现冲突，则会对公司的跨国经营活动造成重复征税。[1]
应当指出的是，公司身份的确定尤其具有公司法意义。正如自然人的身份首先是由其 国籍来决定，然后才由国内法确定该自然人的权利能力与行为能力，相应地公司的身份 也首先是由其国籍来确定，然后再由国内法确定公司何时诞生、何时消灭以及公司的内 部关系。德国公司法学者将确定公司的法律地位以及内部关系的那部分法律，称之为“ 公司身份法”(Gesellschaftsstatut)。[2]国内也有学者称为确定法人国籍的标准、准 据法[3]或者确定法人国籍的原则。[4]不过，公司身份法包括的含义已经超出了国际私 法的范畴，因为公司身份法不仅包括了公司国籍的确定问题，而且也包含了公司的权利 能力与行为能力以及公司内部的组织结构等纯粹属于公司法范畴的问题。例如，人们提 到美国公司就联想到独立董事，而一提到德国公司就联想到监事会。而国际私法则主要 着眼于如何确定公司法适用的准据法，尤其是如何避免公司的国籍冲突，尽管公司身份 法与公司国籍的冲突法存在紧密联系。
由于不同国家间的公司法差异很大，加之少数国家在公司立法上进行恶性的竞争，例 如一些被喻为避税天堂的小国在公司资本、设立程序、公司组织机构以及公司财务公开 化等方面人为地降低要求，这就导致投资者在公司登记地与实际住所地不一致的现象， 从而必然会引发公司身份问题的争论。在公司身份的确定方面，历来有设立说与住所说 两大对立的主要标准。我国公司法采用的是设立标准，即凡是在中国境内依据中国法律 设立的公司，都是中国公司，属于中国法人。反之，任何不是在中国依据中国法成立的 公司，即使其实际的管理机构或者经营地点在中国境内，按照目前的公司法，只能属于 外国公司。但是这种过于刚性的标准必然地会引发一些问题，例如导致假外国公司的诞 生。鉴于国内的公司法著述对公司身份或者公司国籍鲜有涉及，本文将结合一些典型的 案例，探讨这些理论的利弊及其在公司法上的实践意义。
二、设立说
设立说(incorporation doctrine)也称为成立地说，国内也称为注册登记地说。按该 学说，公司成立地所在国家的法律就是公司身份的准据法，这不仅意味着它具有这个国 家的国籍，而且还意味着在公司的内部组织关系上，也将适用该国的法律。例如，无论 是在中国设立的内资企业，还是合营企业或者外资企业，都具有中国的国籍，而且其内 部的组织关系也必须按照中国的法律来构造，例如在中国依据中国法律设立的外商投资 企业就是这样，其内部的组织关系也是按照中国颁布的外资企业法来构建的。成立地标 准是目前多数国家在确定公司的身份法的时候所采用的标准，尤其是普通法系国家基本 上采用这种标准。
设立说之所以得到多数国家的承认，是因为它具有两大优点。其一是充分考虑到了公 司发起人的意愿，符合私权自治的基本原则，因为发起人通常是在慎重考虑之后，才决 定在哪个国家根据该国法律和程序设立公司。其二就是法的安定性，因为公司的身份法 一旦被确定，原则上就不用更改，不会因为公司活动地点的转移而变更其身份法。此外 ，成立说之所以在英美法系国家受欢迎，还有其历史原因。英国和美国作为早期的资本 输出国，承认其在外国子公司的法律地位显然对于保护其本国的海外投资有利。[5]
不过，设立说也有其缺点：首先，如果单独采用公司成立地标准，可能导致规避法律 ，并最终导致公司身份法与确定其身份的国家失去实际的联系。其次，尽管该学说有利 于法的安定性，但是由于公共利益或者公共秩序限制，其实际意义也会降低。还有就是 导致各国在公司立足地的选择上进行恶性竞争。在设立说的以上缺陷中，最为根本的就 是导致大量的规避行为。这主要表现在以下三个方面。首先是避税。例如实践中，很多 的投资人选择在避税天堂或者低税国家设立公司，然后到税负高的国家实际从事经营活 动。这种现象在全世界都存在。其次是获取政策优惠，包括税收优惠。这种现象在我国 尤其应当引起注意。我国存在着“假外资企业”和“假合资企业”现象，即中国投资者 在国外设立公司，然后以外国公司的名义在中国设立外商投资企业，享受中国的税收优 惠，而其在国外设立的公司基本上没有开展业务。因此，无论是在中国，还是在国外， 都会出现“假外国公司”(pseudo foreign corporation)。第三，国家之间公司立法的 差异也是产生法律规避现象的重要原因。以美国为例，在19世纪和20世纪上半页，实践 中就导致各州在公司立法上的恶性竞争，例如放松对债权人和少数股东的保护。美国法 官白兰迪斯(Brandies)于1933年就坦言，各州吸引公司到本地进行设立登记的恶性竞争 ，不是在鼓励公司靠勤劳取胜，而是在尽量松懈对公司的管制。特拉华是一个面积不大 的州，但是该州的公司数量是美国各州中最多的，不仅大量的中小公司，而且1/3以上 的上市公司也落户在该州。以前比较流行的观点是，特拉华州靠的是优惠措施和便捷的 审批程序，不过现在人们发现，特拉华州的真正魅力还在于投资者对该州的公司法治的 信心，该州在公司法方面拥有一流的立法者，一流的公司法官和一流的公司律师。[6] 可见，设立说对公司立法的启示就是，一方面它可以促进各国在公司立法上的良性竞争 ，但是另一方面也可能导致各国在公司立法上的恶性竞争，甚至在一个国家内部，也可 能出现这种现象。
三、住所说
住所说(seat doctrine)也称本座说[7]该学说其实有很多的变种，例如总部(head
office)所在地标准、实际管理地标准等。与设立说相反，该学说就是不考虑公司在哪 个国家设立，而是只看公司的总部或者实际管理机构所在地，然后以此地国家的法律作 为公司身份法。例如，一家在美国华盛顿州设立的公司在墨西哥从事采矿活动，这家公 司的管理地点在德国汉堡并且实际上在汉堡从事管理活动。这家公司与一家德国公司发 生不动产纠纷而被告上德国法庭。该案表面上属于合同纠纷，但焦点则是公司的经营权 限，该问题的解决取决于公司法的规定。这就牵涉到何者为该公司的身份法问题。最后 德国的法院按照德国公司法进行判决，其依据就是该公司的经营管理地点在德国。不过 ，后来德国联邦法院根据德美友好关系法在一个类似案件中承认了美国奉行的设立说。 [8]目前，主要是一些欧洲大陆国家采用该标准。该标准的最大优点就在于只看实质而 不看形式，公司身份所属的国家与公司实际从事活动所在的国家是一致的，因此可以有 效地防止假外国公司的产生，也可以防止各国在公司立足地选择方面进行法律上的恶性 竞争。其次，该学说的优势还在于有利国家行使其管辖权并贯彻公共政策，例如欧洲大 陆国家关于公司的民主决策制度和社会保障措施等。[9]
不过，该标准同样存在缺陷。首先，按照实际管理地标准，当公司将总部转移到另外 一个国家的时候，其身份法就应当相应地转移。相应地，公司就应当首先解散，然后在 另一国家重新设立，这无疑意味着公司会因此增加额外的成本。对于某些具有悠久历史 的公司而言，其重新设立很可能意味着自身形象的变化。其次，随着贸易和投资的全球 化，不仅从事跨国业务的公司越来越多，而且在外国设立分支机构的公司也越来越多， 一个跨国公司可能有很多的活动中心，例如很多的跨国公司的生产中心可能在中国，而 其研究与开发中心可能在欧洲或美国，其总部或者董事会所在地则很可能在税收比较低 的国家，而其销售网络则可能遍及全世界。这个时候，虽然仍然可以判断出一个主要活 动地点并用来确定公司的身份法，但是无论如何都已经不合理。因此，尽管德国等欧洲 大陆国家主要采用实际经营管理地标准，但是德国也有学者反对这种理论，且在实践中 也不能彻底贯彻该理论。
其实，只要公司的总部所在地的国家、实际的经营活动地国家与其设立所在地国家是 一致的，那么无论是采用成立说还是住所说，都不会产生问题，因为这时无论采用哪个 标准，公司的身份都是一致的。只有三者不一致，尤其是公司在多个国家设立管理机构 或者公司转移总部时，问题才会浮现出来。问题的关键是公司转移其总部到国外后能否 保留原先的国籍。为此本文先分析两个比较典型的案例。
1.Centros公司案 丹麦夫妇Bryde原计划在本国设立一家公司并在本国从事经营，但 考虑到根据丹麦法律设立有限责任公司的最低资本为20万丹麦克朗(即大约2万8千欧元) ，于是决定在英国设立一家私人公司，因为英国对设立私人公司没有最低资本要求。在 英国，从理论上讲只要1英镑就可以设立私人公司，不过实践中将其固定在100英镑。其 在英国设立的公司名为Centros，注册资本仅为100英镑，不过该公司在英国没有开展任 何业务。尔后该夫妇向丹麦的公司登记机构申请对该公司的确认登记但是遭到拒绝，理 由在于该公司在英国没有开展任何业务，而且该夫妇并不是为该公司申请在丹麦设立分 公司，而是设立一家主要业务在丹麦的公司，因此被认为规避了丹麦法律、尤其是关于 最低资本要求的规定。该夫妇提起行政诉讼。在上诉阶段，公司登记机构的行政决定被 撤销。丹麦法院将本案提交欧洲法院，请求欧洲法院裁决：如果一家公司在成员国设立 公司之后又在另外一个国家设立分公司，但是该分公司事实上将在目标国家开展公司的 全部业务是否违背了欧盟规定的设立自由原则?实际上，本案涉及的是公司资本的法律 规避问题以及法人国籍身份的确定标准问题，因此本案在公司法上具有重要的意义。[1 0]
欧洲法院1999年的判决指出：拒绝承认依据其他成员国的法律设立的公司在本国设立 分公司违背欧盟条约第52至58条的设立自由原则，尽管这样的公司并没有开展业务。值 得注意的是该判决同时指出：“本解释并不妨碍东道国的行政机构采取适当措施针对公 司自己或其成员防止或惩罚欺诈，例如他们试图通过在有关的成员国设立公司逃避其对 广大债权人的义务”。
欧洲法院的上述判决引发了欧洲公司法学者的激烈争论。有学者认为这是设立说或登 记说的彻底胜利；有学者则担忧法院引进美国特拉华州的设立原则将彻底破坏欧洲大陆 国家实行的住所说，并将导致各国制度的恶性竞争(race to the bottom)；还有的学者 则担心一些欧洲大陆国家所坚持的住所说将因此失去其市场，在将来不得不依靠放松对 滥用公司形式的制裁来与其他国家进行恶性竞争。而坚持设立说的国家也担心这个规则 可能被那些税务天堂国家或地区滥用，导致大量的假外国公司的出现。[11]
笔者认为，欧洲法院的上述判决实际上否认了公司在转移其总部并同时将公司的主要 业务转移至另外一个国家后还保留其设立地国家的身份的可能性。欧盟的不少成员国， 例如英国与德国都不承认公司总部转移之后还能保留其设立地国家的身份。按照所谓的 转移说，一个公司把总部从一个国家转移到另外一个国家之后，就应当将新的总部所在 地的国家的法律作为准据法。这与实际的经营管理地说(即住所说)的主张是一致的，而 与设立说是冲突的。只有荷兰等少数欧洲国家承认公司在转移其总部后仍然可以保留其 设立地国家的身份。
2.Daily Mail投资控股公司案 1984年，英国的Daily Mail投资控股公司向英国财政 部提出申请，要求将其管理中心及控制中心转移到荷兰，因为荷兰的法律允许外国公司 将总部设在荷兰而保留原有的身份。该公司尤其要求将在荷兰召开董事会并在荷兰租赁 办公室作为经营管理之用。在没有获得英国政府批准的情况下，该公司决定在荷兰开设 投资管理办公室并对外提供服务。该公司打算转移总部的主要动机在于规避英国的资产 转让税，因为它计划出售其大部分的非永久性资产，然后将出售资产的所得用于购买自 己的股票，而按照英国法律，出售资产应缴纳资本利得税(capital gain tax)。如果把 总部迁移到荷兰，虽然荷兰也有权征收资本利得税，不过荷兰只对该公司在荷兰设立机 构以后的资本所得征税，对以前在英国发生的资本所得则不征税。由于遭到英国政府的 拒绝，公司提起诉讼。由于本案同样涉及到欧盟规定的公司在成员国设立机构的自由， 因此本案也被提交给欧洲法院裁判。欧洲法院则认为，一个公司是否有权在保留成立地 国家国籍的前提下将总部迁移到另外一个国家的问题，由于目前并不存在共同体统一的 规则，因此是无法解决的。[12]该案及后续的类似案件导致欧盟委员会决定在今年就该 问题提交一份立法计划。
从欧盟成员国的实践来看，一个公司在一个国家设立，但是总部在另外一个国家，那 么总部所在的国家通常不会承认其在本国的法律人格，例如德国就是这样。即使在采用 成立地学说的英国、爱尔兰、荷兰和其他英美国家，遇到在外国设立的公司在本国设立 总部时，也不会一概地承认为本国公司，因为这样可能导致冲突。
四、股东国籍说
所谓股东国籍说，就是依据公司股东尤其是控制股东的国籍作为判断某公司身份的标 准。股东的国籍虽然不是确认公司身份法的主要标准，但是在某些特殊情况下，有可能 被采用。例如在战争期间，判断公司的身份可能以股东国籍为标准，然后以此为标准来 分清敌我。美国在20世纪60年代颁布了“与敌人进行贸易的法令”(Trading with
enemyact)。根据该法，如果在本国或者在盟友国家设立的公司的股东属于所谓的敌人 国家，将被视为敌人的公司，也就是外国的公司而不能享受本国的待遇。而且美国也试 图利用股东的国籍联系行使对外国公司的管辖权。另外，也有的国家试图以股东国籍作 为对外国公司行使外交保护权的依据。为此有两个案例。
1.法国Fruehauf股份公司案 法国Fruehauf股份公司是美国的跨国公司Fruehauf
international的子公司。母公司占有该法国公司2/3股份，法国董事占3/8。该法国公 司与另一家法国公司berliet签订了合同，约定为其生产拖车，然后这家法国公司将拖 车和牵引机组合起来卖给中国。美国认为这笔交易违背了与敌人贸易法，要求停止与中 国的这笔业务，还声称要起诉这家法国子公司。于是法国董事向法国法院起诉，要求法 院判决继续履行合同，因为这不但符合公司利益，也保护了少数股东。[13]可见，在本 案中，美国试图以股东的国籍行使其域外管辖权，其实质就是将股东国籍作为判断公司 身份法的标准。
2.巴塞罗那电能公司案 该案为国际法上的著名案例，影响很大。巴塞罗那电能公司( Barcelona Traction,Light and Power Company)于1911年设立于加拿大多伦多市，总 部也设在多伦多。为在西班牙卡塔罗尼亚地区开发电力并建立电力输送系统，该公司设 立了很多子公司，其中有些在加拿大登记，有的则在西班牙登记。到1936年，该公司的 一些子公司成为西班牙卡塔罗尼亚地区电力的主要提供者。根据比利时政府的说法，第 一次世界大战之后不久，该公司的大部分股份为比利时国民所持有。该公司发行了一系 列的英镑债券。由于西班牙子公司的影响，该公司的债券也销售到西班牙。1936年西班 牙爆发内战，证券销售工作停止。战后，西班牙外汇管理机构拒绝因为赔偿英镑债券而 转移外汇。比利时政府为此提出抗议，但是西班牙政府则认为，政府不能同意外汇的转 移，除非能够证明外汇是用于偿还外国真正流向西班牙的资本，但是在本案中并非如此 。1948年，三名后来购买该公司债券的西班牙人以其购买的英镑债券得不到偿还而向西 班牙法院起诉，主张宣告该公司破产。法院于同年判决该公司破产并下令对该公司设在 西班牙的两家子公司进行财产保全。根据该判决，这两家子公司的主要管理人员被撤换 ，西班牙人被任命为公司的董事。不久，法院对该公司在西班牙的其他子公司也采取了 类似措施。1952年，法院经过评估之后，以西班牙货币发行这些公司的股份并全部被西 班牙的一家电力公司买走。到此，西班牙公司完全地取得了该公司在西班牙的子公司的 控制权。上述的案件引发了连锁效应。根据西班牙政府提供的数据，法院共发布了2736 项命令，下级法院共作出了494个判决，上级法院则作出了37份判决。[14]
最终该案件上升为国际争端。比利时政府于1958年向国际法院对西班牙政府提起诉讼 ，后来通过协商而撤诉。1962年，比利时政府再次向国际法院提交诉讼申请。1963年， 西班牙政府提出了4项反驳请求。1964年，国际法院驳回了西班牙政府的第1和2项请求 ，仅针对其第3和4项请求作出判决。比利时政府在诉讼中代表的是其国民，即该公司的 股东，理由是西班牙法院的做法损害了其利益，也违背了国际法。比利时政府请求弥补 因此造成的损失。西班牙政府则提出了两项主张：首先，比利时政府无权起诉西班牙政 府，因为本案涉及的是一家加拿大公司，而不是比利时公司。其次，该案件在西班牙的 当地救济措施还没有用尽。法院最终以比利时政府缺乏对本案的起诉权而驳回了比利时 政府的请求。其理由是根据各国的国内法，公司具有独立的人格并拥有自身的利益；而 本案涉及的是一家在加拿大注册的公司，因此只有加拿大政府有权对该公司行使外交保 护权，尽管加拿大政府后来实际上放弃了这种权利，但这并不意味着其它国家获得了这 种保护权。尽管比利时政府声称该公司的主要股东都是比利时国民，但是股东权益与公 司自身的权益应该是不同的。此外，法院虽然承认股东权益作为连接点有一定的理由， 但是如果承认这一点的话，将导致诉讼的滥用。国际法院因此认为比利时政府不享有代 位权(ius standi)。[15]
笔者认为，该案表面上是一桩国际法争端，但实际上涉及的却是公司身份的确立标准 问题。换言之，倘若国际法院以股东国籍作为判断公司身份的标准，那么比利时政府将 享有诉权。不仅如此，这样的标准将会对公司法产生深远的影响，设想各国公司法皆以 股东身份为标准作为公司身份的标准，那么设立说和住所说将受到挑战。
实际上，以股东国籍来判断公司的身份甚至作为分清敌我的标准虽然已经成为历史， 但是并没有绝迹。例如在国际恐怖主义盛行的时期袭击美资公司的事件时有发生就是其 例。此外，外资进入中国某些敏感行业，仍然要受到投资比例的限制，这也可以说是以 股东身份作为判断公司身份的体现。可见，尽管股东国籍标准不是当代的公司身份法的 标准，但是在社会上仍然具有一定的价值，在特定历史时期，它就是事实上有效的标准 。诚如学者指出，从表面上看，技术的进步和全球化浪潮的推进，跨国公司也向所谓“ 无国界经营”的方向演进，然而从当前的实际情况看，即使在全球化条件下，跨国公司 同样不可能摆脱所在母国公司的性质，其国籍属性依然鲜明。[16]
五、对完善我国公司法的启示
以上的分析清楚地表明，在经济全球化和资本国际化的当代，一个国家的公司法已经 不再是孤岛，而是置身于各国公司立法的激烈竞争之中。正是由于各国公司立法的差异 ，加之少数国家在公司立法和相关立法上的恶性竞争，例如降低资本维持、放任对公司 的监管、放松财务管制以及税收诱惑等，才使得一些国家的公司法在国际竞争中失去比 较优势，导致本国资本非正常外流而又非正常回流，而另外一些国家则从中获得不正当 的利益。
笔者认为，从长远来看，要有效地防止公司立法的不正当竞争，只能靠国际协调来完 成。为此必须形成国际统一的公司身份法标准。住所说应当是将来的统一标准，因为该 标准重实质而不重形式，只有这样才能有效地防止假外国公司或者说假外资企业的出现 。但鉴于目前包括中国在内的多数国家仍然坚持设立说，加之设立说有其自身的优点， 因此在可以预见的将来要建立国际统一的公司身份法是不现实的。在这种情况下，就只 能靠完善国内公司立法和法院的法律续造来防止别国在公司立法上的不正当竞争。
不过，前文的分析同时也表明，在国内法中采用任何单一的标准都有其漏洞。笔者认 为，在目前缺少国际统一标准的情况下，我国应当以设立说为主并兼采住所说以弥补单 一标准的不足。具体来说，就是应当建立这样一条公司法上的辅助原则：如果中国投资 者在国外设立的公司的主要管理机构和主要业务仍然在中国境内并且其在设立地国家几 乎没有开展业务，则应当认定为中国法人，适用中国公司法的规定。这对我国而言有国 际和国内两方面的意义。其国际意义在于可以防止假合资企业或者假外国公司的产生， 在一定程度上防止中国的非法资本外流后又回流等非正常现象的出现。根据统计，我国 的资本外流非常惊人，大约每年都有数十亿美元的资本流往国外，也包括港澳地区。根 据经济学的观点，如果一个国家的国际收支平衡的误差和遗漏超过5%，就表明存在资本 外逃的情况。而经济学家认为，我国的误差超过6%，超过了国际货币基金组织设定的警 界线。最近十年，大约有近100亿美元的外流资本。[17]而不少的内资又俨然以外资名 义享受各种优惠。如果从公司法上采取措施，不承认那些中国国民在国外设立公司而其 真正的管理机构和经营活动地点都在国内的所谓的“外国公司”，而视为国内公司，那 么将在一定程度上扭转这种局面，尽管造成资本外流及回流的原因是多方面的。反之， 如果不建立这样一条规则，规避我国公司法的现象将随着人民币资本项目的完全自由兑 换而加剧，同时会诞生更多的假外国公司。其后果是中国资本非正常地外流和回流的加 剧，这样不但会影响中国资本的安全，导致中国税收的流失，也会引起其他方面的连锁 反应。其国内意义则在于，同时采用两个标准也有助于防止在外省设立公司而只在本省 经营的情况，也就是防止因为各省之间的竞争环境的不平等而加剧在设立公司方面的不 公平竞争现象。
为此有荷兰的经验可资借鉴。根据荷兰最新的“荷兰假外国公司法”(Dutch Law on
pseudo foreign companies)，如果荷兰国民在国外设立公司而没有在外国开展业务， 同时又在本国设立分公司，则在本国申请登记时有义务说明该情况，即承认其为假外国 公司；并应根据本国公司法的要求补足法定资本。此外，该法还要求这类公司履行额外 的信息披露义务。[18]尽管欧洲法院在2003年Inspire Art一案[19]中判决荷兰的做法 违背了欧盟确立的设立分支机构的自由，但是荷兰的法律在防止产生假外国公司方面仍 然具有启示意义。最后，公司身份法也为公司法的全面变革以适应国际竞争找到了依据 ，而如何变革我国的公司法以提高中国公司法的国际竞争力并进一步改善我国的外资环 境，正是当前公司法学界研究的热点领域之一。理由在于，倘若中国公司法自身缺乏国 际竞争力，那么再完备的公司身份法也无法阻止中国资本的非正常外流。