二十世纪法理学的范式转换，本文主要内容关键词为：法理学论文,范式论文,二十世纪论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
序
20世纪是无数前所未有的课题闯入法律领域的时代，也是新理论层出不穷的时代。我们随手能够举出的，就有韦伯(M.Weber)、埃利希(E.Ehrlich)的法社会学、凯尔森(H.Kelsen)的纯粹法学、施密特(C.Schmitt)的制度论宪法理论、新自然法论、新马克思主义法学、美国的现实主义法学、英国的现代分析法理学、法律修辞论、法的议论理论（注：德文Juristische Argumentationslehre的翻译，这种理论将法的议论理解为实践议论的特殊事例，而实践议论是一种依据一定根据提出自己的主张来说服对方的理论。一般认为，法的议论是高度制度化的实践议论。译者注。）、法学解释学、经济分析法学、批判法学、系统理论等不胜枚举。如果从这些初看起来七零八落的理论中寻找共同点的话，那么可以说，它们都是以某种形式探讨法律相对于经济、政治、道德等其他实践领域的地位以及法的议论方式的独特性。在这个意义上，也许可以说，如何理解法与其他实践领域的关系，是20世纪各种法理学的共同关注问题之一。
法理学思想与其他各种思想一样，也是特定时代的产物。如果我们看到这一点，我们就必须注意到从横向方面对法理学内在问题的设定起作用的因素。时代精神或范式之类的概念也就是指这些横穿各个领域规定时代思维方式的因素。在叙述20世纪精神史之时，尤其应当注意范式（或时代精神）转换，是思想史上的“语言学转向(linguistic turn)”，即原来认为仅仅是传达“意识”、“观念”的媒体的“语言”本身反而规定、构成了“意识”、“观念”的内容，因而语言本身开始成为理论考察的对象，并被视为是所有理论的出发点（注：这种观点，最近在从狄尔泰(W.Dilthey)经由格瑞姆(J.Grimm)、鲍普(F.Bopp)的历史主义语言学和芬玻尔特(K.Humboldt)的浪漫主义语言学发展到海德尔(M.Heidegger)、伽达默尔(H.G.Gadamer)的德语圈解释学思潮，在从索绪尔(F.de Saussure)的结构语言学到结构主义、符号学的法语圈的思潮，在从罗素(B.Russell)的逻辑学、艾耶尔(A.J.Ayer)的逻辑实证主义经由维特根斯坦(L.J.Wittgenstein)发展到现代分析哲学的英语圈的思潮中，都得到了广泛的承认。）。在社会科学及人文科学的几乎所有领域中，这个范式转换产生了压倒性的影响，法理学也不例外。因而，本文试图围绕着“语言学转向”这一范式转换在法理学中是如何实现的以及由此而引起的法固有的问题设定是如何变化的问题，从与传统理论稍微不同的角度来描述20世纪法理学的思潮演变。
本文内容顺序大致如下。第一节探讨凯尔森的《纯粹法学》。在从学术上确立了法律独立性的意义上，我把20世纪前半期占支配地位的法理学——凯尔森的“纯粹法学”理解为20世纪法理学的出发点，并同时从“语言学转向”发生之前的法理学所达到的界限点出发来进行探讨。第二节探讨H.L.A.哈特(H.L.A.Hart)的《法的概念》。论述哈特通过移植维特根斯坦(L.J.Wittgenstein)和日常语言学派的哲学，在法理学中实现了“语言学转向”；特别是哈特所设定的“内在观点·外在观点”尊定了其后法理学的共同基础。第三节探讨德沃金(R.Dworkin)的解释论法理学。德沃金立足于与哈特相同的范式，但通过批判性超越，确立了现在的主流地位。德沃金将注意力集中在“解释”方面，进一步锤炼、贯彻了哈特所说的法律家的“内在观点”，从而揭示了与传统普通法理论相对应的独立的法横式。但第四节的英美“批判法学(Critical Legal Studies)”及德国的系统理论，则向其他方向探索。因为批判法学与系统理论虽然都以各自的方式注意到法的语言理论，但又都从“隔开距离”的观点研究法律实践或法律思考的独特作用。而且，由于它推导出片断化的法律形象，因而经常被称为“后现代法学”。至少到目前为止，它还是“语言学转向”以后最后出现的法理学思潮，因而，本文所描述的20世纪法理学的思潮演变也就到此为止。
一 法的纯粹性与独立性——凯尔森
(1)凯尔森《纯粹法学》可以用一句话概括为：继承19世纪德国实证主义法学，并彻底排除一切外在于法律的因素，试图建立关于法律的“纯粹”之学即不依赖法律以外任何因素的法的独立性理论（注：参见汉斯·凯尔森：《纯粹法学》（横田喜三郎译，岩波书店1935年版）、《法与国家的一般理论》（尾吹善人译，木铎社1991年版）、《自然法与法律实证主义》（黑田觉 长尾龙一译，木铎社1973年版）、《法学论》（森田宽二 长尾龙一译，木铎社1977年版）收录的各篇论文）。为便于讨论，我们从三个侧面探讨它在20世纪法理学中的意义与界限。
作为意识形态批判者与神话破坏者的凯尔森
首先，凯尔森指出，旧有的法理学中无批判地、错误地混入了以自然科学的逻辑因果法则来解说实在法的科学主义（法政策学、法社会学）以及依据超越实在法的某种东西来论证实在法合理性的道德主义（自然法理论）。科学主义也好，道德主义也好，无非是依据科学的客观性、自然、神、道德、正义之类的法律以外的权威而使现行法正当化或者用来断罪，与关于实在法自身的认识相差很远。而且，凯尔森还对“国家”、“人”之类的法律基本概念进行了彻底批判。认为这些概念原本只是指示一类关系的名字而已，只不过由于人们根深蒂固的万物有灵论观念而将这些关系拟人化、实体化了。例如，“国家”被人们认定为是不证自明的存在，但在真正意义上，与其说它作为一个什么实体而存在，不如应认为它是法律规范体系的经常习惯性称呼。因此，凯尔森成为彻底的意识形态批判者、与奥卡姆(W.Ockham)以来的唯名论传统相联系的神话破坏者（注：在日本，使人们特别注意到凯尔森的这个方面思想的，是长尾龙一教授等人的工作。）。
但是，这些破坏性的概念批判始终只是预备作业。凯尔森的注意力始终在于实在法即这里所说的关于法自身的认识。凯尔森将纯粹法学固有的研究对象集中在实在法的基本单位——法规范上，并从两个不同的方面分析了法规范的一般形式。
法的静态论
首先，凯尔森分析了法规范，或者处于静止状态的法。法是依怎样的程序创设出来的问题首先被排除在视野之外，如果从有效规则体系这一角度理解法的话，法体现为“强制秩序”。因为在凯尔森看来，所谓法规范无非是通过法规范而确定的违法行为与应被执行的制裁的结合。即法规范通过一般表述为“在发生某某违法行为时，法秩序所规定的某某强制行为应当被执行”的法命题，将法的要件与效果用归属关系连接了起来。凯尔森就这样把法规范还原为法命题，并在明确了其固有法则属性的基础上，对权利、义务、法人之类的基本概念进行了详尽的考察。
法的动态论
随后，凯尔森从法的效力本身对“法的静态论”中置于视野之外的问题即“法是依怎样的程序创设和适用的”进行了考察。对此，凯尔森的回答就是著名的“法秩序等级结构”模式和“根本规范”论。某规范之所以具有效力是因为其上位的其他法规范赋予其效力，该上位法规范也是由再上位的法规范赋予其效力的。各个法规范之间并不是互不关联的，而是在赋予与被赋予效力的关系上等级性地联系在一起。但是，这种不断连续的效力连锁总有尽头，凯尔森设定了“根本规范”作为所有法规范效力的渊源。这个“根本规范”始终只是纯粹理论上的假设。只要它是有效力的，根据前述效力的连锁赋予，就产生了其下的所有法规范均有效的结果。可以说，所谓法体系，就是以“根本规范”这一虚构的中心为顶点，各法规范等级性地相互赋予效力的树状结构体，是不折不扣的概念金字塔。凯尔森就这样为我们描绘了不依赖法自身以外任何东西的纯粹法律的图象，从而使法对于政治、道德等其他实践领域的独立性得到正当化。
(2)但是，纯粹法学很早就受到各领域、阵营的法律学者的批评。例如，力主批判意识形态的凯尔森自己却沉浸于自由主义、议会民主制的意识形态之中（注：不过，如果这种批评没有注意到凯尔森的纯粹法学与法社会学研究层次上的差异，就不具有建设性。参见高田笃：《凯尔森的民主主义论——意义与发展可能性》，《法学论丛》125卷第3号。）；只从强制秩序的侧面理解法太过于片面；处于效力的连锁尽头的根本规范最终不得不参照宪法创设或别的什么历史事实，因而，纯粹法学在最后的最后丧失了其纯粹性等等。不过，这里不想对这些批评进行个别的探讨，而只想从构成纯粹法学背景的哲学思想方面来探讨。因为通过这样的迂回，能够从另外的角度理解这些批评的共同思想基础。
众多的研究表明，纯粹法学中存在着各种思想的痕迹。例如，法伊因格(H.Vaihinger)的“似乎”哲学对于把法体系看作是与自然物不同的庞大虚构体系的凯尔森有不少影响；从凯尔森对法概念所作的函数和功能论批判中也可以发现论述了自然科学中实体概念向函数概念转化的马赫(E.Mach)主义的影响（注：参见中村雄二郎：《法的实定性与语言》，《思想》1976年7月号。）。另外，凯尔森在致精神分析学创始人弗洛伊德(S.Frued)的信中叙述了凯尔森在唯名论的破坏神话的意义上，把自己的“无国家的国家学”与“无精神的心理学”精神分析进行了类比理解，令人回味（注：参见上山安敏：《国家的幻想》，《弗洛伊德(S.Frued)与荣格(C.G.Jung)》，上山安敏，岩波书店1989年版，第5章。）。但是，对纯粹法学的理论基础发生了最大影响的，仍然是新康德主义关于“事实”与“应当”的严格区别理论。的确，即使从19世纪实证主义法学中将非法律要素驱逐出去的“纯粹”性热情本身是凯尔森本人的，我们仍然可以从中发现其主要观点为“事实的范畴与应当的范畴的差别是先验的，两者应严格区别”的新康德主义哲学的影响。事实上，凯尔森正是在马堡学派的新康德主义哲学家海尔曼·柯亨(Hermann Cohen)的指导下学习的（注：参见鲁道夫·麦特尔(Rudolf Metayer)：《汉斯·凯尔森》，井口大介、原秀夫译，成文堂1971年版，特别是第1章。）。纯粹法学把法理解为规范并力图确立与事实逻辑不同的规范逻辑，我们从这种观点中可以体会到19世纪到20世纪的成为时代精神、时代氛围的种种思想影响。
但是，如果换一个角度来看，我们可以发现：法伊因格、马赫、柯亨都属于同一个大的认识论结构。这个认识论结构大体上可以从三个构成要素来理解。即：第一，自然事实世界与人的意志世界的分离；第二，摹写事实世界或意志世界的媒体是语言，学问或科学的目的就在于生产出摹写这些事实与意志关系的影像或表象（在最广泛意义上，是真理对应说）；第三是知识渐进发展的观念，即通过学问和科学等的工作，使事实或规范的世界与语言所表达出来的事实或规范世界的影像逐渐达到终极性一致的观念（向普遍真理的逐渐接近）。虽然在研究问题时究竟是采取（如同笛卡儿主义所认为的那样）从主体意志出发而接近事实世界的立场呢，还是采取从事实世界出发接近人的意志世界——或者认为对意志问题是不可能给予理性说明的，因而应当将其从学问世界驱逐出去——的经验论态度呢，其具体观点会有所不同，但仍然可以说它们都属于同一个认识论结构。
由于凯尔森的纯粹法学对法学纯粹性的执着，其观点归属于这个认识论结构的特点也就更加鲜明。在关于事实的记述与关于规范的记述之间的严格区别、以及将法理学课题还原为规范记述等方面，甚至令人感觉到他一步也不跨出这个认识论结构的顽强意志。但相反，由于纯粹法学过分严格地将自己局限在这个认识论的范围内，因而招致了很多批评，如纯粹法学不能对法律实践发挥作用，尤其是在将法律适用于具体事例之时不具有任何指导意义。先前已简单提到的批判意识形态本身的意识形态性、将法律理解为强制秩序的异议、作为纯粹假说的根本规范实际上不得不参照历史事实等等对纯粹法学的批评在某种意义上都是在攻击这一点。这一连串批评中存在着相同的疑问，即法律既然不是自然界中孤立的事实，那么它能还原为与事实完全没有关系的纯粹规范吗。的确，凯尔森在将政治、伦理等与自己的纯粹法学作出了明确区分的基础上，也对民主主义、议会制等进行了社会学研究。但凯尔森从“事实”方面来理解法律之时，这个“事实”恰如纯粹法学这一硬币的背面一样，属于自然事实。在凯尔森所依据的那个时代的认识论结构中，一切都必须分属于事实世界或意志世界，处于中间的通过语言而制度性建构起来的社会事实世界等是不可能在其思考的范围之内的。
凯尔森的纯粹法学是19世纪法学的总结，同时，在严格划定了政治、道德与法律之间的界限并在学术上确立了法律独立性的意义上，又明确设定了法与其他实践领域的关系这一20世纪法理学的出发点。这里至今仍存在着不断刺激我们进行思考的构想。但正因为如此，纯粹法学也同时表现出了这个时代的认识论结构的局限。事实与规范的彻底区分所带来的理论上的死胡同与实践上的无所作为，与凯尔森年轻时的朋友、同是犹太人、描绘了人们因西方近代过分同化而必须承受分裂的生活的《性与性格》的作者本雅明(W.Benjamin)的结局，有很多的相似之处。
二 法理学的语言学转向与“内在观点和外在观点”——哈特
(1)凯尔森在其后为躲避纳粹迫害而迁居到加利福尼亚，继续研究纯粹法学（注：自1934年《纯粹法学》出版以来，在为英美读者而写的《法与国家的一般理论》（1935年）、大幅修改后的《纯粹法学》（1960年版）、凯尔森1973年死后出版的《规范的一般理论》（1979年版）等著作中，凯尔森继续完善了他的纯粹法学思想。）。但遗憾的是，无论是流亡地的美国还是本国奥地利、德国，纯粹法学都未能再拥有往日的影响力。为战后法理学指明方向的，是与普通法独特传统不相关的英美法理学。如果说其原因是由于二次大战后美国文化席卷世界造成的，那就错了。盎格鲁·撒克逊的法理学渗透到了法文化迥异的德国、日本等国家，是由于其法理学与一般哲学思潮同时展开、并迅速经历了“语言学转向”的范式转换。就是说，盎格鲁·撒克逊的法理学先于德国、法国等其他法文化圈从凯尔森所依据的旧有认识论结构中摆脱出来，成功地从新的认识论基础出发来重新理解法固有的问题设定。其中1961年出版的《法的概念》所代表的H·L·A·哈特及其追随者的工作起到了主要作用（注：参见H.L.A.Hart,The Concept of Law,Clarendon Press,1961.）。为充分理解哈特法理学对后来的法理学的巨大影响，有必要事先了解哈特法理学在思想史上的地位。
(2)哈特法理学引人注目之点，首先当属语言哲学方面。在教授就职演说《法理学中的定义与理论》中，他就已经作了如下阐述：法律语言应当对照文章全体的语脉语流来理解。之所以这样，是因为法律语言只有置于一定的语脉语流中才能实现其独特的作用。而且，法律语言不能如同表述什么实体一样个别地分离开来进行定义。法律语言是在法体系以统一的形式存在且这些体系中一定规则有效的前提下来使用的。法律语言在不同的语脉语流中就具有不同的意义。即使是相同的语言，法官在法庭上使用之时，与在法庭外种种情况下使用之时，其功能就完全不同（注：参见H.L.A.哈特：《法学·哲学论集》，矢崎光等译，みすず书房1990年版。）。乍见之下上述观点似乎是没有什么与众不同的普通理论，但实际上，哈特已站在了与约翰·奥斯汀(John Austin)等的英国传统分析法理学及第一节探讨的凯尔森纯粹法学所依据的旧有认识论结构完全不同的视域上。
如同我们已看到的那样，至那时为止的认识论结构特点在于：①自然事实世界与人的意志事实世界相分离；②摹写事实世界和意志世界的媒体是语言，表现这些事实与意志关联的映像或表象的是知识（真理对应说）；③科学或学问等工作的终极目的在于实现事实与表象的一致性，并向普遍真理逐渐接近。但是，哈特的主张与此大不相同。法律语言，既不表达自然事实也不规定介入人的意志的规范，而是在法体系内部构成“法律事实”，在社会性语境中承担“意义”。因而，法的概念不适合以“所谓什么是什么”的形式来“定义”，而应当问，它在法体系整体及具体语境中“实现了怎样的作用”。法理学应努力研究的课题，与其说是向法的普遍真理逐渐接近，不如说是逐次解释某个法律概念是“如何使用的，实现了什么作用”。这样，哈特的思想就完全摆脱了旧有的认识论结构。
《法的概念》及哈特晚年的《法学与哲学论集》的序言中反复强调的上述基本立场，有意识地从旧有哲学基础中摆脱出来，除哈特作为法学者自身的原因外，还受到了G.赖尔(G.Ryle)及J.L.奥斯汀(J.L.Austin)等哲学家的影响。
第二次世界大战中哈特在军队谍报部门工作时认识的好友赖尔，在其主要著作《心的概念》中认为：自笛卡儿以来，被认为是哲学中心课题的“心或精神是怎样认识外界的”、“心是怎样控制身体的”之类的问题，实际上是把“心或精神”与“外在事物”分别界定为不同的实体而导致的范畴错误，事实上，哲学应当观察“心或精神”或“意图”、“意志”之类的语言是怎样使用的、怎样起作用的，理解“高兴”或“悲伤”之类的词语是在什么条件下被视为真理的。这样，“心或精神”概念的定义等看起来不可能解决的问题本身也就被彻底消除（注：参见G.赖尔：《心的概念》，坂本百大等译，みすず书房1987年版。）了。与其将概念实体化而寻求其“定义”，莫如应当分析日常语言表达被视为真理的条件。赖尔的这些思想，与哈特关于“法”的定义的叙述大体相同。
牛津大学的同事奥斯汀对哈特法理学也有很深影响（注：J.L.奥斯汀：《奥斯汀哲学论文集》，坂本百大监译，劲草书房1991年版。）。奥斯汀也与赖尔一样，首先着眼于某种语言表达成为真理的条件。对于“真理”或“现实”等的传统哲学难题，不应象以前那样到“真理”、“现实”等名词背后寻求什么实体，而应通过把握“现实地”、“真正地”之类的形容词的用法来理解。“真理”这个词的意义，不应通过抽象思辩，而应通过具体探讨阐明“什么是真”与“什么是伪”的界限来明确。但是，奥斯汀在进一步的研究中发现了既不是“真”、也不是“伪”的陈述。这种陈述就如人或物的命名或审判判决一样，说出语言本身就已经在作什么即正在“实现”什么。奥斯汀将这些行为类型化，称为“言语行为”。该言语行为研究与社会规则、习惯的阐释密切相关。仅通过单个词就可以实现的行为，是由于在其意义的背景中存在着规则或习惯等社会性语境。这样，奥斯汀也研究了最典型的社会规则即法律。奥斯汀与哈特共同开办讲座，以论文形式公开发表的各自研究成果，简直象双胞胎一样相似（注：奥斯汀的论文"A Plea for Excuses"收录于奥斯汀前揭论文集中。哈特的论文如下：H.L.A.Hart,"Ascription of Responsibility Rights",Proceedings of Aristotelian Society,vol.49,1948-1949,pp.171-194.）。
(3)但是，对哈特法理学影响最大的，无疑是维特根斯坦的后期哲学。哈特所强调的语言实现的作用、与社会性语境的关系等这些日常语言学派特有的思考方法本身，甚至也可以说是维特根斯坦的“语言也是行为”、“生活方式规定了语言游戏的多样性”等思想的变种（注：参照维特根斯坦：《哲学研究》，藤本隆志译，大修馆书店1976年版，特别是第19、23、24、49章。P.M.S.Hacker,Wittgestein's Place in Twentieth Century Analytic Philosophy,Blackwell,1996.详尽论述了维特根斯坦对于包含哈特在内的学者的影响。）。但哈特法理学中最明确地体现了维特根斯坦影响的地方，是“作为社会规则的法”以及著名的“内在观点和外在观点”。这是因为哈特在这些地方将维特根斯坦《蓝皮书》(The Blue Book)表述的准则(criterion)观念引入到了法理学中。
所谓“作为社会规则的法”，把法律理解为有关社会生活的各种规则中的一种，也是哈特为批评法理学者奥斯汀的“命令说”所代表的描述主义和行为主义的规则概念而引入的观点。“就规则来说，有关的可能是：或者仅仅作为一个本人并不接受这些规则的观察者，或者作为接受这些规则并以此作为其行动指南的一个群体成员。”前者是行为主义所理解的规则，后者是作为社会规则的规则概念。哈特将如前者那样理解规则的观点定义为“外在观点”，将后者定义为“内在观点”。就是说，社会规则不仅仅是从群体之外“观察”到其存在，而且还应作为社会事实从“内在观点”加以“理解”，作为判断“标准(standard)”来“使用”。例如，从没有汽车的社会到来的观察者，即使见到我们在红灯亮起时停止行驶这一现象，也只能是在与认为乌云是雷阵雨的“标志”(sign)”相同的意义上认为信号是人们行为的自然“标志（外在观点）。但对我们而言，红灯是应遵从的行为“标准”，也提供了“停止行驶”这一判断的“充分理由”，同时，也是批评他人的违规行为、使自己行为正当化的“标准”（内在观点）。举其他例子来说，国际象棋的棋手依一定规则走棋子，这意味着不仅仅是从外部作出的观察（外在观点），而且棋手本人以“批判性反省的态度”来看待自己的行为，并将其视为全体游戏参加者应遵守的“标准”（内在观点）。
这里不应忽视：哈特的“标准”与“标志”的区别，大体上是对维特根斯坦的“准则(criterion)”与“征兆(symptom)”的释义。就是说，如果用维特根斯坦的话来说，哈特所说的“内在观点”是指将人们共有的“语言游戏”、“生活方式”的内在“准则”作为陈述的真理条件或正当化条件来运用的一种观察角度；另一方面，“外在观点”是指不具有共同“语言游戏”或“生活方式”而将人们的言行记述为一定“征兆”的观察角度。哈特强调法理学中内在观点的重要性，是因为他认为人们共享明示或默示的“准则”进而共享相同的“语言游戏”或“生活方式”对于真正理解法的实践是不可缺少的。为了揭示共享同一生活方式对于理解语言的决定性意义，维特根特坦说“既使狮子说话，我们也不能理解它说什么”，而哈特则说，如果人们不具有共同的法律语言与实践，是不可能理解法律规则的。
(4)这样，哈特将维特根斯坦的哲学移植到自己的法理学中，从而带来了20世纪法理学的“语言学转向”。笔者认为这是哈特法理学的最大功绩。但哈特法理学中也存在着缺陷。这就是，最终的承认规则以及受到多方批评的司法裁量论。
《法的概念》在法学者中一举成名，不仅是由于“内在观点”与“外在观点”的区分，而且是由于哈特对于“规则体系”的独特理解。哈特把法体系看作是由“第一性规则”与“第二性规则”构成的两重化的反思体系。第一性规则是对一定行为的禁止规定、对违法行为的刑罚规定、纳税义务等关于各种个人行为的规则群；与此相对，第二性规则是有关第一性规则的变更、裁定或承认的规则群。其中“最终的承认规则”是识别某规则是否是法律规则、确认其有无效力的最重要的规则群，它在哈特法理学中的地位与凯尔森纯粹法学中“根本规范”的地位相同。问题是这个规则群不能为一般人所理解（“大部分普通市民对法的结构、效力标准一无所知”），但哈特认为这是可以的。“只要通过体系的效力检验标准的检验而被认为是有效的法得到大多数人遵守，就足以使现行法体系存续下去。”这是因为“在这里重要的是，公共机关以统一的共同方法接受包含着体系效力标准的承认规则”，而“普通市民”以“默认公共机关的活动结果”的方式来表明他们对法的接受。这样，就最终的承认规则来说，不是任何人都能持有“内在观点”，而只有受过法学训练的专家或公务员等人才能。在这一点上，显然表明了哈特的观点是法律专家式的法律理解或是一种法律教条主义(legalism)（注：关于承认规则与公务员、一般市民的关系，参见H.L.A.Hart,The Concept of Law,Clarendon Press,1961.pp.60,111.）。
其次是司法裁量论。在几乎所有的案例中，每个法律规则的“意义”在规则体系中作为权威示范而被词典式地规定着，因而确定其使用范围或运用条件并非那样困难。在一些简单案例中，只要参照法律规则“意义”的“确凿核心部分”就可以解决。但是，在部分案例中，“用语言制定的一般规则”面临“特殊事实情况”时会发生意义不确定的情况。哈特认为这些疑难案件关系到语言的“不确定边缘”或“可疑的半影”，这里并不存在唯一的意义。只要法律语言中存在着以自然语言表述所形成的“空缺结构”，上述状况就是不可避免的事实。因而，“很明显，在这样的案例中，决定规则的权威必须行使裁量权。而且，也并不存在可以用一个唯一正确的答案来解决种种案例所提出的问题的可能性。”（注：参见哈特前揭书，第128页。）
这种观点存在的问题，首先是语言的“空缺结构”观念以及意义的“核心”与“边缘”比喻的混乱。“空缺结构”本来是后期维持根斯坦哲学的魏斯曼(F.Waismann)的说法，是指“既然人们不可能预测将来可能发生的所有情况，就不可能在所有情况下明确划定概念的边界。”相反，意义的“核心”与“边缘”是由来于旧有认识论中语言与物的对应说而形成的观点。也许这是过渡期理论容易产生的混乱。对于法学者来说，哈特的司法裁量论的最大问题是，使其精心建立的法律规则体系露出破绽。明确说明仅凭现存法律规则不可能解决一切问题，或许可以说体现了哈特的诚实；但由此，哈特也就不得不承认法体系有时必须依据法外的政策性考虑，不能恒常地维持自身的独立性或自身完整性。哈特的司法裁量论引起了很多争论，而成为争论焦点的一个很大理由就在于这个法的独立性问题。
三 从“参加者的观点”到解释学研究——德沃金
(1)对哈特司法裁量论进行了最有力的批评的是牛津大学法理学讲座教授、哈特的继任者R.德沃金。而且，德沃金的批评，在追问“作为社会规则的法”这一哈特法理学的出发点本身的意义上，也是最为彻底的批评（注：参见德沃金：《权利论》，木下毅、小林公、野坂泰司译，木铎社1986年版。）。
首先，德沃金主张，理解法律实践的最重要的法律标准，并不是哈特所说的“规则”，而是广泛意义上的“原理(principle)”。原理，并不能象规则那样可以用主权者的命令（奥斯汀）、根本规范（凯尔森）、承认规则（哈特）等实证主义的说明来确认其存在，而是在日常的法律实践中自然形成的、通过适用或解释而逐渐精致化但不久又随着它调整的生活领域本身的变化而消失的、具有其自身的历史、体现了法体系整体隐含的各种价值等的法律标准。而且，与规则要么适用要么不适用的适用方法不同，原理的功能是居于规则或先例之上而控制规则或先例的适用。这样，如果将法的概念从规则中心转变为原理中心，在面临疑难案件时如何说明法官的行为这一问题上，就会有所不同。法官在疑难案件中所从事的工作，并不是在规则不明确的“空缺结构”的狭窄空间中，根据政策性意图而进行裁量。相反，法官是根据法制度中内在的、可确定的“原理”，始终追求在法律实践内部中能够正当化的“唯一正确答案”。
而且，也不能忽视德沃金对哈特进行批评的背景中的实践目标。在法理学中，哈特竖持的是法与道德相分离的法律实证主义立场；在政治哲学和道德研究中，以功利性的自由主义为立足点，坚持非刑罚化或自由化的立场（哈特把这称为有关“批判性道德”的工作）。但德沃金觉察到法与道德的分离——在这一点上，觊尔森与哈特是相同的——的危险，即在法律实证主义的规则概念与功利主义的组合中，无法坚持“从多数人的专制中保护少数人的权利”这一自由主义的根本立场；而且，法官为此而从事的“创造性裁量”——德沃金有时也称之为“弱式裁量”——也不可能得到正当化。正因为如此，德沃金采用了另一种战略，即主张“法律实践本身包含着自由主义的各种价值这样一种内在道德（L.富勒），它通过法律原理而保存和表现出来”。
(2)那么，这个法律原理在法律实践的整体关系中处于怎样的地位呢。于是德沃金把问题引到“解释”问题上来。1986年出版的《法律帝国》完整表达了德沃金从解释共同体的角度理解法律实践的独特法理学。德沃金在重新论述哈特法理学缺陷的基础上，提出了“建构性解释模式”这一对法的新的理解方法（注：参见德沃金：《法律帝国》，小林公译，未来社1995年版。）。
首先，德沃金把哈特法理学规定为精致的“法的语义学理论”。所谓“法的语义学理论”，是指以判断法命题时人们有意无意所依据的“语言标准”相同为目的的理论，法律实证主义、自然法理论、现实主义法学都可以纳入到这个范畴中。哈特法理学按照日常语言学派的纲领，在放弃法概念的“定义”而代之以概念的“使用”方法的意义上，比起其他理论来说更为精致。尽管如此，哈特法理学仍然是围绕一定法律标准而探讨语言意义的理论。但是，正如在疑难案件中所典型看到的那样，我们几乎想象不到会存在这种情况，即虽然就实际法的议论中究竟使用哪个法律标准意见一致，但在就如何理解其语言的意义上却意见分歧。因而，真正成为问题的是：“使用哪一个法律标准来处理是最好的”。“选择哪个法律标准为好”这一问题，是与“法是什么”这一问题即如何在全面考察迄今为止的全部法律判断的基础上理解法的整体这一问题密切联系在一起的。因而，探讨整体性地记述、正当化法律实践整体的“叙事”的态度，即解释学的态度就显得重要起来。
德沃金甚至援用汲取了海德格尔(M.Heidegger)思想的德国学者伽达默尔(H.G.Gadamer)的解释学理论，指出法解释与文学解释的相似性。在判例中，一名法官不仅提出了个别案例的解决方案，而且也提出了经他解释了的法律实践整体理论。下一名法官在面临其他案例时，将尊重先例并将自己的法律实践的故事编织下去。这正如同既要照顾到前一回的出场人物或插曲的连续性，又要使故事的整体尽量有趣，不同作者一个接一个地不断将小说写下去的“连载小说”一样。在这样反复进行解释的过程中，多个时代的意识或意图如同伽达默尔所称的“视域的融合”一样，一边互相混合、循环，一边开辟出新的视域。这样，德沃金提出了由前解释、解释、后解释构成的三阶段循环模式。“法”从历史的连续性中反复进行的过去与现在的对话中，探求其在每个情况下的正确答案。因而，也就不会存在司法裁量的问题。而且，通过“建构性解释”，明确了每个法原理所具有的意义、它所维护的各种价值，进而也就明确了法律实践整体所隐含的政治哲学。
(3)这样，德沃金通过建构性解释模式，特别强调了法的内在议论的重要性。而且，此时，他与哈特一样使用了“内在观点”一词。但德沃金所说的“内在观点”，意味着在拥有共同生活方式的基础上，由参与了法解释循环实践的人们组成的“解释共同体”内部的观察角度。坚持法解释的“参加者观点”才能充分汲取“法以其自身独立发挥作用”或“法律中存在着力图实现自身目的的固有意图”之类的传统法律谚语的含义。德沃金认为，为了理解法律实践的“整体性”或“统一性”，必须立足于法解释共同体内部的观察角度；而历史学或社会学等外部领域对法律实践进行的批判，并不具有任何建设性的意义。真正值得顾虑的批评只可能是从解释共同体内部作出的，未参加法律实践的人从“外在观点”作出的批评，即关于法的批评——德沃金把它称为外在怀疑论——只不过是对法本身不痛不痒的局外人的吵闹。
但真的是这样吗？的确，正如德沃金所说的那样，如同不懂数学的人写不出数学史一样，对不具有共同法律前提的一种法律实践的记述、正当化、批评，从该种法律实践内部来看多是无的放失或是武断的。但相反，认为只有职业上与法律相关的“解释共同体”的观点才是法律的唯一“内在观点”，并将其认为是不证自明的各种理解前提强加到与法有关的全部领域中，难道不是太过于教条化了吗？因为并非只有职业性从事法解释的人才与法律有关，事实上，法律的存在意义正在于各种各样的人以各种各样的形式与法律发生关系。因而，与法律实践发生关系的程度或发生关系的方法相适应，也就存在着各种层次的“内在观点”。而且，即使是职业法官所运用的法律标准，与其说是只在法律家的解释学循环内部就能自给自足，不如应理解为只有在各种层次上运用并时时依据与外部世界相同的基础才能明确其意义。德沃金的《法律帝国》描绘了以法庭为中心的统一的均质世界，但果真是这样的吗？莫如说，历史上众多“帝国”是这样的：在其外部存在着各种各样国境相连的“国家”（政治、经济、伦理、美学等等），另一方面，其内部也存在着飞地或移民聚集区等之类的世界才是“法律帝国”的真正面貌。而且，即使承认“原理”优越于“规则”以及解释共同体的理念在其理解中占据着重要地位，但果真能将这些“原理”之间的优先顺位及竞合关系的变迁从各种社会关系、生活方式的变化中分离开来，只在解释共同体内部寻求其基础吗。况且，即使这是可能的，又有什么意义呢（例如，侵权行为法中发生了从古典过失原理到无过失或严格责任的变化，如果将该变化与劳动工伤事故及交通事故的出现、消费社会的成熟、责任保险的普及等生活方式的变化分离开来，仅仅说这是一种判例内部的向“更好的解释”的变迁，又有多大的意义呢）。
德沃金的尝试，在某种意义上可以说是通过与解释学相结合而阐述了彻底的“内在观点”，并通过解释学的循环要求而将历史连续性视域引入到“内在观点”中。在这一点上，德沃金的建构性解释模式看起来或许比起哈特法理学更为精致。但不应忽视哈特法理学与德沃金理论之间存在着根本的共同点，即两者都是以法律家为中心的法理解、一种法律教条主义(legalism)。哈特不得不承认司法裁量论中存在着“空缺结构”的破绽，最终未能彻底维持法的独立性、完整性。但德沃金通过文本论的圆环而完全抹去了法的“外部”，以法院审判为中心，通过将职业法律家“共同体”的理解投射到社会整体中去，终于成功地说明了法的独立性、完整性。通过解释学的循环这一手法，法的独立性之环再次被封闭起来。
四 从“隔开距离的观点”到后现代法学——批判法学与系统理论
(1)但是，仅仅从德沃金解释论研究中寻求哈特提出的“内在观点和外在观点”的区别意义与有效范围，是有失公平的。因为如果仔细阅读《法的概念》，就可以看出：虽然意思内容有些模糊，但其中也提示了与法律教条主义不同的可能性。与德沃金一样被认为是哈特后继人的N.麦考密克(N.MacCormick)与J.拉兹(J.Raz)注意到了这一点。
与攻击法律实证主义本身的德沃金不同，麦考密克与拉兹的立场是通过进一步锤炼哈特法理学，拥护法与道德相分离的法律实证主义基本命题。根据他们的见解，哈特的法律实证主义中存在着致命的弱点，而且，这也是引入“内在观点”后不可避免地引起的难题。哈特说要把法律作为社会事实并从“内在观点”来理解，这单单是词语意义理解层次上的“认识”呢，还是要求进而深入“评价”其价值或规范性要求呢。是进行主体间性的观察就已经足够了呢，还是同时也必须有规范性承诺呢。如果答案是后者的话，就会从根本上威胁法与道德相分离这一法律实证主义的基本立场。因为如果“内在观点”必然伴随着规范性承诺的话，那么对法的学术性描述同时也就包含了对现行法体制的道德承认或赞同（强调法律的内在道德、政治哲学的必要性的德沃金法理学就是有意识地沿着这个方向研究）。但如果仔细阅读《法的概念》，就会发现哈特同时也指出存在着“自己并不接受规则，但某群体接受规则，因而自己能够从外部描述该群体的人从内在观点参与规则”的研究角度。麦考密克把这称之为欠缺意志承诺的“认知性内在观点”（注：参见N.MacCormick,Legal Reasoning and Legal Theory,Clarendon Press,1978,pp.139,204,241,286-292；以及麦考密克：《哈特法理学的整体形象》，角田猛之编译，晃洋书房1996年版。）；而拉兹则把从该研究角度作出的陈述与凯尔森的规范记述问题联系起来，命名为“隔开距离”的陈述（注：参见J.拉兹：《作为权威的法——法理学论集》（深田德三编译，劲草书房1994年版）所收录的论文“法的效力”。）。
这里不准备讨论麦考密克与拉兹以此观点为出发点而建构的法理学，但值得强调的是，他们提出的“隔开距离”的观点有着广泛的有效范围。这种观点所要求的，就是一种“异化”的态度，即以民族学者或考古学者对待异文化或未知文物那样的态度来对待人们迄今为止已经习惯的、没有任何疑问的自身文化和实践。这种“异化”思想在某种意义上成为决定20世纪思想方向的因素之一，其思想起源令人想起马克思(K.Marx)、尼采(F.W.Nietzsehe)、索绪尔(F.de Saussure)、弗洛伊德(S.Frued)等19世纪的思想巨人。这些巨人的“异化”思想，对60年代至现在的结构主义和后结构主义产生了决定性影响。结构主义和后结构主义的影响从1980年左右在“田野调查”法学思潮中已开始表现出来。在美国和英国迅速兴起的“批判法学”运动以及德国的“系统理论”，吸收了结构主义和后结构主义思想，在法理学中开辟了新的视域。
(2)批判法学运动是从70年代末聚集在耶鲁大学的法学者们发起的。其中心是依据韦伯理论研究“法与社会”的独特关系的D.特鲁伯克(D.Trubek)和嬉皮派的幸存者D.肯尼迪(D.Kennedy)，在两人周围逐渐聚集了一批对美国社会或法学教育持有疑问的法学者。但由于过于政治化的研究引起了大学当局的不满，因而他们将研究中心转移到哈佛大学。在美国的知识社会与现实政治两方面通常都发挥着特殊作用的这个地方，也成为批判法学发展为一大知识运动的绝好跳板。而且，R.昂格尔(R.Unger)和M.霍维茨(M.Horwitz)等叙述批判法学历史的不可或缺的研究者也是在这个地方加入到了批判法学阵营。1984年，有众多研究者和实务家参加的全美规模的“批判法学会议”在斯坦福大学召开。那时，批判法学在美国法学界中的地位与经济分析法学派一样是不可动摇的。到80年代后半期，批判法学扩展到欧洲，不仅对普通法系的英国，对德国、法国的法理学也产生了很大影响。现在，批判法学与女权主义、多文化主义共同关注着许多相同的问题，并涉及到法哲学的传统课题——实质正义论。而且，对于其一直积极探讨的法学教育，也不再停留于单纯批判，而开始提出具体的解决方案（注：参见D.Kairys(ed.),The Politics of Law:A Progressive Critique,Pantheon Books,1982.以及C.Douzinass,P.Goodrich and Y.Hachamovitch(eds.),Politics,Postmodernity and Critical Legal Studies:The Legality of the Contingent,Routledge,1994.）。
当然，批判法学的特征在于其理论方面。人们首先注意到的是，它与美国独特理论传统——现实主义法学的联系。的确，在否定法的中立性、确定性，明确法律实践的政治性和非合理性这些方面上，批判法显然是现实主义法学的怀疑主义、批判精神的嫡生子。但我们也应注意到两者在社会认识和方法论方面的差别。现实主义法学对法官判决的不确定性和非合理要素进行了毫不留情的批评，但对自由主义以及法律在维护自由主义中的作用从不怀疑。相反，批判法学，正如昂格尔在《知识与社会》中所描绘的那样，是以“自由主义社会孕育着不可调和的根本矛盾”等全盘否定现代美国社会的断言为出发点的。批判法学批判地分析了法的中立性、确定性、非政治性等观念及其所发挥的功能，认为这些观念蒙蔽了人们的眼睛，掩盖了自由主义社会现实世界的种种矛盾（注：参见R.Unger,Knowledge and Politics,Free Press,1975.）。
其次，人们注意到的是批判法学在理论上的混杂性。可以说，批判法学利用了所有可能利用的理论，如维特根斯坦的语言游戏论、T.库恩(T.Kuhn)的范式理论、从霍克海默(M.Horkheimer)与阿多尔诺(T.W.Adorno)到哈贝马斯(J.Habermas)的法兰克福学派的批判理论、德里达(J.Derrida)的解构论等。但在批判法学初创时期的70年代末至80年代初，批判法学的灵感主要来源于帕舒甘尼斯(V.V.Paskhalov)的商品交换论、葛兰西(A.Gramsci)的领导权论、阿尔杜塞(L.Althusser)的意识形态论为代表的非教条式的马克思主义读解。例如，与上述思想一起，同时运用了韦伯的思想探讨法的“相对独立性”——不过，也有学者如D.特鲁伯克在复活韦伯思想的基础上，从其他角度研究独特的法律思维方式以及法律使自由主义国家得到正当化的独特功能——以及将法律规定为构成社会（即阶级与统治）的实践。而且，批判法学在理论上的混杂，不仅体现在上述内容方面，也体现在其方法论方面，即正如在阿尔杜塞对马克思的解读中所看到那样的对文本的忠实组合。例如，这个时期批判法学的代表性事例——肯尼迪对契约模式的批判以及对公法与私法相对立思想的批判，在方法论上与阿尔杜塞的文本解释和德里达在哲学史研究中提倡的解构论非常相似。这也是因为这些研究始终是局限于在文本内部对文本进行忠实的解读，其结果发现了文本本身的局限。这种基于“内在观点”的批判，构成了批判法学一个特征，而且实际上将德里达本人也卷入了争论，产生了许多优秀的成果（注：参见Jacques.Derrida,"Force of Law:the'Mystical Foundation of Authority'",in D.Cornell,M,Rosenfeld and N.Benjamin(eds.),Deconstructionand the Possibility of Justice,Routledge,1992。这是德里达1990年在纽约卡多佐法学院围绕解构论与批判法学以英文口语体所作的基调报告。其法语原文及英译收录于Cardozo Law Review,Vol11,no.5-6,1990,pp.919-1045）。
但现在批判法学的研究方向并不限于上述内容。批判法学的另一个强有力的研究方向，体现在受到福柯(M.Foucault)等启发的P.古德瑞契(P.Goodrich)对判决、法律史料的实证的语言分析中（注：P.Goodrich,Legal Discourse:Studes in Linguistics,Rhetoric and Legal Analysis,Macmillan,1987;id.,Languages of law:From Logics of Memory to Nomadic Masks,Weidenfeld & Nicolson,1990.）。这就是有意识地依据“隔开距离”的观点，把法律理解为与经济、伦理、美学等相并列的一个语言空间、议论领域，并尝试从与其他语言领域的关系上来理解法律推理模式、法学特有的词汇体系等法律内部结构。古德瑞契认为法律推理、法律概念的功能、性质是通过与这些外部领域的交流而历史地形成的，并从众多史料的个别具体解读中分析法学的谱系学出处。虽然这种研究的可能性是与他的实证作业广度与深度联系在一起的，但基本勾勒出了法的多样性、不确定性、偶然性等的多元主义法律的形象，并在口号上多次使用了“后现代法学”（注：C.Douzinas and R.Warrington,Postmodern Jurisprudence:The Lawof the Text in the Text of the Law ,Routledge,1991.）。
众所周知，后现代原本是指将多种历史风格样式镶嵌式地构筑在一个建筑物中而形成的一种折衷风格的建筑学上的概念，法国学者利奥塔尔(J.F.Liotard)用它来隐喻分散的现代知识状态。利奥塔尔认为后现代首先是指对叙事的怀疑。现代是知识区分为各个学问领域、议论领域、价值领域而专门分化的时代，同时也是捏造使这些领域相统一、意志能够相互沟通的元叙事——精神辩证法、意义解释学、主体的解放、社会的发展——的时代。但由于知识分化、分散的加速，这些元叙事正逐渐受到人们的怀疑。事实上，分散地接受零散知识正是与现代相适应的态度。利奥塔尔从维特根斯坦语言游戏的多样性与异质性的观点受到启发，得出如下结论：“新创造通常是从意见相左中产生的。后现代知识决不单单是各种权力装置；而是使我们对差异的感受更细致、更敏锐，进一步增强我们忍耐不可通约性的能力。”（注：参见J.F.利奥塔尔：《后现代的条件——知识·社会·语言》，小林康夫译，风的蔷薇1986年版。）如果是这样的话，那么可以说，把法律理解为一个议论领域、语言游戏并力图在与其他各种语言游戏的关系中理解法律的批判法学，现在的其中一个研究方向，的确与后现代理论所指向的方向是相同的。
(3)积极支持后现代理论的法理学，除批判法学外，还有G.图依布纳(G.Teubner)、K-H.拉迪亚(K-H.Ladeur)等人的德国系统理论。但首先必须探讨最初给他们以决定性影响的N.卢曼(N.Luhmann)的系统论（注：参见G.克尼尔(G.Kniel)等：《卢曼——社会系统理论》，馆野受男等译，新泉社1995年版。）。尽管卢曼所走的道路与英美哲学中的语言学转向和（最直接的是法国的）结构主义以及后结构主义完全不同，但其最终的观点在很多方面与后结构主义和后现代主义的观点极为相似。
首先，卢曼的出发点在于：将帕森斯(T.Parsons)的结构功能主义的系统论脱胎换骨，不是把社会理解为个人或主体的集合体而是理解为“系统／环境”的关系，从“缩减复杂性、意义、功能分化”等系列问题来论述、说明法或经济等种种现象。例如，法是通过限定人们的期待——使迄今为止所作出的决定或今后将要作出的决定具有连续可能性的“意义”——并使之结构化，成为旨在“缩减世界的复杂性”而“功能分化”了的社会系统。在这些研究中，卢曼认为说明系统时的主要要素即“意义”无非是对“要么A，要么非A”的决定，这种意义决定称为“观察”——例如，法系统通过适用“合法／非法”的二值规则而“观察”外在世界的状况（第一性观察）。但，这个观察者不能观察到自己现在的行为。能够观察到“自己的观察”的情形，始终只能是在事后——就是说有时间间隔的或隔开距离地——回顾的情况。卢曼称这样的反省性的（即论述自身的）考察为第二性观察。因而，在法系统中，对各种事例适用“合法／非法”的二值规则的法教义学作业是“第一性观察”；另一方面，隔开一定距离来说明这种适用二值规则的社会脉络即传统法理学所承担的工作是“第二性观察”。
从以上可以看出，卢曼的系统理论在众多方面体现出它是与从哈特到批判法学的思潮演变相并行的思潮。卢曼所说的“第二性观察”是能够与“隔开距离”的观点相对比的，其开放的没有中心的多种多样的系统、从种种观察角度所描绘的世界形象，与法的语言分析等所描绘的法以及社会的形象极为相似。卢曼的法理学经常被冠以后现代法学之名，恐怕也是由于这个理由。
把上述卢曼的构想直接运用到法理学中的，是图依布纳等人的工作。图依布纳将经济、政治等其他多个系统间程序性调整功能分派给了法系统，并由此试图从中发现能够顺利解决法律调整领域的扩大与随之而来的慢性功能不全即“法化”这样的现代课题的方案。进而，图依布纳吸取了语言学转向、语言游戏、后现代等思想，并积极开展德国的系统理论与英美批判法学之间的对话。不过，图依布内也强调了两者的差异即批判法学停留于法的解构论，而卢曼及自己的系统理论则同时也是法的重建理论（注：G.Teubner,"The king's Many Bodies:The Self-deconstruction of Law's Hierarchy",in D.Patterson and A.Someck(eds.),The Indeterminancy of Social Integration:Legal Thought in Post-Modernity,Michigan University Press,Forthcoming.）。
拉迪亚在对卢曼理论作出若干保留的同时，从近似于系统理论的构想批评了现代主义的德国法理学的局限，特别是“主体”概念。他认为，无论是十九世纪的个人主义法学还是从魏玛时期到战后的社会法那样的社群主义法概念，“主体”概念都被认为是其坚实基础和前提；而如今如果考虑到法现在所处的状况的话，这个概念却成为一种枷锁。虽然用交往理论将解体、分散了的“主体”统一起来，使现代这一未完成的事业延续下去的思想在法理学思潮中也未绝迹，但更应注意到“主体”概念是无根据的、强加的。在无可逆转地分散化、多元化的世界中，法的作用在于缓和多个集团、议论领域之间的冲突，并应当放弃试图通过法律来控制以迅速发展的科学技术为首的其他众多实践领域的野心，致力于防止法自身的过分膨胀。现在德国法学界重新评价拉迪亚60年代至70年代在德国倡导的法学解释学——与德沃金的解释理论不同，虽然它指向一般理论的志向较弱，但同样可以看到伽达默尔的影响——也是因为发现法学解释学中存在着与强求多个语言游戏相统一的“主体”概念的专制不相同的、通过现实与法的“视线往复”（K.恩吉施K.Engisch）而形成“从混沌到有序”的可能性（注：K-H.Ladeur,Postmaderne Rechtstheorie:Selbetreferenz,Selbetorganisation,Prozeduralisierung,Duncker & Hum bolt,1992.）。
(4)英美批判法学与德国系统理论就这样正在逐渐接近（注：例如，可参见以下文献：C.Joerges and D.Trubeck(eds.),Critical Legal Thought:An American-German Debate,Nomos,1989;G.Teubner(ed.),Dilemmas of Law in the Welfare State,de Gruyter,1987;id.(ed.),Juridification of Social Sphere,de Gruyter,1987;id.(de),Autopoetic Law:A New Approach to Law and Society,de Gruyter,1987;id.(de.),Entscheidungsfolgen als Rechtsgrunde:Folgenorientiertes Argumentieren in rechtsvergleichender sicht,Nomos,1995.）。有不少属于批判法学阵营的英美研究者与德里达相对比而采纳了卢曼的理论，相反，图依布纳、拉迪亚、甚至卢曼本人也正在与英美批判法学者们共同工作（注：卢曼自己也论述了系统理论与德里达解构论的类似性。N.Luhmann,"Deconstruction as Second-or-der Observing",New Literary History,vol.24,1993,pp.763-782.）。实际上，从80年代后半期以后，英美法理学、德国法理学、法语圈的法理学之类的区别，逐渐失去了意义。不管怎样，批判法学与系统理论之间的确有相同之处。简单说来就是这样一种态度：始终站在法的内在立场上，试图从“隔开距离”的观点充分分析、描述法与其他实践领域的关系乃至法的独立性的形成过程及其承担的功能。正因为如此，他们对于把拥护法的独立性作为规范的课题的德沃金等人来说，是强有力的论敌。
结语
这样，20世纪法理学从凯尔森的纯粹法学到现在的后现代法学，可以看成是围绕着如何理解法律实践与政治、道德等其他各种实践的关系这一问题设定而展开的。但对法的内在问题设定产生了决定性影响的，是“语言学转向”这样的范式转换。最早将语言学转向引入法理学的是哈特等人的工作。与该理论的两义性相对应，其后的法理学也向两个方向展开。其中一方是强调“参加者的观点”、强调法律在价值层面上的独立性的德沃金的解释学研究；另一方是批判法学、系统理论等所谓后现代法学。德沃金致力于使法的独立性在规范层面上得到正当化，后现代法学则从“隔开距离”的观点致力于对法律实践与其他各种实践的关系以及法的独立性的形成过程及其功能进行批判性分析，两者显然是相对照的。
笔者不知道这之后法理学会向哪个方向发展。但大概可以说，既使围绕法的独立性问题设定本身不会丧失——岂止如此，在民族主义、原理主义重又抬头的今天，这还必须重新认真探讨——但如果它成为仅仅是一种法律家集团按其自身的理解而强加的观点、仅限于依据专门知识和特殊词汇进行防卫性辩解，那么不久法理学就会丧失独立解决问题的能力和学问的活力。围绕脑死亡、安乐死、人工流产等生与死的法律处理的不允许妥协的对立、因人口流动加速而产生的多文化问题、随着世界市场的形成而产生的纠纷解决程序的抵触与调整、因特网的迅速普及所带来的原知识产权概念和国民国家的法律管辖的解体、生产技术的飞速发展与法律控制的不可能——这些法现在所面临的课题，不都是横跨互相不可通约的多个议论领域、多个语言游戏的争论吗？因而法理学至少应当注意感受世界的多样性并倾听各种异质的声音，难道不是这样吗？